Jurisdiction: civil
Date: 2023-10-15 00:00:00

30.06.2023 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у якому просить: - визнати незаконним та скасувати наказ Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» №583-к від 24.03.2023 року «Про звільнення [PERSON] »; - поновити [PERSON] з 24.03.2023 року на посаді завідувача тренувально-оздоровчого комплексу Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона»; - стягнути з Комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь [PERSON] заборгованість по невиплаченій заробітній платі в розмірі 181474,80 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 122146,50 грн, з яких підлягають відрахуванню податки та інші обов`язкові платежі. Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що на підставі наказу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» від 27.03.2020 №100-к [PERSON] був прийнятий з 30.03.2020 на посаду водія спецтранспорту реагування в Комунальне підприємство «Муніципальна охорона». Згідно з наказом №493-к від 28.12.2020 позивач був переведений на посаду завідувача тренувально-оздоровчого комплексу. Відповідно до рішення Київської міської ради від 14.12.2021 №593/634 Комунальне підприємство «Муніципальна охорона» реорганізовано у Комунальну організацію «Муніципальна охорона». 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 на території України введено воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію. Одразу після початку військової агресії рф в Україні 24.02.2022 року позивач був призваний до Збройних Сил України на військову службу, що підтверджується довідкою військової частини [NUMBER] від 16.03.2022 за №403. В період проходження військової служби позивач безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення бойових дій в Донецькій області, що підтверджується довідкою військової частини [NUMBER] від 06.10.2022 р. за №1822. Наказом командира військової частини [NUMBER] від 27.10.2022 р. №186 позивач був звільнений з військової служби з виключенням з військового обліку з 27.10.2022 р. на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби. Після звільнення з військової служби за результатами огляду медико-соціальною експертною комісією позивачу була встановлено інвалідність ІІ групи за захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини, що підтверджується довідкою до акту огляду МСЕК серії 12ААВ №766282 і посвідченням особи з інвалідністю внаслідок війни. 31.10.2022 року позивач уклав Контракт добровольця територіальної оборони з Добровольчим формуванням Федосіївської територіальної громади Обухівського району Київської області терміном на три роки, про що повідомив керівництво КО «Муніципальна охорона». Однак, наказом №583-к від 24.03.2023 року позивача було звільнено з роботи в КО «Муніципальна охорона» з 24.03.2023 відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників. Вказаний наказ про звільнення з роботи позивач вважає незаконним. Згідно зі статтею 4 Закону України «Про основи національного спротиву», територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових. Добровольчі формування територіальних громад, які залучаються до територіальної оборони, входять до військово-цивільної складової територіальної оборони (ч.4 ст.4 Закону №1702). Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №1702 порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджується Кабінетом Міністрів України. Пунктом 21 Положення №1449 встановлено, що контракт добровольця територіальної оборони укладається між командиром добровольчого формування та особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма контракту добровольця територіальної оборони затверджується Міноборони. Форму контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 №84. Згідно з ч. 2 ст. 24 Закону №1702 на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Пунктом 3 форми контракту встановлено, що на Добровольця, який уклав цей Контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 Кодексу законів про працю України. Згідно з ч. 1 ст. 119 КЗпП на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Отже, за працівником, який є членом добровольчого формування територіальної оборони, зберігається середній заробіток та посада за місцем роботи. Документом, який підтверджує участь в теробороні є контракт добровольця територіальної оборони. Умовами контракту добровольця територіальної оборони не передбачено виплат добровольцю грошового забезпечення, жодної грошової винагороди за виконання завдань за контрактом з Добровольчим формуванням Федосіївської територіальної громади Обухівського району Київської області позивач не отримує, тому норми Закону України №2352-ІХ від 01.07.2022 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» щодо припинення виплати середньомісячного заробітку військовослужбовцям Сил Територіальної оборони ЗСУ не можуть бути застосовані до добровольця територіальної оборони через відсутність факту йому виплат з боку держави. Крім того, згідно підпунктів 2, 4 пункту 1 статті 3 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" сфера дії цього Закону поширюється в тому числі на військовослужбовців, які стали особами з інвалідністю внаслідок захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов`язаного з проходженням військової служби; членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони України. Статтею 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" гарантовано переважне право військовослужбовців на залишення на роботі при скороченні чисельності або штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці протягом двох років з дня звільнення із строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу. Таким чином, звільнення працівників, які мобілізовані або уклали контракт територіальної оборони, є незаконним. Навпаки, їм гарантується збереження місця роботи, посади і середнього заробітку. В порушення вищезазначених вимог чинного законодавства в період з моменту укладення Контракту добровольця територіальної оборони і виконання завдань територіальної оборони відповідач не нараховував і не виплачував позивачу заробітну плату в розмірі середнього заробітку. Відповідно до довідки КО "Муніципальна охорона" середньоденна заробітна плата позивача за період грудень 2021 року - січень 2022 року становить 1744,95 грн. За період з 01.11.2022 по 24.03.2023 заборгованість по невиплаченій заробітній платі становить 181474,80 грн. виходячи з наступного розрахунку: кількість робочих днів у листопаді 2022 року - 22 дні; у грудні 2022 року - 22 дні; у січні 2023 року - 22 дні; у лютому 2023 року - 20 днів; за період з 01.03.2023 по 24.03.2023 - 18 днів. Всього - 104 робочих дні. Середня заробітна плата за вказаний період становить: 1744,95 грн. х 104 дні = 181474,80 грн. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року. Згідно зі статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 Конвенції, лежить на роботодавцеві. Відповідно до ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Згідно зі ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2023 по 30.06.2023 становить 122146,50 грн. виходячи з наступного розрахунку: кількість робочих днів за період з 24.03.2023 по 31.03.2023 - 5 днів; у квітні 2023 - 20 днів; у травні 2023 - 23 дні; у червні 2023 - 22 дні. Всього - 70 робочих днів. Середній заробіток за цей період становить: 1744,95 х 70 = 122146,50 грн. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, розмір заборгованості по невиплаченій заробітній платі і середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначені без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Також у своєму позові позивач просить визнати поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновити відповідний строк посилаючись на те, що він не мав можливості оскаржити наказ про звільнення у встановлений статтею 233 КЗпП строк, поскільки трудова книжка та наказ про звільнення не були видані у день звільнення і роботодавець не повідомив працівника про нараховані суми, належні позивачу при звільненні перед виплатою зазначених сум. Наказ про звільнення позивач отримав рекомендованим листом 03.04.2023 року. З моменту укладання Контракту добровольця територіальної оборони до сьогоднішнього дня позивач добровільно кожний день виконує завдання Добровольчого формування Федосіївської територіальної громади Обухівського району Київської області. Для захисту своїх порушених трудових прав позивач потребував правової допомоги, однак у зв`язку із зайнятістю на виконанні завдань територіальної оборони він не мав можливості своєчасно звернутися до адвоката. Також позивач зазначає, що строки звернення до суду продовжені на час дії карантину та воєнного стану. Ухвалою суду від 07.07.2023 року відкрите провадження у справі, призначений розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін, роз`яснено учасникам справи порядок подання заяв по суті справи та наслідки їх неподання. Ухвалою суду від 21.08.2023 року клопотання про витребування доказів повернуте заявнику. Ухвалою суду від 29.08.2023 року клопотання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін повернуте заявнику. Ухвалою суду від 22.09.2023 року клопотання представника відповідача про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін залишене без розгляду. Ухвалою суду від 22.09.2023 року задоволене клопотання представника відповідача про витребування доказів. 19.09.2023 року до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву зі змісту якого вбачається, що відповідач не визнає заявлених позовних вимог та просить відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що організація відповідача утворена шляхом перетворення з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» відповідно до рішення КМР від 22.04.2021 року №593/634 «Про реорганізацію комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» шляхом перетворення у комунальну організацію виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» та є правонаступником усього його майна, усіх прав та обов`язків. Позивач з 30.03.2020 року працював на посаді водія спецтранспорту реагування, а в подальшому згідно наказу від 28.12.2020 року був переведений на посаду завідувача тренувально-оздоровчого комплексу. Посилаючись на положення ст.ст. 40, 49-2 КЗпП України відповідач зазначає, що 15.02.2022 року наказом №85 у зв`язку з службовою необхідністю, пов`язаною із забезпеченням діяльності та функціонування КО «Муніципальна охорона» на період проведення організаційно-штатних змін визначених відповідно до Положення Ко «Муніципальна охорона» введено в дію з 15.02.2022 року штатний розпис. 23.02.2022 року позивача було повідомлено про скорочення його посади та запропоновано отримати примірник попередження про можливе наступне увільнення або переведення на іншу посаду. Від підпису про ознайомлення та отримання другого примірника попередження про можливе наступне вивільнення позивач відмовився, про що того ж числа складений акт. 18.05.2022 року позивача увільнено від роботи у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації зі збереженням місця роботи, середнього заробітку на період проходження військової служби. 27.10.2022 року позивача звільнено з військової служби. 04.11.2022 року відповідачем прийнято наказ про закінчення строку увільнення у зв`язку із звільненням позивача з військової служби. У зв`язку з демобілізацією позивача відповідач своїм листом від 04.11.2022 року попрохав позивача надати: заяву про дату початку виконання обов`язків за посадою після демобілізації; контракт добровольця з відміткою про реєстрацію у [INFO] ; документи, які підтверджують залучення до виконання бойових завдань, для здійснення оплати, відповідно до ст. 119 КЗпП України. Вказаний лист був вручений позивачу, але він відмовився від підпису про отримання листа, про що був складений акт від 04.11.2022 року. 04.11.2022 року позивача було також повідомлено про скорочення його посади та можливе наступне вивільнення або переведення на іншу посаду. Від підпису про ознайомлення та отримання другого примірнику попередження позивач відмовився, про що складений акт від 04.11.2022 року. 25.11.2022 року позивач надав копію контракту добровольця від 31.10.2022 року. 22.03.2023 року представники відповідача зателефонували позивачу та запропонували йому прибути до підприємства 24.03.2023 року для вирішення питання щодо скорочення його посади і позивач повідомив, що прибуде на підприємство і надасть усі необхідні документи та інформацію. Однак. 24.03.2022 року позивач на підприємство не з`явився, про що складено відповідний акт. Цього ж числа позивача було звільнено з займаної посади згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та видано наказ про виплату йому вихідної допомоги. 24.03.2022 року позивачу надіслано лист, яким повідомлено про його звільнення та необхідність прибути на підприємство для отримання трудової книжки, повернення матеріально-технічних засобів, наданих для виконання посадових обов`язків та надіслано копію наказу про звільнення і обхідного листка. Вказаний лист позивач отримав 29.03.2023 року. Отже, відповідач дотримався всіх вимог трудового законодавства при звільненні позивача і всі належні йому грошові виплати були проведені. Враховуючи, що позивача звільнено законно, підстави для поновлення його на роботі, виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні, заборгованості по заробітній платі немає. Позивач після призову на військову службу з 24.02.2022 року по 27.10.2022 року отримував заробітну плату. 31.10.2022 року позивач підписав контракт добровольця. Відповідач зазначає, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток за період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України працівникові виплачується різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. Крім того, позивачем пропущений місячний строк звернення до суду щодо оскарження наказу про звільнення, оскільки позов подано 30.06.2023 року, а наказ про своє звільнення він отримав 29.03.2023 року. За змістом ст. 275 ЦПК України, суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. Згідно ст. 279 ЦПК України, розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи. Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши письмові докази, оцінивши докази кожен окремо та в їх сукупності, повно, об`єктивно та всебічно з`ясувавши обставини справи, приходить до наступного висновку. За змістом витягу з наказу №100-К від 27.03.2020 року «Про прийняття на роботу», позивача прийнято на роботу водієм спецтранспорту реагування без залучення до охоронних заходів на випробувальний термін (стажування) один місяць з 30.03.2020 року з годинною тарифною ставкою 49,90 грн. згідно штатного розпису. Відповідно до витягу з наказу №100-ПР від 29.04.2020 року «Про призначення», позивача 29.04.2020 року призначено водієм спецтранспорту реагування з залученням до охоронних заходів у зв`язку із закінченням випробувального терміну (стажування). Згідно довідки №99 від 10.12.2020 року позивач дійсно працює водієм спецтранспорту реагування в КП «Муніципальна охорона» з 30.03.2020 року по теперішній час згідно наказу №100-к від 27.03.2020 року. За змістом витягу з наказу №493-к від 28.12.2020 року «Про переведення», позивача - водія спецтранспорту реагування, 28.12.2020 року переведено на посаду завідувача тренувально-оздоровчого комплексу з окладом згідно штатного розпису, з випробувальним терміном два місяці. Відповідно до довідки за підписом начальника відділення персоналу штабу військової частини [NUMBER] від 16.03.2022 року №403, солдат [PERSON] призваний, відповідно наказу Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України від 22.02.2022 №2 та Указу Президента України №69/2022 на військову службу у військову частину [NUMBER] з 24.02.2022 р. Згідно наказу №537-К від 18.05.2022 року «Про увільнення [PERSON] від роботи у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації», увільнено [PERSON] , завідувача тренувально-оздоровчого комплексу (поза штатом), від роботи з 24.02.2022 року у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації зі збереженням місця роботи, середнього заробітку та період проходження військової служби. Згідно довідки №1822 від 06.10.2022 року військової частини [NUMBER] Міністерства оборони України, солдат [PERSON] дійсно в період з 21.06.2022 по 15.08.2022 та з 15.08.2022 по теперішній час (час видачі довідки) безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції (бойових дій) в Донецькій області. Підстава: Наказ командира оперативно-тактичного угрупування « [INFO] » (по стройовій частині) №07 від 17.06.2022; Наказ командира оперативно-тактичного угрупування « [INFO] » (по стройовій частині) №71 від 22.08.2022; Наказ командира оперативно-тактичного угрупування «Донецьк» (по стройовій частині) №60 від 30.08.2022. Довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій. Відповідно до витягу з наказу командира військової частини [NUMBER] Міністерства оборони України №186 від 27.10.2022 року: «2.2. Солдата по мобілізації [PERSON] , командира відділення взводу снайперів військової частини [NUMBER] , відповідно до підпункту «б» частини 2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби) звільнити з військової служби з виключенням з військового обліку з 27.10.2022 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, з продовольчого забезпечення був знятий 09.09.2022 року, та направити документи до [INFO] . Вислуга років у ЗСУ календарна на день виключення зі списків частини: 01 рік 07 місяців 00 днів. Виплатити щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 247% від посадового окладу, надбавку у розмірі 65% від посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років в період з 01.10.2022 по 27.10.2022 року. Виплатити щорічну основну відпустку за 2022 рік з розрахунку 17 календарних днів відповідно до вимог ст. 10-1 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Грошову допомогу на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення за 2022 рік, отримав. Виплатити матеріальну допомогу за 2022 рік в розмірі військового звання для вирішення соціально-побутових питань, відповідно до наказів МОУ №30 від 31.01.2022 та №260 від 07.06.2018. Відповідно до постанови КМУ від 28.02.2022 року №168 виплатити додаткову винагороду в розмірі 30000,00 грн. в розрахунку на місяць з 01.10.2022 року по 27.10.2022 року. Підстава: стаття 5-а графи ІІ Розкладу хвороб відповідно до свідоцтва про хворобу №1006 від 05.10.2022 госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю НВМКЦ «ГВКГ»; рапорт солдата [PERSON] від 27.10.2022 року». Згідно наказу №1251/1-К від 04.11.2022 року, вважати період увільнення від виконання обов`язків за посадою, у зв`язку з призовом до Збройних Сил України [PERSON] , завідувача тернувально-оздоровчим комплексом господарського відділу, закінченим 27.10.2022 року, у зв`язку із звільненням зі Збройних Сил України. За змістом листа відповідача від 04.11.2022 року на ім`я позивача, підприємство просило позивача у зв`язку з його демобілізацією зі ЗСУ, надати для належного оформлення поновлення виконання обов`язків завідувача тренувально-оздоровчого комплексу господарського відділу та здійснення своєчасного нарахування заробітної плати наступні документи: власноруч написану заяву на ім`я директора організації, належним чином оформлену, про дату початку виконання обов`язків за посадою після демобілізації з лав ЗСУ; контракт добровольця добровольчого формування Феодосіївської територіальної громади Обухівського району Київської області, належним чином оформлений, з відміткою про реєстрацію у Дніпровському районному в місті Києві ТЦК та СП; документи, які підтверджують залучення позивача до ДФТГ, із зазначенням періодів (дат) та часу залучення до виконання бойових завдань, для здійснення оплати, відповідно до ст. 119 КЗпП України. Згідно акту №1 від 04.11.2022 року «Про відмову від отримання листа КО «Муніципальна охорона» від 04.11.2022 року №110-862 про надання необхідних документів після звільнення зі ЗСУ» за підписами заступника начальника відділу по роботі з персоналом, старшого інспектора відділу по роботі з персоналом, провідного інспектора відділу по роботі з персоналом, фахівця управління контролю, акт складений про те, що 04.11.2022 року об 11 год. 15 хв. [PERSON] , завідувачу тренувально-оздоровчим комплексом, було видано лист КО «Муніципальна охорона» від 04.11.2022 року №110-862 про надання необхідних документів після звільнення із ЗСУ, підписаного директор КО «Муніципальна охорона» та запропоновано розписатись про його отримання на копії згаданого листа. Від підпису про отримання листа КО «Муніципальна охорона» від 04.11.2022 року №110-862 про надання необхідних документів після звільнення з ЗСУ [PERSON] відмовився. Як вбачається з матеріалів справи, позивач має ІІ групу інвалідності з 23.01.2023 року за захворюванням, пов`язаним із захистом Батьківщини, що підтверджується копією посвідчення особи з інвалідністю внаслідок війни та виписки з акту огляду медико-соціальною експертною комісією. Із матеріалів справи також вбачається, що 31.10.2022 року позивач уклав контракт добровольця територіальної оборони Феодосіївської територіальної громади Обухівського району Київської області. Командир вказаного добровольчого формування [PERSON] , призначений на посаду наказом Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України №7 від 07.03.2022 року, а також цим документом наказано командиру військової частини [NUMBER] Сил територіальної оборони Збройних Сил України прийняти до безпосереднього керівництва та контролю за діяльністю добровольче формування Феодосіївської сільської територіальної громади. За змістом довідки ДФ ФТГ «Тероборона Феодосіївської громади» №001-1435Д від 31.10.2022 року, [PERSON] з 31.10.2022 на підставі підписаного контракту є добровольцем добровольчого формування « [INFO] », яка входить до складу військової частини [NUMBER] Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Добровольче формування «Тероборона Феодосіївської громади» утворене зборами ініціативної групи жителів Феодосіївської сільської територіальної громади від 24.02.2022 року у відповідності до ст. 8 Закону України «Про основи національного супротиву» та постанови КМУ «Про затвердження Положення про добровольчі формування територіальних громад» №1449 від 29.12.2021 року. Командир добровольчого формування « [INFO] » призначений на підставі Наказу Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України Міністерства оборони України №7 від 07.03.2022 року. За змістом наявних в матеріалах справи відомостей бойового та чисельного складу ДФТГОКП 135 Батальйону ТрО В/ч [NUMBER] , позивач був задіяний у здійсненні функцій територіальної оборони протягом повних місяців з листопада 2022 року по травень 2023 року включно. Як вбачається з матеріалів справи, наказом №85 від 15.02.2022 року «Про уведення в дію штатного розпису КО «Муніципальна охорона» на 2022 рік», у зв`язку з службовою необхідністю, пов`язаною із забезпеченням діяльності та функціонуванням КО «Муніципальна охорона» на період проведення організаційно-штатних змін визначених відповідно до Положення комунальної організації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.10.2021 №2147, уведено в дію з 15.02.2022 року, затверджений директором Департаменту муніципальної безпеки, штатний розпис КО «Муніципальна охорона», що додається, у кількості 750 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати 9770090,00 грн. Уважати наказ КО «Муніципальна охорона» від 20.01.2022 року №22 «Про уведення в дію штатного розпису КО «Муніципальна охорона» на 2022 рік» таким, що втратив чинність. Зі змісту наявного в матеріалах справи штатного розпису відповідача з 15.02.2022 року вбачається, що посаду позивача у господарському відділу скорочено, у цьому відділі залишились наступні посади: начальник відділу; заступник начальника відділу; інженер-електрик; технік системного адміністрування; завідував складу; завідувач складу спецзасобів; комірник; прибиральник службових приміщень. Відсутня посада позивача, як завідувача тренувально-оздоровчого комплексу і в будь-якому іншому відділі КО «Муніципальна охорона». Згідно змісту попередження про можливе наступне вивільнення на ім`я позивача: «Відповідно до наказу КО «Муніципальна охорона» від 15.02.2022 року №85 «Про уведення в дію штатного розпису КО «Муніципальна охорона». Попереджаємо, що Ваша посада відсутня в новому штатному розписі. Пропонуємо Вам переведення на вакантну посаду на даний час: 1. Персоналу охорони - охоронника (за умов відповідності кадровим вимогам згідно з Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою КМУ від 18.11.2015 №906). У разі згоди на переведення на запропоновану посаду, Вам необхідно подати відповідну заяву на ім`я директора КО «Муніципальна охорона». У разі відмови від переведення на запропоновану посаду Ви підлягаєте звільненню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. не раніше двох місяців з дня ознайомлення з цим попередженням, з наданням пільг та компенсацій передбачених чинним законодавством». Згідно акту про відмову від отримання попередження про можливе наступне вивільнення №85 від 23.02.2022 року за підписами першого заступника директора з господарської діяльності, начальника відділу по роботі з персоналом, заступника начальника відділу по роботі з персоналом, акт складений про те, що 23.02.2022 року о 10 год. 55 хв. [PERSON] , завідувачу тренувально-оздоровчим комплексом, було повідомлено про скорочення його посади згідно наказу КО «Муніципальна охорона» від 15.02.2022 року №85 «Про уведення в дію штатного розпису КО «Муніципальна охорона» на 2022 рік» та запропоновано отримати примірник попередження про можливе наступне вивільнення підписане директором КО «Муніципальна охорона» [PERSON] . Від підпису з ознайомленням та отриманням другого примірника попередження про можливе наступне вивільнення [PERSON] відмовився. За змістом попередження про можливе наступне вивільнення на ім`я позивача: «Відповідно до ст.ст. 3, 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та наказу КО «Муніципальна охорона» від 15.02.2022 року №85 «Про уведення в дію штатного розпису КО «Муніципальна охорона» ваша посада завідувача тренувально-оздоровчого комплексу господарського відділу скорочена та відсутня в новому штатному розписі. Пропонуємо Вам переведення на одну із вакантних посад станом на день попередження (старшого охоронника 1-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 1-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; старшого охоронника 2-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 2-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; старшого охоронника 3-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 3-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; старшого охоронника 4-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 4-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; старшого охоронника 5-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 5-го відділу охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; старшого охоронника 1-го відділу оперативного реагування департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 1-го відділу оперативного реагування охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; водія спецтранпорту реагування 1-го відділу оперативного реагування охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; старшого охоронника 2-го відділу оперативного реагування департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 2-го відділу оперативного реагування охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; водія спецтранпорту реагування 2-го відділу оперативного реагування охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів, на час увільнення працівника у зв`язку з призовом до ЗСУ; старшого охоронника 3-го відділу оперативного реагування департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; охоронника 3-го відділу оперативного реагування охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів; водія спецтранпорту реагування 3-го відділу оперативного реагування охорони об`єктів департаменту фізичної та технічної охорони об`єктів). У разі згоди на переведення на одну із запропонованих посад, Вам необхідно подати відповідну заяву на ім`я директора КО «Муніципальна охорона». У разі Вашої відмови від переведення на запропоновані посади Ви підлягаєте звільненню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, не раніше ніж за два місяці з дня ознайомлення з цим попередженням, з наданням пільг та компенсацій передбачених чинним законодавством». Згідно акту про відмову від отримання попередження про можливе наступне вивільнення №2 від 04.11.2022 року за підписами заступника начальника відділу по роботі з персоналом, старшого інспектора відділу по роботі з персоналом, провідного інспектора відділу по роботі з персоналом, фахівця управління контролю, акт складений про те, що 04.11.2022 року об 11 год. 10 хв. [PERSON] , завідувачу тренувально-оздоровчим комплексом, було повідомлено про скорочення його посади згідно наказу КО «Муніципальна охорона» від 15.02.2022 року №85 «Про уведення в дію штатного розпису КО «Муніципальна охорона» на 2022 рік» і вручене попередження про можливе наступне вивільнення, підписане директором КО «Муніципальна охорона» С. Чернишевим. Від підпису з ознайомленням та отриманням другого примірника попередження про можливе наступне вивільнення [PERSON] відмовився. За змістом акту про виклик працівника від 22.03.2023 року за підписами начальника відділу по роботі з персоналом, начальника юридичного відділу, заступника начальника управління контролю, акт складений про те, що 22.03.2023 року о 14 год. 35 хв. було зателефоновано завідувачу тренувально-оздоровчого комплексу (поза штатом) [PERSON] ( [NUMBER] ) та запропоновано йому прибути до підприємства 24.03.2023 року о 10 год. 00 хв. для вирішення питання щодо скорочення його посади та уточнення його персональних даних, на що [PERSON] повідомив, що якщо він прибуде 24.03.2023 року на підприємство, то надасть всі необхідні документи та інформацію. Згідно акту про неприбуття працівника від 24.03.2023 року за підписами начальника відділу по роботі з персоналом, начальника юридичного відділу, заступника начальника управління контролю, начальника управління контролю, акт складений про те, що завідувач тренувально-оздоровчого комплексу (поза штатом) [PERSON] , якого телефоном було запрошено до КО «Муніципальна охорона» на 10.00 год. 24.03.2023 року, в цей день, станом на 17.00 год. до організації не з`явився. Причини своєї неявки не повідомив. Наказом №583-К від 24.03.2023 року «Про звільнення [PERSON] » відповідач звільнив позивача - завідувача тренувально-оздоровчого комплексу господарського відділу, з займаної посади 24.03.2023 року, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: наказ КО «Муніципальна охорона» від 15.02.2022 №85 «Про уведення в дію штатного розпису КО «Муніципальна охорона» на 2022 рік», попередження про можливе наступне вивільнення [PERSON] , Акт про відмову від отримання попередження про можливе наступне вивільнення від 23.02.2022 №85, лист КО «Муніципальна охорона» від 04.11.2022 №110-862, Акт про відмову від отримання листа КО «Муніципальна охорона» від 04.11.2022 №110-862 про надання необхідних документів після звільнення зі Збройних Сил України від 04.11.2022 №1, попередження про можливе наступне вивільнення [PERSON] , Акт про відмову від отримання попередження про можливе наступне вивільнення від 04.11.2022 №2. Відділу бухгалтерського обліку та звітності провести нарахування та виплату [PERSON] компенсації за 7 днів невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 30.03.2020 по 29.03.2021, 22 дні невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 30.03.2021 по 29.03.2022, за 10 днів невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 30.03.2022 по 24.03.2023. Згідно наказу №584-К від 24.03.2023 року «Про виплату вихідної допомоги [PERSON] » наказано виплатити [PERSON] , завідувачу тренувально-оздоровчого комплексу господарського відділу, вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку, звільненому з займаної посади, 24.03.2023 відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Своїм листом від 24.03.2023 року відповідач повідомив позивача про те, що його звільнено з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та про необхідність особисто прибути до підприємства для отримання трудової книжки. Також відповідач нагадав позивачу про необхідність повернення матеріально-технічних засобів, наданих йому для виконання посадових обов`язків. Першочергово суд зазначає, що звернувшись до суду із позовом, зокрема щодо оскарження наказу про звільнення, позивачем не пропущений передбачений ст. 233 КЗпП України строк звернення до суду. Відповідно до положень ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116). За змістом ст. 234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки, якщо з дня отримання копії наказу (розпорядження) про звільнення або письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні (стаття 116), минуло не більше одного року. Поряд із цим, пунктом 1 Глави XIX «ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ» КЗпП України визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Каратин в Україні був встановлений постановою Кабінету Міністрів України з 12.03.2020 року та діяв до 30.06.2023 року, а із позовною заявою позивач звернувся до суду шляхом формування документів в системі «Електронний суд» 30.06.2023 року, тож позивачем при звернення до суду з відповідним позовом не було пропущено встановлених ст. 233 КЗпП України строків звернення. Закон України «Про основи національного спротиву» визначає правові та організаційні засади національного спротиву, основи його підготовки та ведення, завдання і повноваження сил безпеки та сил оборони та інших визначених цим Законом суб`єктів з питань підготовки і ведення національного спротиву. Відповідно до положень ст.ст. 3, 4 Закону України «Про основи національного спротиву», складовими національного спротиву є територіальна оборона, рух опору та підготовка громадян України до національного спротиву. Територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових. Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та добровольчі формування територіальних громад, які залучаються до територіальної оборони. Згідно ст. 9 Закону України «Про основи національного спротиву», комплектування добровольчих формувань територіальних громад здійснюється на добровільній основі відповідно до порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України. До складу добровольчих формувань територіальних громад зараховуються громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим Положенням про добровольчі формування територіальних громад, пройшли медичний, професійний та психологічний відбір і підписали контракт добровольця територіальної оборони. Громадяни України зараховуються до складу добровольчих формувань територіальних громад за місцем своєї реєстрації. У разі введення воєнного стану громадяни України можуть зараховуватися до складу добровольчих формувань територіальних громад також безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій. Основу добровольчих формувань територіальних громад складають громадяни України, які пройшли військову службу у Збройних Силах України та/або службу в інших військових формуваннях та правоохоронних органах. Командири добровольчих формувань територіальних громад призначаються Командувачем Сил територіальної оборони Збройних Сил України за погодженням з Командувачем Сил спеціальних операцій Збройних Сил України за поданням командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України з найбільш підготовлених і вмотивованих членів добровольчих формувань територіальних громад. За змістом ст. 10 Закону України «Про основи національного спротиву», для потреб комплектування Сил територіальної оборони Збройних Сил України та ведення національного спротиву можуть бути прийняті на службу у військовому резерві Збройних Сил України та інших військових формувань громадяни України, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, у тому числі під час участі в антитерористичній операції та/або у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями). Фінансування та матеріально-технічне забезпечення національного спротиву здійснюються за рахунок і в межах коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, а також з інших не заборонених законодавством України джерел (ст. 23 Закону України «Про основи національного спротиву»). Статтею 24 Закону України «Про основи національного спротиву» визначено, що соціальний і правовий захист військовослужбовців, які беруть участь у заходах підготовки та виконанні завдань територіальної оборони, здійснюється згідно із Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". На військовослужбовців, які беруть участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, поширюються гарантії соціального захисту, передбачені Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту". На членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". На членів добровольчих формувань територіальних громад, які беруть участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, поширюються гарантії соціального захисту, передбачені Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту". Частиною п`ятою статті 17 Конституції України гарантовано те, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Згідно ст. 5-1 КЗпП України, Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації (ст. 21 КЗпП України). Будь-яке пряме або непряме обмеження трудових прав при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається (ст. 22 КЗпП України). Статтею 36 КЗпП України встановлено, що підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи роботодавця (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45). Зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни роботодавця, а також у разі їх реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи роботодавця можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40). За змістом п. 1 ч. 1, ч.ч. 2, 4 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Згідно ч. 1, п.п. 5, 9 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Частиною 1 ст. 119 КЗпП України визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". За змістом ст.ст. 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів. Військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації. Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України. Статтею 3 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» встановлено, що дія цього Закону поширюється на: 2) військовослужбовців, які стали особами з інвалідністю внаслідок захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов`язаного з проходженням військової служби, та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли чи пропали безвісти; 4) членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони України. За змістом ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці строкової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, користуються за інших рівних умов переважним правом на залишення на роботі при скороченні чисельності або штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці протягом двох років з дня звільнення із строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу. Згідно ст. 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», учасниками бойових дій визнаються: 19) військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані, добровольці Сил територіальної оборони) Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, особи, які входили до складу добровольчого формування територіальної громади, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів, у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. За змістом ст. 7 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», до осіб з інвалідністю внаслідок війни належать особи з числа військовослужбовців діючої армії та флоту, партизанів, підпільників, працівників, які стали особами з інвалідністю внаслідок поранення, контузії, каліцтва, захворювання, одержаних під час захисту Батьківщини, виконання обов`язків військової служби (службових обов`язків) чи пов`язаних з перебуванням на фронті, у партизанських загонах і з`єднаннях, підпільних організаціях і групах та інших формуваннях, визнаних такими законодавством України, в районі воєнних дій, на прифронтових дільницях залізниць, на спорудженні оборонних рубежів, військово-морських баз та аеродромів у період громадянської та Другої світової воєн або з участю в бойових діях у мирний час. Згідно ст.ст. 12, 13 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», Учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги: 13) переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації. Особам з інвалідністю внаслідок війни та прирівняним до них особам (стаття 7) надаються такі пільги: 14) переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій. Наказом Міністерства оборони України «Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони» від 07.03.2022 р. №84, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07 березня 2022 р. за №307/37643, затверджено форму контракту добровольця територіальної оборони. У преамбулі форми контракту зазначено, що командир з одного боку, а доброволець з іншого боку, на добровільній основі, на час виконання державних та/або громадських обов`язків, перебуваючи під захистом Держави, маючи усі права, свободи, гарантії, закріплені Конституцією України, Кодексом законів про працю України, відповідно до Закону України «Про основи національного спротиву» від 27.01.2022 р. №2024-IX та Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 р. №1449, уклали контракт добровольця територіальної оборони. Згідно з п. 3 форми контракту на добровольця, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 Кодексу законів про працю України. Наведена вище стаття 119 КЗпП України регламентує гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків. Так, частиною першою статті 119 КЗпП України чітко визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Отже, у разі укладення контракту добровольця територіальної оборони та виконання державних або громадських обов`язків у робочий час роботодавець повинен зберігати не тільки місце роботи (посади), а й середній заробіток працівнику-добровольцю згідно ч. 1 ст. 119 КЗпП України. 19 липня 2022 р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 р. № 2352-IX, який вніс ряд суттєвих змін до КЗпП. Серед ключових змін є те, що його положення скасували збереження середнього заробітку мобілізованим (ч. 3 ст. 119 КЗпП України). Однак щодо працівників, які уклали контракт добровольця територіальної громади, за ними зберігається середній заробіток. У своїх роз`ясненнях та коментарях Міністерство економіки виділяє зазначену категорію працівників в окрему групу і робить висновок, що за такими працівниками потрібно зберігати середній заробіток. Стаття ст. 119 КЗпП України регламентує гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків і враховуючи, що норми Закону № 2352-IX та Форми контракту не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів добровольчих формувань територіальних громад, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку, законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається. У цьому питанні роботодавець вправі лише вимагати від добровольця - члена ДФТГ підтвердження того, що виконання поставлених командиром завдань здійснюється у робочий час. За таких умов вимоги позивача про стягнення заборгованості по невиплаченій заробітній платі у вигляді середнього заробітку за період з 01.11.2022 року (початок дії позивача в якості добровольця) по 24.03.2023 року (день звільнення) є законними та обґрунтованими, ураховуючи також, що згідно наявних в матеріалах справи даних Пенсійного фонду України (Форма ОК-5) відповідач дійсно починаючи з набуття чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» перестав нараховувати позивачу середній заробіток. Згідно п/п в) п. 1 Розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках виконання працівниками державних і громадських обов`язків у робочий час. За змістом п. 2 Розділу ІІ Порядку, у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до п.п. 5, 8 Розділу IV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Згідно довідки КО «Муніципальна охорона» позивач працює в комунальній організації з 30.03.2020 року, займає посаду завідувача тренувально-оздоровчого комплексу і його дохід з 01.12.2021 р. по 31.01.2022 р. склав 79662,77 грн. В грудні 2021 року - 61632,50 грн. В січні 2022 року - 18030,27 грн. В сукупний дохід входить сума разового заохочення в розмірі 24653,00 грн. та оплата відпустки в сумі 4406,25 грн. Середньоденна заробітна плата за період грудень 2021 року - січень 2022 року становить 1744,95 грн. За грудень 2021 - січень 2022 відпрацьовано 29 робочих днів, нараховано дохід для розрахунку середньої - 50603,52 грн. (в сукупний дохід входить сума разового заохочення в розмірі 24653,00 грн. та оплата відпустки в сумі 4406,25 грн.). Ураховуючи наведене, середній заробіток у період з 01.11.2022 року по 24.03.2023 року, який має бути стягнутий з відповідача на користь позивача становить 181474,80 грн. (104 робочих днів х 1744,95 грн.). Приймаючи рішення у справі, суд враховує правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 25 липня 2023 року в справі №683/1255/22 та від 03 серпня 2023 року в справі №683/1256/22. Також ураховуючи встановлені судом обставини та відповідні їм норми чинного законодавства України суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача є незаконним та підлягає скасуванню і позивач має бути поновлений на своїй посаді, ураховуючи наступне. Слід зазначити, що у такій категорії справ як поновлення на роботі, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення покладається на роботодавця. Із матеріалів справи вбачається, що відповідач не перебуває в процесі припинення, отже не ліквідовується та не визнається банкрутом, і ухвалюючи наказ про звільнення позивача з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, роботодавець не дотримався встановлених законодавством, зокрема ст. 119 КЗпП України, гарантій збереження за добровольцем місця його роботи (посади). Оскільки ч. 1 ст. 119 КЗпП України гарантується працівникам, які є добровольцями територіальної оборони, збереження місця роботи (посади), таких працівників можна звільнити за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, тільки після закінчення строку дії контракту добровольця територіальної оборони, коли працівник стане до роботи. На переконання суду, з метою дотримання гарантій, передбачених ст. 119 КЗпП України, роботодавець має продовжувати строк попередження про майбутнє звільнення працівника відповідної категорії, а дата звільнення не може бути раніше ніж перший день, в якій працівник стане до роботи після закінчення строку дії контракту добровольця територіальної оборони. При цьому, установа має у разі виникнення вакантних посад (професій) повідомляти працівника про можливість його переведення на іншу роботу в установі упродовж усього періоду продовження строку попередження про наступне звільнення до дня, коли працівник стане вперше до роботи. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. За змістом ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Оскільки суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача та необхідність поновлення його на роботі, позивач має право на отримання від відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 25.03.2023 року по 16.10.2023 року, розрахунок якого є наступним: 146 робочих днів х 1744,95 грн. = 254762,70 грн. Згідно відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків щодо позивача, які були витребувані ухвалою суду за клопотанням представника відповідача: у березні 2023 року в зв`язку зі звільнення позивачу нарахований дохід в сумі 57587,49 грн. від КО ВО КМР (КМДА) «Муніципальна охорона» (ознака доходу - 101); у квітні позивачу нарахований дохід в сумі 6500,00 грн. від Всеукраїнської профспілки захисників України, спортсменів та працівників сфер (ознака доходу - 169); у травні 2023 року позивачу нарахований дохід в сумі 700,00 грн. від Київського міського центру по нарахуванню та здійсненню соціальних виплат (ознака доходу - 128). У своєму відзиві на позовну заяву, відповідач в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу посилається на роз`яснення викладені у п. 32 Постанови Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» згідно яких, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 зроблено правовий висновок про те, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року. Такий висновок підтверджений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18), яка не вбачала підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16. Вищенаведене узгоджується з висновками, зробленими в постановах Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі № 308/5864/18, від 29 липня 2020 року у справі № 334/10717/14-ц, від 21 лютого 2020 року у справі № 607/5609/17, від 04 липня 2023 року у справі № 754/13157/19, від 04.10.2023 року у справі №404/1186/22. Тобто практика Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі є сталою. В постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, сформульовано правовий висновок про те, що заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем права на отримання заробітної плати. Стаття 235 КЗпП України, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника. Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства. У своїй постанові від 04.07.2023 року у справі №754/13157/19 Верховний Суду зазначив: «Обставина, що позивач з квітня 2020 року був працевлаштований, не є підставою для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Враховуючи викладене, висновки судів у цій справі щодо застосування статті 235 КЗпП України не суперечать висновкам Верховного Суду, на які посилається відповідач у касаційній скарзі». Виходячи з положень статті 235 КЗпП України та Порядку № 100, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 березня 2023 року по дату ухвалення рішення суду про поновлення позивача на роботі (16 жовтня 2023 року) в сумі 254762,70 грн. (146 робочих днів х 1744,95 грн.). У відповідності до положень ст. 141 ЦПК України стягненню з відповідача в дохід держави підлягає судовий збір в загальному розмірі 6509,58 грн. Також відповідно до вимог ст. 430 ЦПК України суд допускає до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць. На підставі викладеного,

Outcome: approved