Jurisdiction: civil
Date: 2023-06-21 00:00:00

01 листопада 2021 року [PERSON] звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Дія-Актив», треті особи - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган Олексій Анатолійович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. На обґрунтування вимог [PERSON] посилався на те, що нещодавно йому стало відомо, що приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Шаганом Олексієм Анатолійовичем відкрите виконавче провадження № 66906299 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника [PERSON] в загальному розмірі 18 553,00 грн., виконавче провадження відкрите на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бригіди Володимира Олександровича від 05 липня 2021 року за реєстровим № 15427. Зі змісту спірного виконавчого напису вбачається, що з нього, [PERSON] на користь ТОВ «Укрпозика» звернуто стягнення заборгованості за кредитним договором № UP2512445 від 30 січня 2020 року, укладеного між ним із ТОВ «Укрпозика» в розмірі 18 533,00 грн., яка складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту 9 500,00 грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 8 383,00 грн., а також 650,00 грн. за вчинення виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення заборгованості: з 01 березня 2020 року по 11 березня 2021 року. Позивач посилається на те, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис щодо стягнення з нього заборгованості за кредитним договором, оскільки однією умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором та підтверджують безспірність вимоги. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. Проте, до позивача відповідач не звертався з вимогою сплатити вказану у виконавчому написі заборгованість та не надавав жодного розрахунку, з яким би він погодився. Нотаріусу Товариством не було надано всіх необхідних первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували безспірність заборгованості. Крім того, він не отримував повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором. Також зауважив, що приватний нотаріус під час вчинення спірного виконавчого напису керувався п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 № 1172, норма якого на час його вчинення є нечинною. За наведених вище обставин, [PERSON] вважає, що виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню, оскільки відповідачем ТОВ «Юридична компанія «Дія-Актив» не доведено безспірності заборгованості, а тому виконавчий напис нотаріуса вчинений з істотними порушеннями вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат". У зв`язку з наведеним, позивач [PERSON] просив суд: - визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 05 липня 2021 року, реєстровий номер 15427, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем про звернення стягнення з нього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Дія-Актив» заборгованості за кредитним договором № UP2512445 від 30 січня 2020 року в загальному розмірі 18533,00 грн.,а також вирішити питання щодо судових витрат. Одночасно з позовною заявою позивач [PERSON] звернувся з заявою про забезпечення позову, в якій просив зупинити стягнення у виконавчому провадженні № 66906299, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Шаганом Олексієм Анатолійовичем на підставі виконавчого напису № 15427 від 05липня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем. Ухвалою суду від 05 листопада 2021 року відкрите провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження. Ухвалою суду від 05 листопада 2021 року зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 66906299, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Шаганом Олексієм Анатолійовичем на підставі виконавчого напису № 15427 від 05 липня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем. Ухвалою суду від 16 листопада 2021 року зобов`язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бригіду В.О. надати на адресу суду належним чином завірену копію нотаріальної справи відносно вчинення спірного виконавчого напису. Ухвалою суду від 05 квітня 2022 року підготовче провадження у справі закрите, справу призначено до судового розгляду по суті. В судове засідання позивач [PERSON] не з`явилися, згідно заяви просив розглядати справу за його відсутності, позовні вимоги підтримує у повному обсязі, просить суд задовольнити позов, у разі повторної неявки відповідача не заперечував проти ухвалення заочного рішення. Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Дія-Актив» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,причин неявки суду не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи та відзиву на позов надав. Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. в судове засідання не з`явився, звернувся з заявою про розгляд справи у його відсутність, зокрема, на виконання ухвали про витребування доказів, надав на адресу суду належним чином завірену копію нотаріальної справи відносно вчинення спірного виконавчого напису. Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган О.А. в судове засідання не з`явився, згідно заяви просив розглядати справу за його відсутності. Згідно ч. 4 ст. 223 ЦПК України, у\~разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення). За згодою представника позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України. Враховуючи наведене, судом постановлено ухвалу про проведення заочного розгляду справи. У зв`язку з неявкою осіб, які приймають участь у справі, суд розглядає справу у відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Суд, дослідивши надані сторонами докази, дійшов такого висновку. Судом встановлено, що 30 січня 2020 року між позивачем [PERSON] та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрпозика» (правонаступником якого є у зв`язку зі зміною найменування відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Дія-Актив») укладено кредитний договір № UP2512445,шляхом використання електронного підпису, відповідно до умов якого загальна сума кредиту - 8 000,00 грн. терміном на 30 днів, тобто до 29 лютого 2020 року;реальна річна процентна ставка у розмірі 511,00% річних (тобто 1,40% в день), штраф (якщо є) 50%. Проценти за період продовження кредиту становлять: 7 днів 756,00 грн., 14 днів 1 456,00 грн., 30 днів 3 000,00 грн. 16 лютого 2020 року між\~\~позивачем [PERSON] та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрпозика» (правонаступником якого є відповідач - ТОВ «Юридична компанія «Дія-Актив») укладено Додаткову угоду до Договору № UP2512445, шляхом використання електронного підпису, відповідно до умов якої загальна сума кредиту - 9500,00 грн. терміном на 30 днів, тобто до 29 лютого 2020 року;реальна річна процентна ставка у розмірі 511,00% річних (тобто 1,40% в день), штраф (якщо є) 50%. Проценти за період продовження кредиту становлять: 7 днів 898,00 грн., 14 днів 1 729,00 грн., 30 днів 3 563,00 грн. Відповідно до п. 6 ч. 1ст. 3 ЗУ «Про електронну комерцію», електронний підпис одноразовим ідентифікатором - дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, та надсилаються іншій стороні цього договору. Статтею 18\~Закону України\~«Про електронні\~довірчі послуги» визначено, що електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Відповідно до статті\~4 Закону України «Про електронний цифровий підпис»,\~електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки). Електронний підпис не може бути визнаний недійсним лише через те, що він має електронну форму. Зазначена правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі № 423/581/16-ц. У відповідності до ст. 509 ЦК України, 1. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 2. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. 3. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності справедливості. Згідно до ст. 11 ЦК України, підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків є договори. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Згідно із ст.ст. 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Відповідно до ч.1 ст.638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог\~відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до ч.1 ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. У ч.2 ст.1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України). Згідно із ч.1 ст.633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона\~підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Відповідно до ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України). Відповідно до\~статті 1049 Цивільного кодексу України\~(далі -\~ЦК України) позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором. Відповідно до частини другої\~статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до\~статті 1048 цього Кодексу. Реалізація кредитором права на дострокову вимогу про повернення частини позики, що залишилась та сплати процентів, передбаченого частиною другою\~статті 1050 ЦК України, може реалізовуватись кредитором як шляхом пред`явлення позову до суду, так і шляхом направлення письмової вимоги боржнику, якщо договором не передбачено іншого порядку. За змістом\~ст. 1055 ЦК України\~кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним. Згідно із\~ст. 1056-1 ЦК України\~процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів на дату укладення договору. Встановлено, що 05 липня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 15427. Зі змісту спірного виконавчого напису вбачається, що з [PERSON] на користь ТОВ «Укрпозика» звернуто стягнення заборгованості за кредитним договором № UP2512445 від 30 січня 2020 року, укладеного між ним із ТОВ «Укрпозика» в розмірі 18 533,00 грн., яка складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту 9 500,00 грн., простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом 8 383,00 грн., а також 650,00 грн. за вчинення виконавчого напису. Строк, за який провадиться стягнення заборгованості: з 01 березня 2020 року по 11 березня 2021 року. Дані обставини стали підставою для відкриття приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Шаганом Олексієм Анатолійовичем виконавчого провадження № 66906299 відносно позивача [PERSON] . Постановою виконавця від 22.09.2021 р. змінено назву сторони виконавчого провадженні: стягувача Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпозика» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Дія-Актив». Позивач заперечує суму заборгованості за кредитом, посилаючись на обставини викладені в позові. Вирішуючи питання по суті заявлених вимог, суд застосовує наступні норми права. За загальним правилом статей\~15,\~16 ЦК України\~кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою\~статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.\~\~ При цьому, відповідно до\~статті 18 ЦК України\~нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється\~Законом "Про нотаріат"\~та іншими актами законодавства України (частина перша\~статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений\~наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5\~та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Згідно зі\~статтею 87 Закону України "Про нотаріат"\~для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України "Про нотаріат"\~визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї\~статті Закону\~нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172\~(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в\~Законі "Про нотаріат"\~та Порядку вчинення нотаріальних дій. Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Відповідно до п. 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Як вбачається зі змісту спірного виконавчого напису нотаріуса, під час його вчинення приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. керувався ст.\~87-91\~Закону України\~«Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172. Вказана редакція у пункті 2 передбачала, що для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 та\~п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014року, визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальникам, вважає за необхідне визнати нечинною\~постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»\~в частині, з моменту її прийняття». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін. Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Суд приймає до уваги також положення пункту 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Відповідно до частини п`ятої\~статті 124 Конституції України\~судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Проте, на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису № 14427 від05 липня 2021 року законодавча підстава для його вчинення, а саме п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» втратила чинність, а відтак зазначена нотаріальна дія щодо вчинення виконавчого напису є незаконною, адже, відповідно до ч. 1 ст. 58 Основного Закону держави передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Крім того, положення \~статті 50 Закону "Про нотаріат"\~передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Протягом всього часу розгляду справи, відповідачем не було надано суду в порушення положень ст.\~ст. 76-81 ЦПК України, належних і допустимість доказів в обґрунтування того, що приватному нотаріусу були подані відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором. Як і відсутні відомості, що сума заборгованості утворилась у зазначений у виконавчому написі період, при цьому судом враховано термін кредитування, та відповідний ліміт тіла кредиту, який передбачили сторони. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК України, статей\~50,\~87,\~88 Закону "Про нотаріат"\~захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника. Таким чином, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню. При цьому, ані відповідачем, ані приватним нотаріусом суду не надано жодних доказів, які б свідчили про правову природу спірної суми заборгованості, дату та правову підставу її виникнення, розрахунок боргу тощо. Сама ж безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем оспорюється позивачем та не доведена відповідачем. Відтак, суд вважає, що у нотаріуса були відсутні законні підстави для вчинення виконавчого напису. Звертаючись до суду з вказаним позовом, позивач наголошував на тому, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не були враховані положення\~ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону "Про нотаріат"\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.\~\~ Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення. На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України\~«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог\~ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними. Тобто порядок, періодичність друкування форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку між банком і клієнтом під час відкриття рахунку. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видання або відсилання клієнту (п. 5.6 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління НБУ 04.07.2018 № 75, далі - Положення № 75). Первинний документ банку - це документ, який містить відомості про операцію, складається на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України (на паперових носіях або в електронній формі) (пп. 14 п. 3 Положення № 75). Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку (п.п. 61, 62 Положення № 75). Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Таким чином, звертаючись до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, відповідачем ТОВ «Юридична компанія «Дія-Актив» не були дотримані вимоги законодавства, зокрема щодо доведеності безспірності заборгованості боржника. Як встановлено матеріалами справи, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та/або здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, зазначений у виконавчому написі, є безспірним.Розрахунок боргу зазначений у виконавчому написі щодо наявності грошового зобов`язання позивача за кредитом є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позивача. На підтвердження безспірності заборгованості, ТОВ «Юридична компанія «Дія-Актив» надало нотаріусу, зокрема оригінал кредитного договору та розрахунок заборгованості за кредитом. В той же час, засвідчену виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, вимогу про усунення порушень стягувач нотаріусу не надав. За таких обставин підлягає перевірці питання щодо стягнення з боржника заборгованості за кредитним договором, а сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23.01.2018 року по справі №310/9293/15. Наведене свідчить про надання відповідачем неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п. 2 ч. 1 ст.\~49\~Закону України\~«Про нотаріат» та п.1 Глави 13 Порядку № 296/5, згідно з яким на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Між тим суд вважає, що розрахунок заборгованості поданий відповідачем нотаріусу не може бути документом, який би підтверджував безспірність заборгованості, оскільки з ним боржник не мав можливості ознайомитись у встановлений 30-денний строк, оскільки як зазначає позивач, вимогу про усунення порушення за кредитним договоромвін не отримував ,а докази їх направлення та отримання боржником в матеріалах справи відсутні. Отже, відповідачем не надано нотаріусу доказів отримання позивачем письмових вимог про усунення порушень за кредитом, а тому у нотаріуса не було підстав для висновку про погодження (не заперечення) боржником розміру нарахованої товариством заборгованості. Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи те, що відповідачем ТОВ «Юридична компанія «Дія-Актив» і приватним нотаріусом не спростовано наведені у позові доводи щодо відсутності безспірності заборгованості при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, суд приходить до висновку, що заявлені вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню. Відповідно до\~ст. 141 ЦПК України\~судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Позивач [PERSON] при зверненні до суду сплатив судовий збір в розмірі 1 362,00 грн., який складається з: суми судового збору за подання позову 908,00 грн. та 454,00 грн. за подання заяви про забезпечення позову, а тому зазначена сума повинна бути відшкодована відповідачем ТОВ «Юридична компанія «Дія-Актив`на користь позивача. На підставі викладеного,

Outcome: approved