Jurisdiction: civil
Date: 2023-05-25 00:00:00

позивач звернулась в суд з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 12324 вчинений 28.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О. Ф. Стислий виклад позиції сторін позиція позивача В обґрунтування позову [PERSON] покликалась на те, що 26.09.2013 між нею та АТ Дельта банк було укладено кредитний договір № 005-15457-26092013, предметом якого було надання кредитної картки з кредитними коштами в сумі 40000,00 грн. В 2015 році вона припинила використовувати кредитну картку через ліквідацію АТ Дельта банк та заборгованості не мала. 05.09.2022 з мобільного додатку Дія їй стало відомо про відкриття виконавчого провадження ВП № 69545783 від 03.08.2022 приватним виконавцем Шмальком О. О. З постанови виконавця дізналась, що виконавче провадження відкрите на підставі виконавчого напису № 12324 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Данич О. Ф. про стягнення 55309,38 грн боргу. Вважає такий виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню оскільки не підтверджено безспірність документу, відповідно до якого такий вчиняється так як боржник повинен бути повідомленим не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та може ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення по кредиту. Крім того вчинення даного виконавчого напису здійснювалось без належних доказів, що підтверджували б безспірність сум та доказів дотримання строку позовної давності. Також виконавчий напис виданий щодо кредитного договору, який не був нотаріально посвідченим, всупереч Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. В судове засідання позивачка та її представник - адвокат Марущак О. Є. не з`явились, 25.05.2023 від представника позивачки надійшла заява про проведення розгляду справи за їх відсутності, в якій він не заперечив проти проведення заочного розгляду справи. позиція відповідача Відповідач правом на подання відзиву не скористався. В судове засідання відповідач, будучи належним чином повідомленим про дату час та місце проведення розгляду справи, явку свого представника не забезпечив. Третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О. О. правом на надання до суду пояснень стосовно позову не скористався, належним чином повідомлявся про дату, час та місце судового розгляду, в судове засідання не з`явився, заяв про причини неявки не подав. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання без поважних причин (ч. 3 ст. 131 ЦПК України). Згідно ч. 1 ст.\~44\~ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Відповідно до ч. 2 ст.\~191\~ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи. Відповідач не використав наданого законом права на безпосередню участь у судовому засіданні, та не забезпечив явку свого представника в судове засідання без повідомлення причин, заяв про відкладення судового засідання, чи розгляд справи за його відсутності до суду не надходило. Відповідачем не надано суду жодного доказу, який би мав істотне значення для вирішення справи по суті, чи спростування доводів позивача. Беручи до уваги ч. 1 ст.6\~Конвенції про\~захист прав\~людини і\~основоположних свобод Ради Європи від 4 листопада 1950 року, що набрала чинності для України 11.09.1997 року, яка передбачає право кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, також беручи до уваги те, що відповідачка обґрунтованих клопотань про відкладення судового засідання, суду не надала, в силу положень ст. 223 ч. 1 ЦПК України, суд вважає за доцільне продовжити судовий розгляд за відсутності відповідача. Верховний Суд України, узагальнюючи судову практику, також вказав, що інститут заочного провадження відповідає положенням та спрямований на реалізацію Рекомендації № R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на вдосконалення судової системи. Для досягнення цієї мети необхідно забезпечити доступ сторін до спрощених і більш оперативних форм судочинства та захистити їх від зловживань та затримок, зокрема, надавши суду повноваження здійснювати судочинства більш ефективно. Враховуючи, що в справі є достатні дані про права і взаємовідносини сторін, відповідач належним чином повідомлявся про місце і час судового засідання, суд розглядає справу у відсутності відповідача та згідно ч. 3 ст.\~223\~ЦПК України постановляє заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України. У зв`язку з неявкою сторін в судове засідання фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до вимог ч. 2 ст. 247 ЦПК України. Заяви та клопотання сторін, процесуальні дії та рішення у справі Ухвалою від 06.03.2023 позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків позову. 13.03.2023 до суду надійшла заява позивача про усунення недоліків позовної заяви. Ухвалою від 16.03.2023 відкрито провадження в справі в порядку загального позовного провадження, залучено в якості третьої особи приватного виконавця Шмалька О. О., відмовлено в задоволенні клопотання позивача про витребування доказів. 07.04.2023 позивачем подано клопотання про долучення додаткових пояснень щодо підстав позову та доказів з доказами скерування такого іншим учасникам справи. Ухвалою від 09.05.2023 закрито підготовче провадження в справі, призначено справі до судового розгляду на 26.05.2023. 25.05.2023 стороною позивача подано клопотання про розгляд справи за їх відсутності та не заперечення проти проведення заочного розгляду справи. 26.05.2023 проведено розгляд справи по суті за відсутності учасників справи. Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування, фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини З постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 69545783 від 03.08.2022 вбачається, що приватним виконавче виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком О. О. відкрите виконавче провадження за виконавчим написом нотаріуса Київського міського нотаріального округу Данич О. Ф. № 12324 від 28.05.2021 про стягнення з [PERSON] заборгованості за кредитним договором укладеним з АТ Дельта Банк, правонаступником якого є ТОВ Фінансова компанія Кредит-Капітал на суму 55309,38 грн. Слід зазначити, що відповідно до загальнодоступної інформації, оприлюдненої на сайті Міністерства юстиції України, наказом МЮ України № 4085/5 від 27.09.2022 свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане на ім`я [PERSON] № 1466 від 17.10.1994 анульовано. З адвокатського запиту О. Марущака від 07.02.2023 вбачається, що він звернувся до ТОВ ФК Кредит Капітал щодо надання копії кредитного договору № 005-15457-260913 від 26.09.2013 між [PERSON] та АТ Дельта Банк на підставі якого нотаріусом Данич О. Ф. було видано виконавчий напис № 12324 від 28.05.2021, за яким відкрито виконавче провадження ВП № 69545783 від 03.08.2022. З відповіді ТОВ ФК Кредит Капітал 30.03.2023 № АС/510/23 на адвокатський запит вбачається, що на такий надіслано кредитний договір № 005-15457-260913 від 26.09.2013. З Заяви № 005-15457-260913 від 26.09.2013, з якою [PERSON] звернулась до ПАТ Дельта Банк вбачається, що такі дійшли згоди щодо відкриття [PERSON] рахунку в ПАТ Дельта Банк, надання кредитної картки з кредитним лімітом 45400,00 грн, та підтверджено вчинення таких дій. Позивач зазначає, що нотаріус не перевірив безспірності заборгованості та вчинив виконавчий напис на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, що, на думку позивача, є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Згідно ст.\~18\~ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до положень ст.\~87\~Закону України\~«Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст.88\~Закону України\~«Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Відповідно до ст.89\~Закону України\~«Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України\~«Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення. У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Згідно з п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 29\~червня 1999\~р.,\~№ 1172 для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором надаються оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Наказом Міністерства\~юстиції України\~від 22\~лютого 2012\~року №\~296/5 затверджений Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України яким повинен керуватись нотаріус. Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172. Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88\~Закону України\~«Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. На спростування аргументів позивача, відповідачем не було надано суду доказів на підтвердження тієї обставини, що відповідач набув право вимоги за кредитним договором укладеним з АТ «Дельта Банк». Зазначена обставина, на думку суду, є безумовним підтвердженням того, що заборгованість за якою видано оспорюваний виконавчий напис є спірною. Також важливе значення має те, що постановою КМУ\~№ 662\~від 26.11.2014\~«Про внесення\~змін до\~переліку документів,\~за якими\~стягнення заборгованості\~провадиться у\~безспірному порядку\~на підставі\~виконавчих написів\~нотаріусів» були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Таким чином, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін. З огляду на викладене, на день вчинення виконавчого напису, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений. Пункт 1 зазначеного Переліку, в чинній на день вчинення виконавчого напису редакції, регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999, а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає. Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд вважає, що вимоги позивачки знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, а тому позов [PERSON] підлягає задоволенню в повному обсязі. На підставі ст.\~141\~ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Outcome: approved