Jurisdiction: civil
Date: 2023-09-26 00:00:00

[PERSON] звернулася до суду із позовною заявою, в якій просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, зареєстрований 19 липня 2019 року в реєстрі за №2161, яким звернено стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] , що належить на праві власності [PERSON] , яка є майновим поручителем [PERSON] за його кредитним зобов`язанням КБ «ПриватБанк», згідно кредитного договору №VIKWGA0000000723. В обґрунтування позовних вимог позивач вказала, що в кінці червня 2022 року, після блокування карти, інформацією банку її повідомили, що такі заходи здійснені за постановою ДВС. Лише під час ознайомлення із матеріалами ВП67554775, їй стало відомо, що ще 18.11.2021 Головним державним виконавцем Козятинського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Щербою В.Л. відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, вчиненого 19 липня 2019 року та зареєстрованого в реєстрі за №2161 про звернення звернено стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] , що належить на праві власності [PERSON] , яка є майновим поручителем [PERSON] за його кредитним зобов`язанням КБ «ПриватБанк», згідно кредитного договору №VIKWGA0000000723. За рахунок коштів отриманих від реалізації належного їй майна, приватним нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги АТ КБ «ПриватБанк», шляхом перерахування коштів на рахунок, у розмірі 2648,53 дол. США заборгованість за кредитом; 323,00 дол. США заборгованість за відсотками; 10,38 дол.США комісія; 3083,64 дол.США пеня, а вського 6065,55 дол.США, що за курсом НБу станом на 25.02.2019 становить 163874,86 грн, та витрати повязані із вчинення виконавчого напису в сумі 3500 грн. Вважає, що даний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням законодавства, оскільки оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі вимоги, яка не є безспірною та лише з формалізованим підходом до визначеної законом процедури і перевірки поданих стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком визначеним Постановою КМУ №662 від 26.11.2014. Окрім цього вважає, що між нею та відповідачем не було жодних договірних відносин, у тому числі і фінансового характеру, в зв`язку з чим наявні підстави для визнання таким, що не підлягає виконанню оскаржуваний нею виконавчий напис. Так, з посиланням на те, що виконавчий напис вчинено на підставі кредитного договору, який не посвідчений нотаріально та порушенням нотаріусом процедури встановлення безспірності боргу, ролила у позові відмовити. Ухвалою суду від 02.11.2022 відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження. 24.12.2021 на адресу суду від АТ КБ «ПриватБанк» надійшов відзив на позов, в якому відповідач просив у задоволенні позову [PERSON] відмовити в повному обсязі, посилаючись на те, що заперечення позивача щодо отримання коштів щодо укладання з банком договірних відносин та наявності заборгованості за кредитним договором спростовується наданим розрахунком заборгованості, який був наданих серед інших документів витребуваних судом. Враховуючи, що фактично отримані та використані позичальником кошти у добровільному порядку Банку не повернуті, та враховуючи, що факт отримання кредиту та його розмір відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами кредитор вправі вимагати захисту своїх прав через суд шляхом виконання боржником зобов`язання з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів. Крім того вважає необґрунтованим позов в частині зазначенням відповідачем AT КБ "Приватбанк", посилаючись на норми Закону України "Про банки і банківську діяльність", а саме\~ст.\~47\~цього Закону - видача виконавчого напису не входить до видів діяльності банку, а отже Банк не може бути відповідачем у позові про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки не має права видавати такий напис. Вважає, що Банк не є належною стороною відповідачем оскільки не має права видавати виконавчі написи. Також зазначає, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Вважає за необхідне звернути увагу на те, що позивачем не надано жодних розрахунків, які б підтверджували спірність оспорюваного виконавчого напису. Позивачем не надано Суду належних, допустимих доказів в обгрунтування свого позову. З приводу відсутності безспірності, Банк зазначає, що банком для вчинення виконавчого напису було надано всі необхідні документи, при цьому посилався на Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 в редакції чинній на момент вчинення виконавчого напису. Звертає увагу, що строки передбачені\~ст. 88 Закону України "Про нотаріат", за своєю природою, не є позовною давністю, вчинення виконавчого напису, є позасудовим способом захисту цивільних прав. Не зважаючи на те, що строк позовної давності невірно використовувати у даному випадку, Банком все одно норма цієї статті не порушена. Зобов`язання позичальником [PERSON] та іпотекодавцем [PERSON] не виконано, особа зловживає своїм правом на звернення до суду за для ухилення від виконання договірних обов`язків. Договір досі чинний, а отже в кредитора виникає право вимагати виконання обов`язків боржника, передбачених договором, в тому числі й право на примусове стягнення боргу у будь який час, це право виникає до тих пір доки договір є чинним. У підтвердження вище наведеного, звертає увагу суду на ч. 2\~ст. 530 ЦК України, у якій чітко зазначено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Також слід звернути увагу, на той факт, що у зазначеній статті передбачено саме право кредитора яке виникає незалежно від строку виконання зобов`язання, передбаченого договором, яке у жодному разі не треба плутати зі строком договору. Позивач [PERSON] та її представник [PERSON] в судове засідання не з`явились. Від представника позивача надійшла заява, у якій він просив розгляд справи проводити у його відсутність та відсутність позивача, позовні вимоги підтримав і просив їх задоволити в повному обсязі. Представник Козятинського ВДВС у Хмільницькому районі Вінницької області також не з`явився в судове засідання, належним чином повідомлявся про час, дату та місце судового розгляду справи, про що свідчить судова розписка про отримання судової повістки, яка міститься в матеріалах справи. Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. не з`явилась в судове засідання, хоча повідомлялась про час, дату та місце судового розгляду справи за допомогою засобів електронного зв`язку, про що свідчить довідка про доставку електронного листа, що наявна в матеріалах справи; 15.08.2023 на адресу суду надійшла від неї заява, в якій вона просила розгляд справи проводити без її участі. На підставі ч. 3\~ст. 211 ЦПК України, суд вважає можливим розглянути справу у відсутність її учасників за наявними у суду матеріалами. Відповідно до ч. 2\~ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу звукозаписувальними технічними засобами не здійснювалось. Дослідивши матеріали справи та долучені докази, суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача, виходячи з наступного. За загальним правилом ст.ст.\~15,16 ЦК України\~кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1\~ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Судом встановлено, що 19.07.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис № 2161 про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з господарськими будівлями, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] , що належить на праві власності [PERSON] . Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 12.03.2008 приватним нотаріусом Козятинського районного нотаріального округу Даніловою І.В. за реєстровим № 208, передане в іпотеку АТ КБ «Приватбанк», яке є правонаступником ЗАТ КБ «Приватбанк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ КБ «Приватбанк», шляхом перерахування коштів на рахунок АТ КБ «Приватбанк», у розмірі 6\~065,55 дол. США, що за курсом НБУ на 25.02.2019 становить 163\~874,86 гривень. Витрати пов`язані із виконанням виконавчого напису - 3500 грн. Строк, за який провадиться стягнення, з 12.03.2008 по 25.02.2019. Вказано, що [PERSON] є майновим поручителем [PERSON] за його кредитним договором № VIKWGA0000000723 від 12.03.2008. На підставі вказаного виконавчого напису, за заявою АТ КТ «ПриватБанк» від 08.11.2021 головним державним виконавцем Козятинського ВДВС 18.11.2021 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 67554775 про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, що знаходяться за адресою: [ADDRESS] , що належить на праві власності [PERSON] . Із витебуваних судом доказів, наданих АТ КБ «Приват Банк» на вимогу суду вбачається наступне. Як втановлено раніше, 19.07.2019 приватним нотаріусом Дніпровського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено оскаржуваний виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок з господарськими будівлями, розташований за адресою: [ADDRESS] , що належить на праві власності [PERSON] , яка є майновим поручителем [PERSON] , за кредитним зобов`язанням перед АТ КБ «ПриватБанк», згідно кредитного договору № VIKWGA0000000723 від 12.03.2008. Вказаний виконавчий напис було вчинено на підставі заяви АТ КБ «ПриватБанк». Із вказаної заяви також вбачається, що для вчинення виконавчого напису заявником було надано пакет документів, а саме: кредитний договір (оригінал); договір іпотеки (оригінал); засвідчена виписка з особового рахунку боржника (оригінал); вимоги про усунення порушень за кредитним договором (оригінал); розрахункові документи про оплату послуг поштового зв`язку (оригінал); описи вкладення до листа (оригінал); установчі документи АТ КБ «ПриватБанк» (оригінал); довіреність представника АТ КБ «ПриватБанк» (оригінал); паспорт представника АТ КБ «ПриватБанк (Оригінал). Як вбачається із довіреності №1063- К-П від 28.12.2017, ПАТ КБ «ПриватБанк» уповноважило на представництво від імені банку Балашова Олексія Володимировича. В матеріалах справи наявна вимога про усунення порушень за кредитним договором № VIKWGA0000000723 від 12.03.2008, адресована [PERSON] та [PERSON] із зазначенням суми боргу 6368,83 доларів США, що за курсом НБУ на 25.02.2019 складає еквівалент 172\~068,67 та 250,00 грн., яка відповідно фіскальних чеків ПАТ «Укрпошта» та опису відправлення, 08.06.2019 була направлена адресатам. Відповідно до договору іпотеки від 12.03.2008, посвідченого приватним нотаріусом Козятинського районного нотаріального округу Даніловою І.В., [PERSON] надала нерухоме майно ЗАТ КБ «Приватбанк», в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № VIKWGA0000000723 від 12.03.2008. Як вбачається із кредитного договору № VIKWGA0000000723 від 12.03.2008 укладеним між ЗАТ КБ «Приватбанком» та [PERSON] , банк надав кредитні кошти останньому у розмірі 7850,00 дол. США на строк з 12.03.2008 по 12.03.2018. Договір не посвідчений нотаріально. Із виписки з рахунку боржника за кредитним договором VIKWGA0000000723 від 12.03.2008, борг [PERSON] станом на 25.02.2019 складає 6368,83 дол. США, що складає еквівалент за курсом НБУ станом на 25.02.2019 - 172068,67 грн. Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомового майна, на нерухоме майно, що за адресою: [ADDRESS] та належить на праві власності [PERSON] , на підставі договору іпотеки від 12.08.2008 накладено обмеження заборона нерухомого майна. Із наданих приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. на вимогу суду документів, на підставі яких було вчинено оспоруваний виконавчий напис, вбачається, що вказані документи містять той перелік документів, що був наданий представником відповідача. Вирішуючи спір, суд виходить з такого. Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»). Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Відповідно до п.3.1 вказаної Глави, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. З моменту прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 і до 10.12.2014 була чинною редакція Переліку, згідно з якою стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно. Так, пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі. Таким чином до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29.11.2001, тобто в редакції, яка діяла до моменту доповнення Переліку п. 2 Розділу. Пункт 1 зазначеного Переліку, в чинній на день вчинення виконавчого напису редакції, регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. З огляду на викладене, на день вчинення виконавчого напису, а саме 19.07.2019, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений. Як було зазначено вище, і це вбачається із копії кредитного договору VIKWGA0000000723 від 12.03.2008, він нотаріально не засвідчений. Виконавчий напис був вчинений на виконання вимог саме цього кредитного договору, адже кошти від реалізації заставного майна повинні були бути використані на погашення боргу за таким договором. Таким чином, приватний при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не врахувала тих обставин, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи за кредитними договорами, укладеними у простій письмовій формі вже не чинні і повинна була відмовити Стягувачу у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України «Про нотаріат». Пункт 2 Переліку № 1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів, яким кредитний договір VIKWGA0000000723 від 12.03.2008 не є. Така обставина є самостійною та достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Разом з тим, щодо доводів про спірність боргу суд зазначає таке. Згідно з правовим висновком, викладеним у постановах Верховного Суду України від 05 червня 2017 року у справі №6-887цс17 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат"\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (пункт 34 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц). Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання стягувачем письмової вимоги до боржника про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Із урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК України, статей\~50,\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат"\~захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Наведена норма закону спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Отже, як визначено підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною. Однак, як вбачається із матеріалів справи доказів того, що [PERSON] отримала письмову вимогу про усунення порушень матеріали справи не містять. Оскільки повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. В матеріалах справи відомості про отримання позивачем відповідного повідомлення відсутні. Ненадання доказів щодо повідомлення боржника унеможливлюють вчинення виконавчого напису, оскільки неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором, об`єктивно позбавило його можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Аналогічні висновки щодо необхідності повідомлення боржника про усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17, від 10 квітня 2019 року. Крім того, Велика Палата Верховного Суду кваліфікує обставини щодо неповідомлення боржника про усунення порушень у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави таким, що не підлягає виконанню, як порушення прав позичальника, що має наслідком задоволення таких позовів (постанови від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18), від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц (провадження № 14-83цс18). Також слід зазначити, що, доказами, які можуть підтвердити наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені згідно з нормами\~ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність"\~та\~п. 2.1.1 Постанови НБУ "Про затвердження Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України" від 30 грудня 1998 року № 566, оскільки лише первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Проте, відповідачем не надано суду належним чином завірені копії документів, що подавалися приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, а саме: первинних бухгалтерських документів стосовно видачі кредиту та його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки та інше), тому не має підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми відсотків, пені, зазначені в розрахунку, є правильними. Доведеність наявної суми заборгованості за кредитним договором, є обов`язком стягувача, який у даній справі не довів суду належними та допустимими доказами її розмір. Із досліджених судом документів та змісту виконавчого напису достовірно не вбачається те, що дійсно на момент вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, та що вищезазначена заборгованість складалася саме з такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, належні докази відступлення прав вимоги за кредитним договором також відсутні. Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, не витребував від стягувача додаткових документів, вчинив виконавчий напис в порушення норм\~ст. 88 Закону України "Про нотаріат"\~та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Доводи відповідача, викладені у відзиві, не вказують на дотримання нотаріусом вимог Порядку при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису. Враховуючи вищевикладене, суд вважає законними та обґрунтованими вимоги позивача і приходить до висновку про їх задоволення в повному обсязі. Питання щодо судових витрат судом вирішується відповідно до положень\~ст. 141 ЦПК України. На підставі викладеного,

Outcome: approved