Jurisdiction: civil
Date: 2023-11-14 00:00:00

Позивач [PERSON] в особі представника адвоката Стець М.Л. 25.11.2020 звернулась до суду з позовною заявою, в якій просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 16 червня 2020 приватним нотаріусом КМНО Михайленко С.А., зареєстрований у реєстрі за № 1225, яким звернуто стягнення на нерухоме майно квартиру [ADDRESS] на користь АТ «Альфа-Банк». \~ \~ \~ \~В обґрунтування позовних вимог представник вказав, що 26 квітня 2007 року між АКБ СР «Укрсоцбанк» та [PERSON] укладено кредитний договір №834/18-27/35/7-66, згідно якого остання отримала на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 73\~950,00 дол.США зі сплатою 12,00% річних. Згідно п.1.2 Договору кредиту , кредит був наданий на придбання 3 кімнатної квартири [ADDRESS] . В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №834/18-27/35/7-66 між АКБ СР «Укрсоцбанк» та [PERSON] було укладено договір іпотеки №834/19-27/35/7-109 від 26.04.2007, відповідно до якого в іпотеку передано вищевказану квартиру. Договором від 14.05.2015 про внесення змін № 3 до Кредитного договору сторони змінили валюту кредитування з долару США на гривню та залишок заборгованості в сумі 38740,00 доларів США із нарахованими відсотками в сумі 3608,21 дол. США було переведено в національній валюті гривні в сумі 975\~345,36 грн., а також було викладено Договір кредиту в новій редакції: відсоткову ставку було визначено на рівні 13,5% річних, а кінцевий термін повернення кредиту до 10 квітня 2034 року включно. В подальшому, АТ «Укрсоцбанк» припинило свою діяльність, встановивши своїм правонаступником АТ «Альфа-Банк». 27.05.2020 представником АТ «Альфа-Банк» позивачу вручено повідомлення №44772 про продаж предмета іпотеки третій особі покупцеві шляхом укладення договору купівлі продажу у порядку ст. 38 ЗУ «Про іпотеку». У вказаному повідомленні було вказано суму заборгованості станом на 13.05.2020 в розмірі 742\~933,89 грн., проте не було вказано в чому полягає порушення умов кредитного договору та з яких підстав банком вимагається до погашення вся сума кредитом. У спілкуванні з представником банку з`ясовано, що кредитною установою під час реорганізації АТ «Укрсоцбанк» на АТ «Альфа-Банк» не було ідентифіковано частину грошових коштів, сплачених боржником, через що утворилась штучна заборгованість. Вважаючи, що конфлікт вичерпано, позивач продовжила виконувати умови кредитного договору, сплачувати кредит та відсотки. Проте, 16.06.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленком С.А. було вчинено виконавчий напис про стягнення [PERSON] на користь АТ «Альфа-Банк», невиплачених в строк грошові кошти на підставі Кредитного договору, укладеного між АТ «Альфа-Банк» та [PERSON] , зазначив, що строк платежу за кредитом настав (далі - Виконавчий напис). Виконавчий напис було зареєстровано в реєстрі за №1225.Сторона позивача вважає, що виконавчий напис №1225 від 16 червня 2020 року про стягнення з [PERSON] на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» невиплачених в строк грошових коштів є незаконним та винесеним з порушенням норм законодавства. Зазначає, що умовою для вчинення виконавчого напису є безспірна заборгованість, проте\~\~заборгованість, про яку заявляє Акціонерне товариство «Альфа-Банк» не є безспірною. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Представник позивача наводить правове обґрунтування неправомірності вчинення виконавчого напису нотаріуса з огляду на порушення\~стст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого\~Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172. Вказує, що приватний нотаріус при винесенні виконавчого напису порушив вимоги п.п. 2.3. п. 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо перевірки надсилання іпотекодержателем іпотекодавцю повідомлення-вимоги про усунення порушень забезпечених іпотекою кредитних зобов`язань позичальника. Посилається також на поширення на спірні правовідносини Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України». На підставі спірного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А. 27.08.2020 відкрито ВП№62904397. Представник вказує, що позивач не отримувала вимоги від кредитора щодо дострокового погашення всієї суми кредиту та вимоги про усунення порушень умов кредитного договору, що має передувати вчиненню виконавчого напису, термін кредитування не сплив. З урахуванням викладеного представник позивача просить суд визнати вищевказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути з відповідача судові витрати, понесені позивачем. Ухвалою судді Київського\~районного суду\~м.\~Харкова Божко В.В. від\~27.11.2020\~справу прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження. Ухвалою судді Київського\~районного суду\~м.\~Харкова Божко В.В. від\~27.11.2020 року заяву [PERSON] про забезпечення позову задоволено частково. Ухвалою судді Київського\~районного суду\~м.\~Харкова Божко В.В. від 22.02.2021 року заяву [PERSON] про забезпечення позову задоволено. 16.02.2021 до суду надійшла заява ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» про залучення до участі у справі правонаступника відповідача АТ «Альфа Банк». Ухвалою судді Київського\~районного суду\~м.\~Харкова Божко В.В. від\~10.03.2021 залучено до участі у справі в якості правонаступника відповідача АТ «Альфа-Банк»-ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс груп». Ухвалою судді Київського\~районного суду\~м.\~Харкова Божко В.В. від\~ 10.03.2021 задоволено клопотання сторони позивача про витребування доказів. 14.06.2021 від представника відповідача ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник просив відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилався на те, що між АКБ «Укрсиббанк» та [PERSON] в 2007 році був укладений Договір кредиту №834/18-27/35/7-66 від 26.04.2007 р. (далі Кредитний договір). Договором від 14.05.2015 про внесення змін № 3 до Кредитного договору сторони змінили валюту кредитування з долару США на гривню шляхом видачі двох кредитів на загальну суму 975\~345,36 грн., з яких: сума кредиту № 1 становить 338\~953,72 грн., кредиту 2- 636\~391,64 грн. (п. 1.3. Договору про внесення змін № 3) та виклали Кредитний договір в новій редакції. Вказав, що позивачка неодноразово порушила порядок повернення кредитної заборгованості. Згідно наданої фінансовій компанії банківської виписки по кредиту 1, остання оплата тіла кредиту відбулась 15.07.2020 в сумі 928,13 грн. по відсоткам 13.10.2020 в сумі 1500 грн. Згідно банківської виписки по кредиту 2, по тілу кредиту останній платіж відбувся 15.07.2020 в сумі 2803,49 грн. по відсоткам 13.10.2020 в сумі 1500 грн. Станом на 14.05.2015 сума тіла кредиту 1 становила 338\~953,72 грн. Всього сплачено по тілу (з 01.07.2015 по 13.10.2020) -92\~577,78 грн. Різниця (борг) становить 246\~375,94 грн., яка 22.01.2021 була відступлена банком ТОВ ФК «Укрфінанс Груп». Сума тіла кредиту 2 станом на 14.05.2015 становила 636\~391,64 грн. Всього сплачено по тілу (з 15.05.2015 по 13.10.2020) -173816,38 грн. Різниця (борг) становить 462575,26 грн., яка 22.01.2021 була відступлена банком ТОВ ФК «Укрфінанс Груп». Вказали, що посилання позивача на 5 квитанцій на загальну суму 130\~154,00 грн., які нібито не були враховані банком під час визначення кредитної заборгованості є безпідставними, оскільки всі сплачені [PERSON] платежі прийняті банком та відображені у виписках. Представник також вказав, що в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №834/18-27/35/7-66 між АКБ СР «Укрсоцбанк» та [PERSON] було укладено договір іпотеки №834/19-27/35/7-109 від 26.04.2007, відповідно до якого в іпотеку передано квартиру [ADDRESS] . З наявних у ТОВ ФК «Укрфінанс Груп» документів вбачається, що ПАТ «Альфа-Банк» направляв [PERSON] вимогу про усунення порушень та вимогу про добровільне виселення 03.03.2020 рекомендованим листом. У вимозі банк зазначив про підстави дострокового звернення стягнення є невиконання позичальницею умов кредитного договору, навів суму заборгованості станом на 20.02.2020 в загальній сумі 806\~067,17 грн., а також вимагав дострокового повернення кредитної заборгованості, попередив про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису та вимагав добровільного виселення з іпотечної квартири у випадку відсутності наміру з усунень порушень умов кредитного зобов`язання. Наведена сума кредитної заборгованості відображена і в оскаржуваному виконавчому написі від 16.06.2020. Отже позивачка була проінформована про наявність, розмір кредитного зобов`язання, про підстави та наслідки заявлення до виконання вимог банку-кредитора, мала більше 60 днів на сплату кредиту. Також, 10.09.2019 загальними зборами акціонерів АТ «Альфа-Банк» та єдиним акціонером АТ «Укрсоцбанк» затверджено рішення про реорганізацію АТ «Укрсоцбанк» шляхом приєднання до АТ «Альфа-Банк». Згідно рішення №5/2019 єдиного акціонера АТ «Укрсоцбанк» від 15.10.2019 було затверджено передавальний акт та визначено, що правонаступництво щодо всього майна, прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк», які зазначені в передавальному акті виникає у АТ «Альфа-Банк» з дати визначеної в передавальному акті ,а саме 15.10.2019. Позивачка була заздалегідь повідомлена про зміну кредитора та нові платіжні реквізити для погашення кредиту. Позивачка не надала доказів звернення до банку з претензією щодо невідповідності суми кредитної заборгованості, що обліковується в банку, не здійснила погашення заборгованості та не ініціювала переговори про реструктуризацію боргу. 20.09.2021 на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, з підстав звільнення судді [PERSON] у відставку, цивільна справа розподілена в провадження судді Губської Я.В. Ухвалою суду від 22.11.2021 клопотання представника відповідача ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» Романченка О.М. про скасування заходів забезпечення позову повернуто без розгляду. Ухвалою Київського\~районного суду\~м.\~Харкова від 22.11.2021 року закрито підготовче судове засідання. Ухвалою суду від 29.11.2021 клопотання представника відповідача ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» Романченка О.М. про скасування заходів забезпечення позову повернуто без розгляду. Ухвалою суду від 10.12.2021 клопотання представника відповідача ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» Романченка О.М. про скасування заходів забезпечення задоволено частково. Ухвалою суду від 04.09.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Цимбал С.В. Позивач [PERSON] та в судове засідання не з`явилась, представник позивача адвокат Стець\~М.Л. подав до суду заяву, в якій позовні вимоги підтримав повністю, просив їх задовольнити на підставі наявних у справі документів, а справу розглядати за їх відсутності. \~ \~ \~ \~Представник відповідача ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» в судове засідання не з`явився, повідомлявся про час та місце слухання справи належним чином, надав заяву, в якій просив розглядати справу за відсутності сторони відповідача. Треті особи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином судовими повістками, причини неявки суду не повідомили. Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Суд дослідивши матеріали справи, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Вимогами ч.3 ст.12, ч.1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Судом встановлені наступні фактичні обставини та відповідні ним правовідносини. Так, судом встановлено та не оспорювалось сторонами, що 26 квітня 2007 року між АКБ СР «Укрсоцбанк» та [PERSON] укладено кредитний договір №834/18-27/35/7-66, згідно якого остання отримала на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 73\~950,00 дол.США зі сплатою 12,00% річних. Згідно п.1.2 Договору кредиту, кредит був наданий на придбання 3 кімнатної квартири [ADDRESS] . В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №834/18-27/35/7-66 між АКБ СР «Укрсоцбанк» та [PERSON] було укладено договір іпотеки №834/19-27/35/7-109 від 26.04.2007, відповідно до якого в іпотеку передано вищевказану квартиру. Договором від 14.05.2015 про внесення змін № 3 до Кредитного договору сторони змінили валюту кредитування з долару США на гривню та залишок заборгованості в сумі 38740,00 доларів США із нарахованими відсотками в сумі 3608,21 дол. США було переведено в національній валюті гривні в сумі 975\~345,36 грн., а також було викладено Договір кредиту в новій редакції: відсоткову ставку було визначено на рівні 13,5% річних, а кінцевий термін повернення кредиту до 10 квітня 2034 року включно. 10.09.2019 загальними зборами акціонерів АТ «Альфа-Банк» та єдиним акціонером АТ «Укрсоцбанк» затверджено рішення про реорганізацію АТ «Укрсоцбанк» шляхом приєднання до АТ «Альфа-Банк». Згідно рішення №5/2019 єдиного акціонера АТ «Укрсоцбанк» від 15.10.2019 було затверджено передавальний акт та визначено, що правонаступництво щодо всього майна, прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк», які зазначені в передавальному акті виникає у АТ «Альфа-Банк» з дати визначеної в передавальному акті ,а саме 15.10.2019. 16 червня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А., вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 1225, яким звернуто стягнення на нерухоме майно квартиру [ADDRESS] , яка належить [PERSON] на користь АТ «Альфа-Банк». На підставі зазначеного виконавчого напису, 27.08.2020 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А. відкрито виконавче провадження №62904397. З відомостей з Автоматизованої системи виконавчого провадження вбачається, що виконавче провадження №62904397, боржником в якому є [PERSON] , а стягувачем АТ «Альфа-Банк» завершено(повернуто за заявою стягувача). На виконання ухвали про витребування доказів від 10.03.2021 стороною відповідача ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» надано до суду копію договору факторингу від 22.01.2021 укладеного між АТ «Альфа-банк» та ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» та розрахунок суми кредитного боргу [PERSON] по двом кредитам станом на день укладення договору факторингу. Також, на виконання ухвали про витребування доказів від 10.03.2021 приватним нотаріусом Київського МНО Михайленко С.А. надано до суду копію виконавчого напису р.№1225 від 16.06.2020 та документів на підставі якого напис було вчинено. Відповідно до статті 18\~ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України\~«Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5(далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14\~Закону України\~«Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Так, згідно зі статтею 87\~Закону України\~«Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88\~Закону України\~«Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 29\~червня 1999\~року №\~1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України\~«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»). За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88\~Закону України\~«Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку». При цьому стаття 33\~Закону України\~«Про іпотеку» передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Частинами першою, другою статті 35\~цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Відповідний висновок викладено у постанові ВПВС від 23.06.2020 справа № 645/1979/15-ц, провадження № 14-706цс19. Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Позивач наголошує, що нею не було отримано вимоги про усунення порушень, що об`єктивно позбавило її бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги АТ «Альфабанк». Ці обставини належними та допустимими доказами протягом розгляду справи первісним позивачем та його правонаступником протягом судового не спростовано. Порядок вчинення виконавчого напису не передбачає можливість подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між позивачем та відповідачем щодо суми заборгованості. Також матеріалами справи підтверджено, що пунктом 5.3.13 Договору кредиту(зі змінами від від 14.05.2015) встановлено, що позичальник зобов`язаний протягом 60 календарних днів з дати одержання письмового повідомлення кредитора достроково повернути в повному обсязі кредит, нараховані проценти, комісії, а також можливі неустойки, а п.5.3.13.1 цього ж договору передбачає, що у випадку усунення позичальником порушень, в т.ч. погашення простроченої заборгованості, вимога кредитора щодо повернення у повному обсязі всієї суми кредиту втрачає чинність. Таким чином, неотримання такої вимоги унеможливлює дострокове стягнення усієї суми кредиту. Крім того, позивач посилається на мораторій, що набрав чинності 07.06.2014 та діяв до 21.04.2021, встановлений ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого на забезпечення кредитів в іноземній валюті», тобто на час вчинення даного виконавчого напису. До того ж, позивач зазначає, а відповідач не спростував, що в довідці №77914-23.1 від 11.09.2020 станом 02.09.2020 розрахована строкова заборгованість та прострочена заборгованість, а також строкові проценти та пеня, проте вона є спірною, з огляду на вимоги ст..ст.1048, 1050 ЦК України(а.с.50). Також в довідці, яка надавалася приватному нотаріусу для вчинення оскаржуваного напису від 26.02.2020 міститься зазначення строкової заборгованості на суму 253841,89\~грн, прострочена заборгованість по нарахованих відсотках у сумі 1239,16 грн, при цьому дата повернення коштів за договором зазначена 10.04.2034.(а.с.210) Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність. Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. У даному разі, наявна в матеріалах справи виписка з особового рахунку за кредитним договором не є читабельною(а.с.191) довідка-розрахунок заборгованості від 26.02.2020 не відповідає вказаним вимогам, оскільки з неї неможливо визначити, коли та яким чином була сформована заборгованість за сумою кредиту, за який період та на яку суму було нараховано проценти кредитним договором. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана позиція суду відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року по справі № 6-887цс17. Згідно пп.3.5 п.3 Глави 16 Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нормою\~ст.49 Закону України «Про нотаріат»\~встановлено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України. За змістом норм ст.ст.15,\~16 ЦК України, ст.ст.34,\~50 Закону України «Про нотаріат»\~кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Нотаріальна дія, різновидом якої є вчинення виконавчого напису, або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Вказані обставини свідчать про те, що на час вчинення спірного виконавчого напису визначена в ньому сума заборгованості не мала безспірного характеру, а тому останній було вчинено з порушенням вимог діючого законодавства. Згідно із частиною першою\~статті 325 ЦК України\~суб`єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Частина друга\~статті 318 ЦК України\~визначає, що всі суб`єкти права власності є рівними перед законом. Відповідно до статті 1 Першого протоколу до\~Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод\~кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Стаття 14 Конвенції визначає, що користування правами і свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою, зокрема і за ознакою статусу особи. Європейський суд з прав людини вказує на те, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (див. mutatis mutandis рішення від 11 червня 2002 року у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява № 36042/97, § 48). Близьке за змістом визначення дискримінації закріплене у пункті 2 частини першої\~статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні». Згідно\~ст. 12 ЦПК України\~цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Посилання відповідача у відзиві щодо права кредитора та іпотекодержателя на свій розсуд обирати спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису не спростовує висновків суду з приводу того, що виконавчий напис повинен вчинятися нотаріусом з дотриманням вимог чинного законодавства. Крім того, судом також враховано, що виконавче провадження за вказаним виконавчим написом, згідно інформації з АСВР станом на теперішній час завершено за заявою стягувача, що може свідчити про втрату інтересу відповідача до реалізації цього способу захисту своїх прав. З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, враховуючи, що судом не встановлено факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Таким чином, безспірність заборгованості боржника перед кредитором не знайшла свого підтвердження, а також те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Михайленко С.А. за реєстровим №1225 про звернення стягнення на трикімнатну квартиру [ADDRESS] з порушенням приписів діючого законодавства, суд дійшов висновку про порушення прав та інтересів позивача з боку відповідача та обґрунтованість позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. На підставі викладеного,

Outcome: approved