Jurisdiction: civil
Date: 2023-07-27 00:00:00

Позивач [PERSON] звернувся 12.01.2022 до суду з указаним позовом та просив скасувати наказ від 17.12.2021 № 325-к відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕК» про його звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України з мотиваційним записом «з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неспроможністю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань технології робіт (п. 2 ст. 40 КЗпП України)» - як незаконний та поновити його на роботі з моменту звільнення; стягнути з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь позивача компенсацію заробітної плати за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 838,23 грн, з моменту звільнення на роботі до поновлення на роботі. В обґрунтування позову вказав, що згідно з наказом від 16.02.2021 № 50-к за підписом директора ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» [PERSON] , його звільнено з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Даний наказ ним оскаржено до суду та рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 його поновлено на посаді машиніста енергоблоку 7 групи котлотурбінного цеху відокремленого підрозділу Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». На виконання рішення суду видано наказ від 14.12.2021 № 323-к про поновлення на посаді. Після виходу на роботу 17.12.2021, директором ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» [PERSON] видано наказ від 17.12.2021 № 325-к, яким його звільнено з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України, видано дублікат трудової книжки. Позивач. вважає наказ від 17.12.2021 № 325-к незаконним, внесеним з порушенням чинного трудового законодавства. Поновивши його на роботі на виконання рішення суду від 13.12.2021, відповідач видав наказ від 14.12.2021 № 323-к з порушенням, оскільки мав поновити позивача на посаді з 13.12.2021 - моменту оголошення рішення в справі. Позивач разом з членом профспілкового комітету Первинної профспілкової організації «Захист Праці» [PERSON] прибув 13.12.2021 о 14 год. 30 хв. на прохідну ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» для поновлення на роботі. Працівник бюро перепусток ТОВ «Охоронний Холдинг» надала інформацію, що про візит позивача адміністрація поінформована та його пропустять на територію підприємства після підготування перепустки. 13.12.2021 з 14 год. 30 хв. по 17 год. 15 хв. та 14.12.2021 з 08 год. 00 хв. по 15 год. 30 хв., численні спроби позивача про зустріч з представниками відповідача були проігноровані. На електронну пошту відповідача [INFO] та [INFO] 14.12.2021 позивач направив скановану копію рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021, з вимогою офіційно повідомити про виконання даного рішення. Через дружину позивача 16.12.2021 о 16 год. 40 хв. передано повідомлення про поновлення [PERSON] на роботі. Прибувши 17.12.2021 о 08 год. 00 хв. на територію станції, о 08 год. 30 хв. позивача ознайомили з наказом про поновлення на роботі, про те, вже о 09 год. 00 хв. цього ж дня, наказом від 17.12.2021 № 325-к позивача звільнено з роботи, а після отримання дублікату трудової книжки о 10 год. 36 хв. його виведено за прохідну підприємства. У наказі про звільнення відповідач вказав, що кваліфікація позивача не відповідає займаній посаді з приводу не проходження перевірки знань 16.02.2021 - 10 місяців поспіль. Зазначив, що згідно з п. 5.6.3 Положення «Організація роботи з персоналом підприємств електроенергетики» СОУ-Н СПЕ 40.1.12.104:2005, оперативні працівники, які мали перерву в роботі більше шести місяців, допускаються до самостійної роботи після інструктажу, стажування, перевірки знань та дублювання, оперативно-виробничі працівники - після інструктажу, стажувань та перевірки знань». Також зазначив, що відповідно до вимог п. 5.3.60 ГКД 34.20.5007-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила» працівник, який не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, звільняється з займаної посади і питання про його працевлаштування вирішується роботодавцем відповідно до трудового законодавства». Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 встановлено, що у позивача не було перерви в роботі більше 6 місяців та немає підстав для його звільнення. Позивачеві призначено безпідставно, з порушенням вимог Закону України «Про охорону праці» та Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4-12-05, повторну перевірку знань 16.02.2021. Оцінка відповідей позивача комісією, яка перевіряла знання з технології робіт як 19.01.2021 так і 16.02.2021 була упереджена, з метою недопущення проходження позивачем перевірки знань і відсторонення від роботи, подальшого незаконного звільнення за активну діяльність як члена профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Відповідач хибно посилається на результати перевірки знань, видаючи наказ про звільнення позивача. Відповідно, до зазначених документів, при поновленні на роботі, позивач знову мав пройти відповідні інструктажі, стажування, перевірку знань та дублювання, посилаючись на документ, зазначений у преамбулі наказу від 17.12.2021 № 325-к про його звільнення, а саме на п. 5.6.3 ГКД 34.20.507-2003, тому фактично не міг бути звільнений за цим пунктом. Беззаперечним доказом маніпуляцій є факт, що за наказом від 17.12.2021 № 325-к позивача звільнено 16.12.2021, і позивач з ним ознайомлений, а потім видано наказ від 17.12.2021 № 327-к, де позивача звільнено 17.12.2021. У трудовій книжці зазначено наказ від 17.12.2021 № 325-к. При цьому, відповідач, усупереч положенням ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ч. 3 ст. 41 Закону України «про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнив позивача без попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якого є позивач, на його звільнення. Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, окрім дотримання загальних норм. Положеннями ч.ч. 1, 7 ст. 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і п. п. 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Оскільки наказ від 17.12.2021 № 325-к «Про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України», виданий відповідачем суперечить ст. 43 КЗпП України, є протиправним та підлягає скасуванню, позивач також просить стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Апостолівським районним судом Дніпропетровської області для розрахунку середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу прийняв розмір середньоденної заробітної плати - 838,23 грн. При звільненні 17.12.2021відповідач не надав розрахунковий лист. Ухвалою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2022 відкрито провадження в справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання. Представником відповідача [PERSON] 17.06.2022 подано відзив на позовну заяву, в якому вона просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечення представник мотивувала тим, що підставою для видання оскаржуваного наказу від 17.12.2021 № 325-к, є недостатня кваліфікація позивача [PERSON] , що перешкоджає продовженню ним роботи за професією машиніст енергоблока VІІ гр.кв., яка встановлена компетентним колегіальним органом - комісією з перевірки знань з ОП, ПБ ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС. Результати оцінки знань позивача зазначено у протоколах перевірки знань з питань технології робіт від 19.01.2021 та 16.02.2021, складених комісійно та позивачем не оскаржувалося. У випадках, коли виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права, позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівників з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП. Відповідно до п. 5.2.6 ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила», затверджені наказом Мінпаливенерго України 13.06.2003 № 296, персонал енергооб`єктів повинен відповідати вимогам посадових (робочих) інструкцій та інших НПА щодо обсягу знань та вмінь за посадою (професією, роботою). З метою підтримання і підвищення кваліфікації персонал енергооб`єктів повинен проходити спеціальну підготовку (перепідготовку), перевірку знань, атестацію, а для окремих видів діяльності, і ліцензування. Правилами встановлюються види перевірок та їх періодичність, установлені для кожної категорії працівників. За п. 5.3.58 Правил, позачергова перевірка знань проводиться у разі зміни головних технологічних і електричних схем; поновлення в посаді, яка потребує додаткових знань або допуску до роботи раніше відсторонених працівників, у тому числі органами державного регулювання і нагляду; обґрунтованої вимоги органів державного регулювання і нагляду; перерви в роботі тривалістю понад 6 місяців. Згідно з наказами від 21.11.2019 № 1475 «Про введення простою», від 24.12.2019 № 1593 «Про введення простою», від 27.03.2020 № 257 «Про продовження простою», позивача виведено у простій. Наказом від 30.11.2020 № 964 «Про відзив з простою», у зв`язку з виробничою необхідністю, дію наказу від 27.03.2020 № 257 «Про продовження простою» щодо позивача призупинено та з 07.12.2020 його виведено з простою. Відповідно до наказу «Про організацію навчання та перевірки знань персоналу» від 02.12.202 № 9730, на підставі вимог Типового положення про порядок проведення навчанні і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4-12-05 та інших нормативних документів, що регламентують процедуру організації роботи з персоналом енергооб`єктів, у зв`язку з перервою в роботі персоналу більше 6 місяців, після виведення з простою їм організовано проведення позапланових, повторних інструктажів за весь період перерви в роботі та перевірку знань. Враховуючи, що перерва в роботі позивача на момент виводу його з простою склала більше 6 місяців, 07.12.2021 для нього розроблено навчальну програму з питань ОП, ПБ та технічної експлуатації, загальний час підготовки складав 56,0 годин та мав закінчитися усним опитуванням теоретичних знань методом співбесіди, після чого, допуск до самостійної роботи на підставі результатів проходження навчання, стажування та перевірки знань. Форма навчання для позивача була змішана, проводилася як традиційними методами, а саме читання лекцій, так і з використанням сучасних видів навчання «Автоекзаменатор «Протек 7». Порядок проходження перевірки знань на ДТЕК КРИВОРЗЬКА ТЕС визначений у наказах від 01.09.2020№ 62, від 18.01.2021 № 59 «Про затвердження складу постійно діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації». Відповідно до п. 5.3.60 Правил, працівник, який не пройшов перевірку знань під час первинної, чергової, позачергової перевірки, негайно відсторонюється від керівництва і самостійного проведення відповідних робіт. Йому призначається повторна перевірка в термін, встановлений комісією, але не пізніше ніж через місяць. 19.01.2021 позивач виявив незадовільні знання з питань технології робіт, а тому йому призначено повторну перевірку знань та розроблена навчальна програма, що затверджена головним інженером 05.02.2021. Наказом від 08.02.2021 № 150 перевірку знань позивачу призначено на 11.02.2021 у формі іспиту. 16.02.2021 після закінчення часу, відведеного на підготовку, позивач повторно проходив комісійну перевірку знань з питань технології робіт шляхом усного опитування, результат якого «незадовільний». Згідно з вимогами п. 5.3.60 Правил, працівник, який не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, звільняється із займаної посади і питання про його працевлаштування вирішується роботодавцем відповідно до трудового законодавства, а тому, на підставі даного пункту Правил та враховуючи відсутність вакантних посад у АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на дату звільнення позивача, відповідачем видано наказ від 17.12.2021 № 325-к про звільнення [PERSON] за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Щодо аргументів позивача стосовно порушення відповідачем ч. 2 ст. 252 КЗпП України та ч. 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» у частині неотримання попередньої згоди на звільнення від профспілкової організації членом якої він є, представник відповідача зазначає, що діяльність представників третьої особи Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» відповідно до положень Закону України «Про професійні спіли та гарантії їх діяльності» щодо легалізації профспілки не виконано, а тому, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» подано позовну заяву про скасування рішення Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції реєстрації юридичної особи організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Представник відповідача звертає увагу суду, що з 01.04.2020 позивачу встановлений режим неповного робочого тижня - чотири дні на тиждень тривалістю вісім годин щодня (а.с.37-94). Ухвалою від 19.12.2022 підготовче провадження закрито, справа призначена до судового розгляду по суті. Розпорядженням від 14.03.2023 в.о. голови Апостолівського районного суду Дніпропетровської області у порядку п. 2 ч. 1 ст. 31 ЦПК України вказана цивільна справа направлена до Криворізького районного суду Дніпропетровської області. Ухвалою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29.03.2023 справа прийнята до провадження за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Представником відповідача [PERSON] на електронну адресу суду 15.05.2023 подано клопотання про витребування від позивача доказів, яке у судовому засіданні 16.05.2023 ухвалою, постановленою на місці, задоволено частково. Позивачем надано докази, витребувані судом від 16.05.2023, а саме: квиток члена профспілки (а.с.194-195). У тексті позовної заяви позивачем заявлено клопотання про витребування від виборного органу ППО «Захист праці», членом якої він є та від вищестоящого виборного органу профспілки «Захист праці» попередню згоду на звільнення позивача; від Державного центру зайнятості відомості щодо наявності вакансій на АТ «ДТЕК ДПІРОЕНЕРГО» станом на 17.12.2021; від АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» наказ від 14.12.2021 № 323-к з датою ознайомлення позивачем та розрахунковий лист щодо розрахунку виплати при звільненні позивача 17.12.2021. Однак, від указаного клопотання позивач у судовому засіданні відмовився та просив не розглядати. Ухвалою суду, постановленою на місці у судовому засіданні 16.06.2023 задоволено клопотання представника відповідача про виклик свідків (а.с.118, 215-216). Допитаний у судовому засіданні в якості свідка [PERSON] суду пояснив, що будучи членом комісії при перевірці знань у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», підписував протокол за результатами іспиту [PERSON] . Зауважень до процедури проведення іспиту не було. Питання ставилися відповідно до програми з урахуванням кваліфікації працівника. [PERSON] тягнув білет, мав час для підготовки та відповідав. За результатами іспиту у позивача було більшість неправильних відповідей. Свідок [PERSON] у судовому засіданні пояснив, що був членом комісії при перевірці кваліфікації позивача в 2021 році. Із 10 питань, поставлених [PERSON] , правильні відповіді він надав лише 3-4 . Питання ставилися з правил технічної експлуатації та стосувалися безпосередньої роботи [PERSON] . У судовому засіданні позивач позов підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених у ньому. Представник відповідача Пихтін К.В. просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві. [PERSON] , як представник третьої особи, вважав за необхідним позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Суд, вислухавши пояснення сторін та їх представників, дослідивши письмові докази в справі, допитавши свідків, надавши оцінку доказам у сукупності, приходить до наступного висновку. Як слідує з записів у трудовій книжці [PERSON] серії [NUMBER] , з 15.09.1995 він працевлаштований до котлотурбінного цеху № 1 відокремленого підрозділу «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на посаду машиніста енергоблока сьомої групи кваліфікації, а 16.02.2021 звільнений у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України. З 14.12.2021 його поновлено на попередній посаді та 17.12.2021 звільнено (а.с.13). Згідно з наказом від 17.12.2021 № 325-к по ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», [PERSON] , машиніста енергоблоку VІІ гр.кв. котлотурбінного цеху звільнено 16.12.2021 у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань технології робіт (п. 2 ст. 40 КЗпП України). Наказ містить дані про ознайомлення з ним позивача 17.12.2021, з відміткою «вважаю такий наказ виданий з порушенням КЗпП» (а.с.11, 64). Наказом від 17.12.2021 № 327-к по ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», у зв`язку з допущеною опискою змінено дату звільнення [PERSON] на 17.12.2021 (а.с.14). Не погоджуючись з наказом від 17.12.2021 № 325-к про звільнення, вважаючи, що відповідачем допущено порушення КЗпП України, за захистом своїх трудових прав позивач звернувся до суду з даним позовом. Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у тому числі трудових. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України та КЗпП України. Як визначено ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи. Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України). Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, у яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю. Згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці. Як роз`яснено в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірвано трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП. Суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків. Окрім того, ч. 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у п. 2 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 у справі № 6-491цс15. Як зазначено у наказі від 17.12.2021 № 325-к, підставою для звільнення [PERSON] із займаної посади є протокол перевірки знань від 19.01.2021 № 1, протокол повторної перевірки знань від 16.02.2021 № 2 (а.с.11, 64). Позивач зазначає, що відповідач 17.12.2021 повторно звільнив його з підстав, зазначених у наказі про його звільнення від 16.02.2021 № 50-к, який скасовано рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021. Згідно з наказом від 16.02.2021 № 50-к, [PERSON] , машиніста енергоблоку котлотурбінного цеху, звільнено 16.02.2021 у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань технології робіт (п. 2 ст. 40 КЗпП України). Підстава: протокол перевірки знань від 19.01.2021 № 1, протокол повторної перевірки знань від 16.02.2021 № 2, протокол кадрової комісії від 16.02.2021 № 3 (а.с.210). Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 у справі № 171/477/21, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 26.04.2022, позов [PERSON] до АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа: ПО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, задоволено. Наказ від 16.02.2021 № 50-к про звільнення [PERSON] визнано незаконним та скасовано, поновлено [PERSON] на посаді машиніста енергоблоку, стягнуто з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 173513,61 грн, з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання (а.с.103-115, 129-135). Щодо наданих представником відповідача на підтвердження правомірності звільнення [PERSON] через невідповідність займаній посаді наказу від 01.09.2020 № 626 про затвердження складу постійно-діючих комісій; наказу від 18.01.2021 № 59 про затвердження складу постійно-діючих комісій; наказу від 08.02.2021 № 150 про повторне проведення перевірки знань персоналу; протоколу № 1 засідання комісії з перевірки знань з питань технології праці від 19.01.2021; протоколу № 2 засідання комісії з перевірки знань з питань технології праці від 16.02.2021; відомості питань перевірки знань з технології праці [PERSON] від 19.01.2021, 16.02.2021; учбової програми по питанням охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації, робочої інструкції машиніста енергоблоку (турбіни) котлотурбінного цеху, суд зауважує наступне (а.с.41-50, 51-60, 63, 71, 72, 73, 74, 75-77, 78-80, 81-90). Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акту, який вступив в законну силу. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 82 ЦПК України). Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 та постановою Дніпровського апеляційного суду від 26.04.2022 встановлено, що підставою для наказу від 16.02.2021 № 50-к про звільнення [PERSON] є: протокол перевірки знань від 19.01.2021 № 1, протокол повторної перевірки знань від 16.02.2021 № 2, протокол кадрової комісії від 16.02.2021 № 3. У зв`язку з відсутністю законних підстав вважати про недостатність у [PERSON] кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, що стало підставою для звільнення позивача, та через порушення процедури звільнення позивача з роботи, наказ від 16.02.2021 № 50-к скасовано. Окрім того, при ухваленні рішення від 13.12.2021 суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанція, встановив, що, зокрема, докази, а смае, протокол № 1 засідання комісії з перевірки знань з питань технології праці від 19.01.2021, протокол № 2 засідання комісії з перевірки знань з питань технології праці від 16.02.2021, не підтверджують, що [PERSON] мав недостатню кваліфікацію та через це не міг належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків. Враховуючи період роботи позивача, відсутність стягнень, наявність освіти, диплому з відзнакою, перебування на лікарняному перед проведенням перевірки знань, недоведеність відповідачем проведення повного навчання у визначений учбовою програмою строк, невідсторонення позивача від роботи, суд приходить до висновку про відсутність підстав вважати про недостатність у [PERSON] кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки. Крім того, відповідачем не спростовано тв. ердження позивача, яке він висловив ще під час ознайомлення з наказом про звільнення, що він не мав перерви у роботі понад 6 місяців, а отже і те, що він підпадав під дію наказу № 973 від 02.12.2020 року. Повторні іспити [PERSON] після поновлення його на роботі 14.12.2021, перед звільнення 17.12.2021, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» не проводило, що не заперечувалося представником відповідача у судовому засіданні. Таким чином, підстави для звільнення [PERSON] , зазначені в наказі про звільнення від 17.12.2021 № 325-к, є аналогічними підставам, які зазначено в наказі від 16.02.2021 № 50-к, що є преюдиційним фактом, встановленим рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 та постановою Дніпровського апеляційного суду від 26.04.2022 у справі №171/477/21, де брали участь ті самі сторони, щодо яких встановлено ці обставини, а тому застосовується у даній справі. Відповідно до наданого представником відповідача списку вакантних посад ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО, запропонованих [PERSON] , станом на 17.12.2021 у ВП ДТЕК Криворізька ТЕС, ВП ДТЕК Запорізька ТЕС, ВП ДТЕК Придніпровська ТЕС вакантні посади відсутні. З даним списком позивач ознайомлений 17.12.2021 з відміткою «прошу надати мені перелік усіх наявних вакансій у АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та інших структурах ДТЕК ЕНЕРГО (а.с.65). Інших доказів того, що позивачу запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду суду не надано, а список вакантних посад на ДТЕК Дніпроенерго від 17.12.2021 є недостатнім доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника. Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок). Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), окрім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок). За приписами ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01.10.2013 (справа № 21-319а13), від 25.03.2014 (справа № 21-44а14). У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження в справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору. [PERSON] є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», що підтверджується квитком члена профспілки та протоколом № 1 Установчих зборів ПО «Захист праці» від 03.03.2020 (а.с.195, 197-198). Як встановлено судом та не заперечувалося сторонами, відповідач до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» за отриманням згоди на звільнення [PERSON] із займаної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України, не звертався. Доводи представника відповідача, що профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» не легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», судом до уваги не беруться, оскільки профспілка включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, із присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи, що відповідачем не спростовано. З урахуванням викладеного вище, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури звільнення та вимог трудового законодавства, а саме положень ч. 2 ст. 40 КЗпП України, ст. 43 КЗпП України, у зв`язку з чим, [PERSON] підлягає поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з наступними змінами та доповненнями. З урахуванням цих норм, зокрема п. 2 розд. ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абз. 3-5 п. 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Відповідно до п. 5 розд. IV Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку №100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку № 100). Як роз`яснено в п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами про оплату праці» від 24.12.1999 № 3, при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Відповідно до ст. ст. 12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони на інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Отже, обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 принципу справедливості розгляду справи судом. Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі. З огляду на правила розподілу тягаря доказування, саме на позивача покладено обов`язок з доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову, наявності факту дійсного порушення його прав, яке підлягає захисту судом, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонами матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає. У тексті позову [PERSON] зазначає, що при його звільненні 17.12.2021 відповідачем не надано розрахункового листа, а тому просить виходити з розрахунку середньоденного заробітку 838,23 грн, за результатами розгляду справи № 171/477/21 Апостолівським районним судом Дніпропетровської області. За клопотанням позивача від 29.05.2023 до справи долучено розрахунковий лист, який отримано ним від АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» після повного розрахунку за справою № 171/477/21. Проте, у ньому відсутні відомості щодо посади та розміру окладу [PERSON] , у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості провести обчислення середньомісячної заробітної плати позивача за останні два календарні місця роботи, виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу (а.с.188). Разом з тим, розглядаючи позовну заяву [PERSON] про скасування наказу про звільнення від 16.02.2021 № 50-к, рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровського суду від 13.12.2021 та постановою Дніпровського апеляційного суду від 26.04.2022 встановлено, що розмір середньоденної заробітної плати [PERSON] складає 838,23 грн. Оскільки наказ від 16.12.2021 № 50-к про звільнення [PERSON] скасовано, останнього поновлено на посаді, відповідачем даних про зміну посадового (місячного) окладу позивача не надано, тому суд погоджується з доводами позивача щодо розміру його середньоденної заробітної плати в сумі 838,23 грн. Суд вважає за необхідне навести розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.12.2021 по день ухвалення рішення 28.07.2023. З матеріалів справи слідує, що позивача 14.12.2021 поновлено на посаді машиніста енергоблоку котлотурбінного цеху у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та звільнено 17.12.2021 за п. 2 ст. 40 КЗпП України. У період з 16.02.2021 по 14.12.2021 позивач не працював, оскаржуючи наказ про його звільнення, а тому не мав за цей період заробітної плати. Згідно з наказом від 27.01.2020 № 165-к, [PERSON] встановлено режим неповного робочого тижня, чотири дні на тиждень, а саме понеділок, вівторок, четвер та п`ятниця, на що також звернуто увагу суду представником відповідача у відзиві на позовну заяву. За наказом від 30.11.2020 № 964 та графіком персоналу ДТЕК Криворізька ТЕС, відповідач вивів позивача на роботу 07.12.2020 після тривалого знаходження у простої. При цьому, відомостей про зміну графіка роботи позивача сторонами не надано (а.с.61, 62, 91). Суд зауважує, що Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-ІХ, у період дії воєнного стану не застосовуються норми ст. 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), ч. 1 ст. 63, ч. ч. 3-5 ст. 67 та ст. 71-79 КЗпП (святкові й неробочі дні). А тому, розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд виходить з графіка роботи та часу відпочинку, встановленого роботодавцем. Таким чином, період з 18.12.2021 по 28.07.2023, з урахуванням встановленого режиму неповного робочого тижня, має 332 робочих днів: грудень 2021 року (з 18.12.2021) - 7 робочих днів (з урахуванням святкового дня 27.12.2021), січень 2022 року - 15 робочих днів (з урахуванням перенесення святкового дня з 01.01.2022 на 03.01.2022 та святкового дня 07.01.2022), лютий 2022 року - 16 робочих днів, березень 2022 року - 17 робочих днів (з урахуванням святкового дня 08.03.2022), квітень 2022 року - 17 робочих днів, травень 2022 року - 18 робочих дні, червень 2022 року - 17 робочих днів, липень 2022 року - 17 робочих днів, серпень 2022 року - 18 робочих днів, вересень 2022 року - 18 робочих днів, жовтень 2022 року - 17 робочих днів, листопад 2022 року - 17 робочих днів, грудень 2022 року - 18 робочих днів, січень 2023 року - 18 робочих днів, лютий 2023 року - 16 робочих днів, березень 2023 року - 18 робочих днів, квітень 2023 року - 16 робочих днів, травень 2023 року - 18 робочих днів, червень 2023 року - 18 робочих днів, липень 2023 року (до 28.07.2023) - 16 робочих днів. Отже, середній заробіток [PERSON] за час вимушеного прогулу за період з 18.12.2021 по 28.07.2023 складає: 838,23 грн. х 332 робочих днів = 278292,36 грн. Виходячи з того, що відповідно до п. 3 розд. 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, тому при розрахунку суд приймає нараховані позивачеві розміри заробітної плати без відрахування утриманих з неї податків (ПДФО) та зборів (військового збору). Таким чином, з відповідача на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.12.2021 по 28.07.2023 у розмірі 278292,36 грн, з подальшим утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, відповідно до ст. 141 ЦПК України, суд враховує, що позивачем одночасно заявлено дві вимоги: майнового та немайнового характеру. При цьому, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, позов задоволено, тому виходячи зі змісту задоволених позовних вимог та розміру їх задоволення, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 грн, за вимогу немайнового характеру (скасування незаконних наказів та поновлення на роботі) та у розмірі 2782,92 грн за вимоги майнового характеру (1% від ціни 278292,36 грн), а всього, 3775,32 грн. Відповідно до ч. 7 ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. У порядку п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення [PERSON] на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежів за один місяць (з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів) допустити до негайного виконання. Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», негайне виконання рішення суду означає обов`язок, а не право власника не пізніше наступного дня після проголошення судового рішення видати наказ (розпорядження) про поновлення працівника на роботі й фактично допустити його до виконання попередніх обов`язків.

Outcome: approved