Jurisdiction: civil
Date: 2023-11-06 00:00:00

Позивач [PERSON] звернувся 19.04.2022 до суду з указаним позовом та просив: поновити строк на подання позовної заяви по трудовому спору для можливості оскарження наказу про звільнення та поновлення на роботі; визнати незаконним та скасувати наказ від 09.02.2022 № 18-к Відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька Теплова Електрична Станція» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» про звільнення [PERSON] ; поновити позивача на посаді машиніста енергоблока з моменту звільнення; стягнути з відповідача суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення в справі в сумі, із розрахунку середньоденної заробітної плати 825,00 грн у день за час розгляду справи. В обґрунтування позову вказав, що працював у відокремленому підрозділі «Криворізька Теплова Електрична Станція» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на посаді машиніста енергоблока VІІ групи кваліфікації котлотурбінного цеху. Згідно з наказу від 09.02.2022 № 18-к за підписом директора відокремленого підрозділу «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» [PERSON] позивача звільнено з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України. [PERSON] 22.02.2022 отримано лист, в якому вкладено наказ від 09.02.2022 № 17-к про його поновлення на посаді, та наказ від 09.02.2022 № 18-к про його звільнення. На всій території України введено воєнний стан через збройну агресію російської федерації. Воєнні дії на території України є непереборною силою, яка не дала позивачу можливості подати позовну заяву про скасування наказу про його звільнення та поновлення на роботі у термін, встановлений 233 КЗпП України. Внаслідок воєнних дій на території Херсонської та Запорізької області та постійних загроз ракетних обстрілів інфраструктури Дніпропетровського регіону, позивач був змушений вивозити сім`ю в евакуацію до безпечної території, а потім залишатися у безпечному місці в бомбосховищі, щоб не наражати своє життя на небезпеку. З таких підстав [PERSON] не мав можливості отримати і роздрукувати докази, які свідчили про його незаконне звільнення та підготувати позовну заяву про скасування наказу та поновлення на роботі. Крім того, звільнення позивача за наказом від 09.02.2022 № 18-к є повторним, з однакових підстав, про що свідчить рішення суду у справі № 171/698/21. З огляду на викладене, посилаючись на вимоги ст. 127 ЦПК України та ст. 234 КЗпП України, [PERSON] просив поновити строк на звернення до суду з указаним позовом. Наказ від 09.02.2022\~№18-к\~позивач вважає\~незаконним,\~винесеним з\~порушенням норм\~чинного трудового\~законодавства.\~Рішенням Апостолівського\~районного суду\~Дніпропетровської області\~від 08.02.2022\~йогопоновлено на посаді машиніста енергоблока котлотурбінного цеху відокремленого підрозділу «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Після засідання суду 08.02.2022, отримавши копію рішення суду, позивач прибув на прохідну станції та звернувся до бюро пропусків ТОВ «Охоронний Холдинг», а також у відділ кадрів підприємства. У бюро пропусків позивачу відмовили у видачі пропуску, а представник відділу кадрів відмовився виходити поспілкуватися з позивачем та повідомив по телефону, що директор ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» рішення суду не отримував, копію від позивача отримувати відмовився. При цьому запропонував позивачеві прибути на підприємство для поновлення на роботі тільки 10.02.2022. Розуміючи, що представник ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» навмисно вводить його в оману, щоб потім інсценувати прогул 09.02.2022 та звільнити за прогул, позивач 09.02.2022 о 08 год. 00 хв. прибув на прохідну підприємства та знову звернувся до бюро пропусків та у відділ кадрів підприємства в телефонному режимі. Представник відділу кадрів відмовився виходити до [PERSON] , представник бюро пропусків відмовив у видачі перепустки. Отримавши відмову в поновленні на роботі в спосіб ознайомлення з наказом про поновлення на посаді, 10.02.2022 [PERSON] відчув себе незадовільно та звернувся у ПМСД м. Зеленодольськ, де йому діагностували Covid-19, з приводу чого він пішов на лікарняний, про що в телефонному режимі повідомив представників відповідача. Через Укрпошту позивач 22.02.2022 отримав лист, до якого долучено наказ від 09.02.2022 № 17-к про його поновлення на посаді та наказ від 09.02.2022 № 18-к про його звільнення з посади. У листі вказано, що нібито [PERSON] не з`явився на робоче місце 09.02.2022 у зміну з 16 год. 00 хв. і тому його звільнено без ознайомлення з наказом від 09.02.2022 № 18-к, що не відповідає дійсності. Відповідач, вивівши позивача на роботу 07.12.2020 після тривалого знаходження в простої, змінив його графік роботи зі змінного на щоденний, що зазначено у наказі від 31.12.2020 № 1047. Тобто 09.02.2022 робочий день позивача мав початися о 08 год. 00 хв. Рішення суду, яким [PERSON] поновлено на роботі, відповідачем отримано 09.02.2022 о 14 год. 00 год. Позивач вважає, що дізнавшись про його лікарняний 10.02.2022, відповідач видав наказ про його звільнення заднім числом, застосувавши дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, не зажадавши жодних пояснень, що є порушенням ст. 149 КЗпП України. Підставами для видання наказу від 09.02.2022 № 18-к стали протоколи перевірки знань від 29.12.2020 №1 та від 09.03.2021 № 12, як і були підставами для видачі наказу від 09.03.2021 № 65-к про звільнення позивача, який рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 скасовано. Проігнорувавши це, відповідач повторно звільнив [PERSON] з цих самих підстав. У рішенні суду від 08.02.2022 вказано, що протоколи перевірки знань з питань охорони праці [PERSON] від 29.12.2020 № 1 та від 09.02.2021 № 12 не підтверджують, що [PERSON] мав недостатню кваліфікацію та не міг належним чином виконувати покладні на нього трудові обов`язки і, як наслідок, не могли бути підставами для визнання кваліфікації [PERSON] недостатньою для виконання трудових обов`язків та видання наказу від 09.03.2021 № 65-к про його звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Ігноруючи факти, встановлені у рішенні суду, відповідач 09.02.2022 видав аналогічний наказ № 18-к, зазначивши підставою видання ті ж самі протоколи перевірки знань позивача з охорони праці від 29.12.2020 та від 09.03.2021. Окрім того, відповідачем допущено низку порушень при звільненні позивача. Застосовуючи дисциплінарне стягнення у виді звільнення, відповідач, у порушення ст. 149 КЗпП України, не зажадав від [PERSON] жодних письмових пояснень з приводу нібито порушення вимоги п. 4.1 робочої інструкції машиніста енергоблока VІІ гр. кв. котлотурбінного цеху, застосував стягнення за проступок, виявлений більше року тому, що є порушенням ст. 148 КЗпП України. Звільняючи позивача у період його знаходження на лікарняному, відповідач також порушив вимоги п. 4 ст. 40 КЗпП України. Доказом того, що позивача звільнено заднім числом є те, що відповідачем виплачено розрахункові кошти о 10.02.2022 19 год. 00 хв. та прийняття фахівцем департаменту управління персоналу [PERSON] 10.02.2022 від позивача заявки на відшкодування вартості ліків за рахунок страхової компанії. Також, відповідачем не запропоновано [PERSON] іншої роботи, що є порушенням п. 7 ст. 40 КЗпП України, та в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», відповідач не отримав попередньої згоди на звільнення [PERSON] як члена профспілкового органу ППО «Захист праці», знаючи, що позивач обраний до виборного органу ППО протоколом № 1 установчих зборів від 03.03.2020. Позивач зазначає,що протоколи перевірки знань, на які має посилання наказ про звільнення від 09.02.2022 № 18-к, не можуть свідчити про його рівень кваліфікації, оскільки відповідачем порушено процедуру його навчання перед перевіркою знань та саму процедуру перевірки знань. Позивач 28.12.2020 пройшов перевірку знань тестуванням на автоекзаменаторі «ПРОТЕК-7» та отримав залік у присутності менеджера з охорони праці та промислової безпеки. Повторно 03.03.2021 позивач пройшов перевірку знань з охорони праці тестуванням на автоекзаменаторі «ПРОТЕК-7» та отримав залік, а при складанні іспиту з охорони праці 09.03.2021 позивач відповів на усі питання за білетом, з результатом іспиту був не згоден, про що в протоколі іспиту виклав особисту думку. Звільняючи позивача за п. 2 ст. 40 КЗпП України через невідповідність займаній посаді, у наказі про звільнення відсутні посилання на протоколи засідання атестаційної комісії підприємства, якими зафіксовано факт неналежного виконання позивачем роботи через недостатню кваліфікацію. За таких обставин, позивач вважає звільнення його з займаної посади незаконним, а тому просить скасувати наказ від 09.02.2022 № 18-к про його звільнення, поновити на посаді машиніста енергоблока з моменту звільнення, стягнути з відповідача середній заробіток із розрахунку середньоденної заробітної плати 825,00 грн за день, за весь час розгляду справи. Розраховуючи середньоденну заробітну плату, позивач вказує, що з 09.03.2021 по 07.02.2022 був звільнений і не працював, оскаржуючи незаконне звільнення в Апостолівському районному суді Дніпропетровської області, а тому розрахунок проводив згідно з абз. 5 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 № 100. Його посадовий оклад за лютий 2022 року становить 16910,00 грн, що за два місяці складає 33820 грн, кількість робочих днів у грудні 2021 року - 22 дні, у січні 2022 року 19 днів, що у сумі складає 41 день, а тому середньоденна заробітна плата розраховується 33820 грн / 41 день = 825,00 грн в день. Ухвалою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25.04.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Представником відповідача [PERSON] 17.06.2022 подано відзив на позовну заяву, в якому вона просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Заперечення мотивовано тим, що підставою для видання оскаржуваного наказу від 09.02.2022 № 18-к є недостатня кваліфікація позивача, що перешкоджає продовженню роботи за професією машиніст енергоблока VІІ гр., що встановлена компетентним колегіальним органом комісією з перевірки знань з ОП, ПБ ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС. Результати оцінки знань позивача зазначено в протоколах перевірки знань з питань технології робіт від 29.12.2020 та 09.03.2021, складених комісійно та позивачем не оскаржувалося. У випадках, коли виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права, позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівників із мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП. Відповідно до п. 5.2.6 ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила», затверджені наказом Мінпаливенерго України 13.06.2003 № 296, персонал енергооб`єктів повинен відповідати вимогам посадових (робочих) інструкцій та інших НПА щодо обсягу знань та вмінь за посадою (професією, роботою). З метою підтримання і підвищення кваліфікації персонал енергооб`єктів повинен проходити спеціальну підготовку (перепідготовку), перевірку знань, атестацію, а для окремих видів діяльності, і ліцензування. Правилами встановлюються види перевірок та їх періодичність, установлені для кожної категорії працівників. Пунктом 5.3.58 Правил, позачергова перевірка знань проводиться у разі зміни головних технологічних і електричних схем; поновлення в посаді, яка потребує додаткових знань або допуску до роботи раніше відсторонених працівників, у тому числі органами державного регулювання і нагляду; обґрунтованої вимоги органів державного регулювання і нагляду; перевірки в роботі тривалістю понад 6 місяців. Згідно з наказами «Про введення простою» від 21.11.2019 № 1475, від 24.12.2019 № 1593, «Про продовження простою» від 27.03.2020 № 257, позивача виведено у простій. Наказом «Про відзив з простою» від 30.11.2020 № 964, у зв`язку з виробничою необхідністю, дію наказу «Про продовження простою» від 27.03.2020 № 257 щодо позивача призупинено та з 07.12.2020 його виведено з простою. Відповідно до наказу «Про організацію навчання та перевірки знань персоналу» від 02.12.2020 № 973, на підставі вимог Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4-12-05 та інших нормативних документів, що регламентують процедуру організації роботи з персоналом енергооб`єктів, у зв`язку з перервою в роботі персоналу, виведеного з простою, більше 6 місяців їм організовано проведення позапланових, повторних інструктажів за весь період перерви в роботі та перевірку знань. Враховуючи, що перерва в роботі позивача на момент виводу його з простою склала більше 6 місяців, 07.12.2021 для нього розроблено навчальну програму з питань ОП, ПБ та технічної експлуатації, загальний час підготовки складав 40 годин та мав закінчитися усним опитуванням теоретичних знань в об`ємі вимог НД та робочої інструкції, після чого допуск до самостійної роботи на підставі результатів перевірки знань. Форма навчання для позивача була змішана, проводилася як традиційними методами, а саме читання лекцій, так і з використанням сучасних видів навчання «Автоекзаменатор «Протек 7». Порядок проходження перевірки знань на ДТЕК КРИВОРЗЬКА ТЕС визначений у наказі «Про затвердження складу постійно діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації» від 18.01.2021 № 59. Після проходження навчання, згідно з затвердженої навчальної програми, 29.12.2020 позивачу призначена комісійна перевірка знань у складі комісії: керівника ДУВ, керівника ДОПтаПБ, менеджера з ОП та ПБ, головного фахівця КТВ. Позивач 29.12.2021 виявив незадовільні знання з питань охорони праці, а тому відповідно до п. 3.15 Типового положення та наказу «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» від 02.03.2021 № 227, йому призначена повторна перевірка знань з питань охорони праці на 09.03.2021, відповідно до наказу від 05.03.2021 № 234. Після закінчення часу, відведеного на підготовку, 09.03.2021 позивач повторно пройшов перевірку знань шляхом усного опитування, результат якого незадовільний. Враховуючи, що позивач не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, що є обов`язковою передумовою для допуску до роботи за посадою машиніста енергоблока, відповідно до п. 5.3.60 Правил, та враховуючи відсутність вакантних посад у АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на дату звільнення, відповідачем видано наказ від 09.02.2022 № 18-к про звільнення [PERSON] за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Щодо аргументів позивача стосовно порушення відповідачем ч. 2 ст. 252 КЗпП України та ч. 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» у частині неотримання попередньої згоди на звільнення від профспілкової організації, членом якої він є, представник відповідача зазначає, що діяльність представників третьої особи Первинної профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», відповідно до положень Закону України «Про професійні спіли та гарантії їх діяльності» щодо легалізації профспілки не виконано, а тому АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» подано позовну заяву про визнання протиправним та скасування рішення Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції реєстрації юридичної особи організація «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Також, представником відповідача до відзиву надано відомості про суми, які враховувалися при визначені середнього заробітку при виплаті компенсації за невикористану відпустку при звільненні, де середній заробіток визначався відповідно до Закону України «Про оплату праці», за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 08.02.1995 (а.с.43-87). Позивачем 31.08.2022 подано клопотання про витребування від третьої особи ПО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та від Всеукраїнської Незалежної Професійної спілки «Захист прав» згоду виборного органу на розірвання трудового договору з [PERSON] , яке ухвалою суду від 01.09.2022 задоволено (а.с.102-103, 107-108). Від голови ППО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» Калашнікова В.П. 28.11.2022, на виконання ухвали суду від 01.09.2022, надійшла аргументована відмова на згоду розірвання трудового договору з членом первинної профспілкової організації «Захист праці» та членом органу первинної профспілкового організації «Захист праці» Соляником А.М. (а.с. 125-129). Позивачем 07.12.2022 подано відповідь на відзив, у якому він зазначив свою незгоду з аргументами, викладеними представником відповідача у відзиві на позовну заяву, вказуючи, що ступінь кваліфікації працівника встановлює кваліфікаційна комісія підприємства, а не комісія по перевірці знань, та не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації. Перевірка знань з питань охорони праці проводилася з порушеннями Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Навчальної програми. Оскільки [PERSON] працював машиністом енергоблока VІІ групи котлотурбінного цеху, що є робочою професією, згідно з вимогами наказу від 01.09.2020 № 626, що також вимагає п. 2 додатку 5 до наказу від 18.01.2021 № 59, він повинен був проходити перевірку знань лише тестуванням на автоекзаменаторі ПРОТЕК-7, яке він пройшов 24.12.2020, отримавши відмітку «залік», а тому проводити позивачеві усне опитування за білетами з охорони праці, відповідач не мав підстав. У відзиві представник відповідача посилається на наказ від 18.01.2021 № 59, у той час як він не діяв на момент перевірки знань позивача 29.12.2020. Ігнорування директором листа керівника ПО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» Калашнікова В.П. про включення до складу комісії перевірки знань представника профспілки, є ще одним доказом того, що перевірка знань позивачеві проведена упереджено з боку посадових осіб відповідача, з метою подальшого його звільнення. Намагаючись приховати від суду порушення при звільненні позивача ст. 43 та ст. 252 КЗпП України, представник відповідача стверджує, що ППО «Захист праці» не легалізована належним чином, та не репрезентативна, що є його суб`єктивною думкою, не підтвердженою жодним доказом. У відзиві представник відповідача не навела пояснень та не долучила доказів з приводу дій відповідача, які порушили законодавство при звільненні [PERSON] . Надаючи розрахунковий лист за лютий 2022 року, який нібито свідчить про виплату позивачеві при звільненні 09.02.2022 компенсації за невикористану відпустку у розмірі 820,26 грн за 18 днів, не відповідає дійсності, оскільки звільненого 09.03.2021 позивача рішенням суду поновлено на посаді 08.02.2022 і знову звільнено 09.02.2022. Тобто, з 09.03.2021 по 07.02.2022 позивач знаходився у вимушеному прогулі з вини відповідача, і відповідач винен 26 днів відпустки, а середньоденна заробітна плата за 12 попередніх місяців становить 890,04 грн (а.с.131-137). На виконання ухвали суду від 01.09.2022 від голови Всеукраїнської Незалежної Професійної спілки «Захист прав» Верник О.І. 20.12.2022 надійшло рішення центрального комітету про аргументовану відмову на надання згоди на звільнення члена профспілкового комітету ППО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» Соляника А.М. (а.с. 139-142). Представником відповідача [PERSON] 24.01.2023 через систему «Електронний суд» подано клопотання про витребування доказів від позивача, а саме: профспілкового квитка члена ПО «Захист праці» у відокремленому підрозділіКриворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», облікової картки члена профспілки, доказів сплати членських внесків до профспілки у період з 09.02.2022 по теперішній час (а.с.144-145). Керівником апарату Апостолівського районного суду Дніпропетровської області, згідно з розпорядженням від 14.03.2023, у порядку п. 2 ч. 1 ст. 31 ЦПК України, указана цивільна справа направлена до Криворізького районного суду Дніпропетровської області. Ухвалою судді Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.03.2023 справа прийнята до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Представником відповідача 20.06.2023 подано клопотання про виклик свідків, яке у судовому засіданні 20.06.2023 ухвалою, постановленою на місці, задоволено. Позивач у судове засідання не прибув, подав заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав у повному обсязі. У судовому засіданні представник відповідача просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві. Представник третьої особи Калашніков В.П. вважав за необхідним позовні вимоги [PERSON] задовольнити у повному обсязі. Допитаний у судовому засіданні в якості свідка [PERSON] надав показання про те, що є головою профспілкового комітету АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» Криворізька ТЕС та членом комісії щодо прийняття іспитів, зокрема у [PERSON] , а саме, кваліфікаційних екзаменів після перерви в роботі. Екзаменаційні питання формувалися відповідно до положень, часу на підготовку будо надано достатньо. [PERSON] багато відповідей надав неповно або неправильно, а тому комісією прийнято рішення щодо не проходження ним іспиту, з чим він не погодився. [PERSON] обіймав посаду, яка пов`язана з високими ризиками, тому він повинен мати високий рівень кваліфікації, оскільки особисто керував великою спорудою і мав у підпорядкуванні декілька працівників. На підприємстві є лише одна зареєстрована профспілка, інших не утворювалося. Допитані у судовому засіданні в якості свідків [PERSON] , [PERSON] суду надали показання про те, що вони входили до складу екзаменаційної комісії під час складання іспиту [PERSON] , який не пройшов перевірку знань як машиніст енергоблока, хоча йому була надана можливість підготуватися до іспитів у формі лекцій та самонавчання. Суд, вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази, допитавши свідків, надавши оцінку доказам в сукупності, приходить до наступного висновку. Як слідує з записів у трудовій книжці серії [NUMBER] , [PERSON] з 15.06.2001 працевлаштований до Криворізької теплової електричної станції, що на даний час має назву АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». З 16.05.2016 [PERSON] переведений до котлотурбінного цеху машиністом енергоблока сьомої групи, а 09.03.2021 звільнений на підставі наказу від 09.03.2021 № 65-к, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, за п. 2 ст. 40 КЗпП України (а.с.8-10). Наказом від 09.02.2022 № 17-к по ВП«Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», на виконання рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 у справі №171/698/21, скасовано наказ від 09.03.2021 № 65-к про звільнення [PERSON] , поновлено останнього на посаді машиніста енергоблока VІІ групи кваліфікації котлотурбінного цеху з 10.03.2021 (а.с.13). Наказом від 09.02.2022 № 18-к по ВП«Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», [PERSON] , машиніста енергоблока VІІ гр.кв. котлотурбінного цеху звільнено 09.02.2022 у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці (п. 2 ст. 40 КЗпП України) (а.с.14, 59). Відомості щодо наказів від 09.02.2022 № 17-к та від 09.02.2022 № 18-к до трудової книжки позивача не внесено. Не погоджуючись з наказом від 09.02.2022 № 18-к про звільнення, вважаючи, що відповідачем допущено порушення КЗпП України, за захистом своїх трудових прав позивач звернувся до суду з даним позовом. Згідно зі ст. 55 Конституції України та ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у тому числі трудових. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України та КЗпП України. Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи. Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України). Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. Згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці. Як роз`яснено в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП. Суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків. Крім того, ч. 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у п. 2 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 у справі № 6-491цс15. Як зазначено у наказі від 09.02.2022 № 18-к, підставою для звільнення [PERSON] із займаної посади є протокол перевірки знань від 29.12.2020 № 1, протокол повторної перевірки знань від 09.03.2021 № 12 (а.с.14, 59). Позивач зазначає, що відповідач 09.02.2022 повторно звільнив його з підстав, зазначених у наказі про його звільнення від 09.03.2021 № 65-к, який скасовано рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022. Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 у справі № 171/698/21, позов [PERSON] до АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа - ППО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задоволено частково. Наказ від 09.03.2021 № 65-к про звільнення [PERSON] визнано незаконним та скасовано, поновлено [PERSON] на посаді машиніста енергоблока з моменту звільнення, стягнуто з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь [PERSON] середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 221563,60 грн, з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання. Постановою Дніпровського апеляційного суду від 21.06.2022 рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 змінено в частині визначеного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь [PERSON] , зменшивши цей розмір до 219461,76 грн. Постанова набрала законної сили 21.06.2022. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05.09.2022 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою [PERSON] на постанову Дніпровського апеляційного суду від 21.06.2022 у справі за позовом [PERSON] до АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа ППО «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС, про визнання наказу незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Щодо наданих представником відповідача на підтвердження правомірності звільнення [PERSON] через невідповідність займаній посаді наказу від 30.11.2020 № 964 про відзив з простою, список працівників ДТЕК Криворізька ТЕС, які виводяться з режиму простою; наказу від 18.01.2021 № 59 про затвердження складу постійно-діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації з додатками до наказу; протоколу № 1 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 29.12.2020; протоколу № 12 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 09.03.2021; відомостей питань перевірки знань з охорони праці екзаменованого працівника [PERSON] ; учбової програми з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації; учбової програми з питань охорони праці машиніста енергоблока котлотурбінного цеху [PERSON] ; посадової інструкції машиніста енергоблока котлотурбінного цеху, суд зауважує наступне (а.с.47-58,63-64,65-66, 67, 68,69-71,72-73,74-81). Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акту, який вступив в законну силу. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 82 ЦПК України). Рішенням Апостолівського\~районного суду\~Дніпропетровської області\~від 08.02.2022\~та постановою\~Дніпровського апеляційного\~суду від\~21.06.2022\~встановлено,\~що підставою\~для прийняття\~наказу від\~09.03.2021\~№ 65-к\~про звільнення\~ [PERSON] \~є:\~протокол перевірки\~знань №\~1\~від 29.12.2020,\~протокол повторної\~перевірки знань\~№ 12\~від 09.03.2021,\~протокол кадрової\~комісії від\~09.03.2021. У зв`язку з відсутністю законних підстав вважати про недостатність у [PERSON] кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, що стало підставою для звільнення позивача, та через порушення процедури звільнення позивача з роботи, наказ від 09.03.2021 № 65-к, скасовано. Окрім того, при ухваленні рішення суду від 08.02.2022, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанція, встановив, що, зокрема, докази, а саме, протокол № 1 засідання комісії з перевірки знань з питань технології праці від 29.12.2020, протокол № 2 засідання комісії з перевірки знань з питань технології праці від 09.03.2023, не підтверджують, що [PERSON] мав недостатню кваліфікацію та через це не міг належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків. Враховуючи період роботи позивача, відсутність стягнень, наявність освіти, диплому з відзнакою, перебування на лікарняному перед проведенням перевірки знань, недоведеність відповідачем проведення повного навчання у визначений учбовою програмою строк, невідсторонення позивача від роботи, суд приходить до висновку про відсутність підстав вважати про недостатність у [PERSON] кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки. Повторні іспити [PERSON] після поновлення його на роботі 09.02.2022, перед звільненням, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» не проводило, що не заперечувалося представником відповідача у судовому засіданні. Таким чином, підстави для звільнення [PERSON] , вказані у наказі про звільнення від 09.02.2022 № 18-к, є аналогічними підставам, які зазначено в наказі від 09.03.2021 № 65-к, що є преюдиційним фактом, встановленим рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2022 та постановою Дніпровського апеляційного суду від 21.06.2022 у справі №171/698/21, де брали участь ті самі сторони, щодо яких встановлено ці обставини, а тому застосовується у даній справі. Відповідно до наданого представником відповідача списку вакантних посад ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО, запропонованих [PERSON] , станом на 09.02.2022 у ВП ДТЕК Криворізька ТЕС, ВП ДТЕК Запорізька ТЕС, ВП ДТЕК Придніпровська ТЕС вакантних посад немає. Даний список не містить відміток про ознайомлення з ним позивача (а.с.61). Таким чином, належних та допустимих доказів того, що позивачу запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду суду не надано, а список вакантних посад на ДТЕК Дніпроенерго від 09.02.2022 є неналежним доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника. Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок). Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), окрім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). За приписами ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01.10.2013 (справа № 21-319а13), від 25.03.2014 (справа № 21-44а14). У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження в справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору. [PERSON] є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»(а.с.19-27,31-32) та учасниками не заперечувалося. У судовому засіданні встановлено, що відповідач до профспілкової організації «Захист праці» у відокремленому підрозділіКриворізька ТЕС АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за отриманням згоди на звільнення [PERSON] із займаної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України не звертався. Доводи представника відповідача, що профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» не легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», судом до уваги не беруться, оскільки профспілка включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, із присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи, що відповідачем не спростовано. У п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження в справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі. У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору. На виконання ухвали суду від 01.09.2022 від ППО «Захист праці» у відокремленому підрозділіКриворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та Всеукраїнської Незалежної Професійної спілки «Захист прав» надійшли аргументовані відмови на надання згоди на звільнення члена профспілкового комітету ППО «Захист праці» у відокремленому підрозділіКриворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» Соляника А.М. Норми ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами. Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Як визначено ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права. Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи з загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст. 8 Конституції України, ст. 3 ЦК України). Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей. Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови. За результатами засідання профкому ППО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 17.11.2022 складено протокол № 2 від 17.11.2022. Директор ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», видаючи наказ від 09.02.2022 № 18-к про звільнення члена первинної профспілкової організацій «Захист праці» [PERSON] порушив: вимоги ч. 1 ст. 43 КЗпП України, не отримавши попередньої згоди виборного органу ППО «Захист праці» на його звільнення; вимоги ч. 2 ст. 252 КЗпП України та ч. 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності», не отримавши попередньої згоди виборного органу ППО «Захист праці» та згоди вищого виборного органу Всеукраїнської Незалежної Професійної спілки «Захист прав» на його звільнення. Роботодавець, у порушення вимог п.п. 3.7 та 3.15 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4-12-5, перед перевіркою знань з питань охорони праці не провів належним чином навчання [PERSON] . Посадовими особами та директором ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» проігнорований факт проходження перевірки знань з питань охорони праці незалежним методом тестування на авто екзаменаторі ПРОТЕК-7, як того вимагав п. 2.1 навчальної програми, п. 10.5 та п. 2 додатку 5 до наказу від 01.09.2020 № 626 та п. 2 додатку 5 до наказу від 18.01.2021 № 59. Невідповідність складу комісії, яка проводила перевірку знань з питань охорони праці вимогам п. 8 наказу від 18.01.2021 № 59 та п. 3.9 Типового положення, відсутність у складі комісії представника профспілкової організації, дає підстави стверджувати про неправочинність проведення перевірки знань. Директором ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» при звільненні [PERSON] порушено вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки йому не запропоновано іншої роботи або перепідготовки за іншою спеціальністю. Визначення недостатності кваліфікації [PERSON] відбулося без проведення атестації робітнику, без наявності фактів неналежного виконання доручених обов`язків, а лише за результатами перевірки знань з питань охорони праці, без перевірки знань з пожежної безпеки та технології виконання робіт, що дає підстави вважати дії директора ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» про визнання невідповідності кваліфікації [PERSON] займаній посаді з вищезазначеними порушенням протиправними з метою звільнення [PERSON] (а.с.125-129). Рішення центрального комітету Всеукраїнської Незалежної Професійної спілки «Захист прав» аргументоване тим, що хвиля незаконних звільнень останнього часу профспілкового керівництва ВНПС «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», зокрема [PERSON] , напряму порушує ст. 8 та ст. 11 Конвенції Міжнародної Організації Праці «Про свободу асоціації та захист права на організацію» № 87, про що 12.02.2021 та 20.04.2021 повідомлено Міжнародну Конфедерацію Профспілок та Міжнародну Організацію Праці при ООН. Перед перевіркою знань з питань охорони праці, роботодавець не правів належним чином навчання [PERSON] у порушення вимог п.п. 2.3, 3.7, 3.15 Типового положення про порядок проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці та Навчальної програми. Через численні порушення при звільненні позивача, у тому числі вимог п. 3 ст. 252 КЗпП, п. 3 ст. 43 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Центральний комітет ВНПС «Захист праці» не надає згоди на розірвання трудового договору з членом профспілкового комітету ПО «Захист праці» у ВП«Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» [PERSON] (а.с. 139-142). Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Як вбачається з листка непрацездатності серії АЛА № 923308 та довідки від 21.02.2022 № 113, [PERSON] перебував у КНП Зеленодольський центр ПМСД» ЗМТ на лікуванні у період 10.02.2022 по 21.02.2022 з діагнозом Covid-19 (а.с.17). Оскільки на дату звільнення [PERSON] 09.02.2022, останній не знаходився на лікарняному, тому твердження позивача на порушення відповідачем при його звільненні ч. 3 ст. 40 КЗпП України суд вважає необґрунтованими. З урахуванням викладеного вище, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури звільнення та вимог трудового законодавства, а саме положень ч. 2 ст. 40 КЗпП України, ст. 43 КЗпП України, та під час розгляду справи профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» висловила обґрунтовану незгоду із звільненням члена профспілки, у зв`язку з чим [PERSON] підлягає поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Щодо поновлення позивачеві строку на подання позовної заяви по трудовому спору для можливості оскарження наказу про звільнення та поновлення на роботі, суд зазначає наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України, у редакції чинній станом на 19.04.2022, дату звернення до суду з даним позовом, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення. У постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі №758/9773/15-ц зазначено, що установлені ст. 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Перевірка дотримання вимог закону щодо строків звернення до суду за вирішенням трудового спору здійснюється судом незалежно від того, чи заявляє відповідач про пропуск позивачем строку звернення до суду, на відміну від застосування позовної давності при вирішені судом цивільного спору, коли застосування позовної давності судом здійснюється тільки за заявою сторони у спорі. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк (висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 06.04.2016 у справі № 6-409цс16). Поважними причинами пропущення строку звернення до суду за вирішенням трудового спору визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами щодо неможливості такого звернення. Виходячи з аналізу прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо застосування пункту 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті «права на суд», тлумачення ст. 233 КЗпП України, початок перебігу строку звернення особи для захисту порушених законних прав та інтересів у сфері трудових правовідносин слід обчислювати від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про обставини порушення її прав. [PERSON] у позові зазначає, що накази про його поновлення на роботі та звільнення з посади від 09.02.2022 отримані ним поштовим зв`язком 22.02.2022. Відповідно до\~опису вкладення,\~за адресою\~мешкання позивача\~поштою відповідачем\~направлено лист\~від 10.02.2022\~разом із\~наказами від\~09.02.2022\~№ 17-к\~та від\~09.02.2022 № 18-к (а.с.11, 12, 60). У даному листі [PERSON] повідомлено про його поновлення на роботі на виконання рішення суду від 08.02.2022, з яким представник товариства ознайомився після 14 год. 00 хв. 09.02.2022, та про звільнення з посади машиніста енергоблока VІІ групи кваліфікації котлотурбінного цеху 09.02.2022 через не проходження перевірки знань з охорони праці, згідно з протоколами перевірки знань від 29.12.2020 № 1, від 09.03.2021 № 12, та відсутністю в АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», його відокремлених підрозділах вакантних посад, що відповідають фаху та кваліфікації позивача. У зв`язку з неявкою [PERSON] на робоче місце 09.02.2022 о 16 год. 00 хв. згідно з графіком роботи (змінності) оперативного персоналу ДТЕК Криворізька ТЕС, адміністрація ДТЕК Криворізька ТЕС позбавлена можливості ознайомити позивача з даними наказами. Представником відповідача до відзиву надано акт комісії відокремленого підрозділуДТЕК Криворізької ТЕС від 09.02.2022, згідно з яким 09.02.2022 станом на 16 год. 30 хв., машиніст енергоблока [PERSON] не з`явився на робоче місце машиніста енергоблок VІІ групи кваліфікації та не приступив до виконання своїх посадових обов`язків. Про поважні причини своєї відсутності на роботі [PERSON] не повідомив (а.с.62). За змістом наданих документів судом встановлено, що з наказом про поновлення на посаді від 09.02.2022, виданим відповідачем 09.02.2022 після 14 год. 00, позивач не ознайомлений вчасно, оскільки копія даного наказу йому направлена поштою 10.02.2022. Позивач вказує, що отримав поштове повідомлення з наказами від 09.02.2022 лише 22.02.2022, на підтвердження чого надав листок непрацездатності серії АЛА № 923308 та довідку від 21.02.2022 № 113, згідно з якими [PERSON] перебував у КНП Зеленодольський центр ПМСД» ЗМТ на лікуванні у період 10.02.2022 по 21.02.2022 з діагнозом Covid-19 (а.с.17). Строк для звернення до суду за вирішенням трудового спору обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, норма статті 233 КЗпП України деталізує це правило стосовно випадків звільнення працівника. У такому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки: в залежності від того, яка з цих подій відбулася раніше. Таким чином, оскільки у трудовій книжці [PERSON] відсутні записи щодо наказів про поновлення на роботі від 09.02.2022 № 17-к та про звільнення від 09.02.2022 № 18-к, обчислення строку на подання позовної заяви по трудовому спору для можливості оскарження наказу про звільнення слід рахувати саме з дати отримання позивачем копії наказу про звільнення - 22.02.2022, а тому місячний строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі сплинув 22.03.2022. Так, у ст. 234 КЗпП України не передбачається перелік поважних причин для поновлення строку, оскільки їх поважність має визначається в кожному випадку, залежно від конкретних обставин. Вочевидь, що як поважні причини пропущення строку, встановленого в частині першій статті 233 КЗпП України, мають кваліфікуватися ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами. Як на підстави поважності пропуску строку звернення до суду, позивач вказує на введення з 24.02.2022 воєнного стану в Україні, що є непереборною силою, яка не дала позивачу можливості подати позовну заяву про скасування наказу про його звільнення та поновлення на роботі у термін, встановлений 233 КЗпП України. Внаслідок воєнних дій на території Херсонської та Запорізької області та постійних загроз ракетних обстрілів інфраструктури Дніпропетровського регіону, позивач був змушений вивозити сім`ю в евакуацію до безпечної території, а потім залишатися у безпечному місці в бомбосховищі, щоб не наражати своє життя на небезпеку. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.11.2022 у справі №990/115/22, зазначила, зокрема, що введення на території України воєнного стану не зупиняє перебіг процесуальних строків звернення до суду з позовами. Питання поновлення процесуального строку у випадку його пропуску з причин, пов`язаних із запровадженням воєнного стану в Україні, вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням доводів, наведених у заяві про поновлення такого строку. Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не є підставою для поновлення процесуального строку. Такою підставою можуть бути обставини, що виникли внаслідок запровадження воєнного стану та унеможливили виконання учасником судового процесу процесуальних дій протягом установленого законом строку. Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03.2020 №540-ІХ, який набрав чинності 02.04.2020, Кодекс законів про працю України доповнено главою ХІХ «Прикінцеві положення», у якій зазначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст. 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Оскільки станом на момент звернення позивача до суду 19.04.2022, карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), скасовано не було, строки, встановлені ст. 233 КЗпП України на звернення до суду з позовом продовжуються, а тому строк звернення до суду [PERSON] не пропущено. Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 з наступними змінами та доповненнями. З урахуванням цих норм, зокрема п. 2 розділу ІІ Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абз. 3-5 п. 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Відповідно до п. 5 розд. IV Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку № 100). Як роз`яснено в п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами про оплату праці» від 24.12.1999 № 3, при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони на інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Отже, обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 принципу справедливості розгляду справи судом. Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі. З огляду на правила розподілу тягаря доказування, саме на позивача покладено обов`язок з доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову, наявності факту дійсного порушення його прав, яке підлягає захисту судом, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонами матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає. Так, розрахунок величини середньоденної заробітної плати розрахований позивачем у тексті позову, 825,00 грн, суд не приймає до уваги з причини округлення, а тому суд вважає за необхідне навести власний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10.02.2022 по день ухвалення рішення 07.11.2023. З матеріалів справи слідує, що позивача 09.02.2022 поновлено на посаді машиніста енергоблока котлотурбінного цеху у відокремленому підрозділі «Криворізька ТЕС АТ» «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 09.03.2021 та звільнено 09.02.2022 за п. 2 ст. 40 КЗпП України. У вказаний період позивач не працював, оскаржуючи наказ про його звільнення, а тому не мав за цей період заробітної плати. Згідно з графіком персоналу ДТЕК Криворізька ТЕС, відповідач,\~вивівши позивача\~на роботу\~07.12.2020\~після тривалого\~знаходження в\~простої,\~змінив його\~графік роботи\~зі змінного\~на п`ятиденний\~робочий тиждень,\~з двома\~вихідними днями\~в суботу\~та неділю,\~відповідно,\~про що\~зазначено в\~наказі від\~31.12.2020 № 1047 (а.с.15, 16, 57, 58). Відомостей про зміну графіка роботи позивача сторонами не надано. Відповідно до розрахункового листа за лютий 2022 року, посадовий (місячний) оклад [PERSON] складає 16910,00 грн (а.с.38, 85). Двома останніми місяцями, що передували незаконному звільненню [PERSON] були: грудень 2021 року (22 робочих дні) та січень 2022 року (19 робочих днів), відповідно середньоденна заробітна плата, яка має враховуватися при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає: (16910,00 грн + 16910,00 грн) / 41 робочі дні = 824,88 грн. Суд зауважує, що Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-ІХ, у період дії воєнного стану не застосовуються норми ст. 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), ч. 1 ст. 63, ч. ч. 3-5 ст. 67 та ст. ст. 71-79 КЗпП (святкові й неробочі дні), а тому, розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд виходить з графіку роботи та часу відпочинку, встановленого роботодавцем. Таким чином, період з 10.02.2022 по 07.11.2023 має 453 робочих днів: лютий 2022 року (з 10.02.2022) 13 робочих днів, березень 2022 року 22 робочих днів (з урахуванням святкового дня 08.03.2022), квітень 2022 року 21 робочий день, травень 2022 року 22 робочих дні, червень 2022 року 22 робочих дні, липень 2022 року 21 робочий день, серпень 2022 року 23 робочі дні, вересень 2022 року 22 робочі дні, жовтень 2022 року 21 робочий день, листопад 2022 року 22 робочі дні, грудень 2022 року 22 робочі дні, січень 2023 року 22 робочі дні, лютий 2023 року 20 робочих днів, березень 2023 року 23 робочі дні, квітень 2023 року 20 робочих днів, травень 2023 року 23 робочих днів, червень 2023 року 22 робочі дні, липень 2023 року 21 робочий день, серпень 2023 року 23 робочих днів, вересень 2023 року 21 робочий день, жовтень 2023 року 22 робочі дні, листопад 2023 року (до 07.11.2023) 5 робочих днів. Отже, середній заробіток [PERSON] за час вимушеного прогулу за період з 10.05.2022 по 07.11.2023 складає 824,88 грн. х 453 робочих днів = 373670,64 грн. Виходячи з того, що відповідно до п. 3 розд. 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, тому при розрахунку суд приймає нараховані позивачеві розміри заробітної плати без відрахування утриманих з неї податків (ПДФО) та зборів (військового збору). Таким чином, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.02.2022 по 07.11.2023 у розмірі 373670,64 грн, з подальшим утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, відповідно до ст. 141 ЦПК України, суд враховує, що позивачем одночасно заявлено дві вимоги: майнового та немайнового характеру. При цьому, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, позов задоволено, тому, виходячи зі змісту задоволених позовних вимог та розміру їх задоволення, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 грн, за вимогу немайнового характеру (скасування незаконних наказів та поновлення на роботі) та у розмірі 3736,70 грн за вимоги майнового характеру (1% від ціни 373670,64 грн), а всього 4729,10 грн. Відповідно до ч. 7 ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. У порядку п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення [PERSON] на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежів за один місяць (з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів) допустити до негайного виконання. Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», негайне виконання рішення суду означає обов`язок, а не право власника не пізніше наступного дня після проголошення судового рішення видати наказ (розпорядження) про поновлення працівника на роботі й фактично допустити його до виконання попередніх обов`язків.

Outcome: approved