Jurisdiction: civil
Date: 2023-04-03 00:00:00

[PERSON] звернулася до Вінницького районного суду Вінницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СЕГУРА-КАПІТАЛ», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи свої вимоги тим, що 06 грудня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 676 за Іпотечним договором, посвідченим Дробахою В.О., приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Вінницької області від 18 вересня 2006 року, укладеного між позивачем та відповідачем в забезпечення виконання зобов`язань [PERSON] за кредитним договором № 014/035-43/41119 від 14 вересня 2006 року, відповідно до якого банк зобов`язався надати кредит - грошові кошти в сумі 25\~000,00 (двадцять п`ять тисяч) дол.. США, зі сплатою 14% річних на умовах, визначених Кредитним договором, з кінцевим терміном погашення основної заборгованості 13 вересня 2016 року, на суму 90 918 (дев`яносто тисяч дев`ятсот вісімнадцять) доларів США 70 центів, що еквівалентно за курсом НБУ 2\~549\~055 (два мільйони п`ятсот сорок дев`ять тисяч п`ятдесят п`ять) гривень 50 копійок. 17.01.2019 року Вінницьким районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, на підставі вищевказаного виконавчого напису №676 від 06.12.2018 року відкрито виконавче провадження № 58085603. Вважають,\~що здійснений\~виконавчий напис\~від 06\~грудня 2018 року вчинений з численними істотними порушеннями вимог чинного законодавства України, а також через неправомірність вимог кредитора (стягувача), \~є незаконним та таким, що не підлягає виконанню у зв`язку із наступним. Відповідно до п. 1.2 Розділу 1. Іпотечного договору: «Предметом іпотеки є нерухоме майно: земельна ділянка (кадастровий номер 0520680503:05:001:0319), площею 0,1000 (нуль цілих одна десята) га, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] (без номера). Цільове призначення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд. Дана земельна ділянка належить [PERSON] на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ №391308, виданого Бохоницькою сільською радою Вінницької області 30 червня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010680500192. Кадастровий номер земельної ділянки 0520680503:05:001:0319.» Відповідно до п. 5.4 Розділу 5 Іпотечного договору: «Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.». Згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії [NUMBER] від 25.02.2011 року та витягу про державну реєстрацію прав серії ССУ №570478 на згадуваній земельній ділянці розташований житловий будинок, який є єдиним місцем проживання позивача [PERSON] , її батька - [PERSON] (пенсіонера за віком), матері [PERSON] (пенсіонера за станом здоров`я) та малолітніх дітей: дочки [PERSON] , 2004 р.н., та сина [PERSON] , 2012 р.н., що підтверджується, серед іншого, довідкою квартального комітету/комітету мікрорайону «Сабарів» №145 від 01.02.2019 року. Зважаючи на викладене, при вчиненні виконавчого напису від 06 грудня 2018 року, що зареєстрований в реєстрі за №676, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., було порушено вимоги в т.ч. і ст. 88 Закону України «Про нотаріат», \~оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років та відсутні будь-які документи, які підтверджують безспірність заборгованості [PERSON] . Однак, при вчиненні виконавчого напису 06 грудня 2018 року за реєстровим номером 676, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, було порушено вимоги підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, оскільки письмова вимога про усунення порушень ані іпотекодавцю [PERSON] , ані боржникам за кредитним договором [PERSON] та [PERSON] , за місцем проживання не направлялась та отримана ними не була. Також, вчинений виконавчий напис від 06 грудня 2018 року за реєстровим номером 676, не відповідає і іншим вимогам Глави 16 розділу ІІ Порядку, що свідчить про його незаконність. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат»: «Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.» Про відсутність безспірності заборгованості боржника [PERSON] перед АТ «Райффайзен Банк Аваль», свідчать і наступні дії сторін, а саме: звернення ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Вінницької обласної дирекції у листопаді 2013 року з позовом до [PERSON] , [PERSON] та [PERSON] про звернення стягнення та предмет іпотеки та стягнення заборгованості за кредитним договором, в якому серед вимог зазначено і «Звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах нерухомого майна: земельну ділянку площею 0,1000 га, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] . Цільове призначення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд. Ця земельна ділянка належить [PERSON] на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ №391308, виданого Бохоницькою сільською радою Вінницької області 30 червня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010680500192, кадастровий номер земельної ділянки 0520680503:05:001:0319 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Вінницької обласної дирекції справа №128/6039/13-ц; звернення [PERSON] у лютому 2014 року до суду із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Вінницької обласної дирекції про визнання кредитного договору недійсним, зокрема і через неправомірність вимог кредитора; у цивільній справі №128/6039/13-ц за письмовою заявою [PERSON] була призначена та проведена судово-бухгалтерська експертиза, саме через те, що [PERSON] не погоджувалася та не погоджується із сумою заборгованості за кредитним договором №014/035-43/41119 від 14 вересня 2006 року; станом на даний час рішення у цивільній справі №128/6039/13-ц не прийнято. Усе вищевикладене підтверджується документами, копії яких додані до даної позовної заяви та безумовно свідчить про наявність спору між сторонами щодо розміру заборгованості за кредитним договором, в тому числі і на час вчинення виконавчого напису нотаріусом 06 грудня 2018 року. Зважаючи на\~вищевикладене,\~виконавчий напис\~від 06\~грудня 2018\~року,\~вчинений приватним\~нотаріусом Київського міського\~нотаріального округу,\~Шевченко Ольгою\~Вікторівною,та зареєстрований в реєстрі за № 676, є таким, що вчинений з істотними численними порушеннями вимог Конституції України та чинного законодавства України, а відтак є незаконним та повинен бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню. До судового засідання представник позивачки адвокат Данілевич Т.М. подала до суду заяву, в якій зазначила, що позов підтримує в повному обсязі, просить його вимоги задовольнити. Просять також розглядати справу в їх відсутність. Не заперечують проти винесення заочного рішення суду. Відповідач ТОВ «СЕГУРА-КАПІТАЛ» в судове засідання не з`явилися, представника не направили, будучи належним чином і в установленому законом порядку повідомленим та проінформованим про дату, час та місце розгляду справи, згідно положень п.2 ч.7 ст. 128 ЦПК України, за адресою місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. в судове засідання не з`явилася, представника не направила, будучи належним чином і в установленому законом порядку повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, згідно положень п.2 ч.7 ст. 128 ЦПК України, за адресою місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Згідно п.п.1, 2, 3, 4 ч.1\~ст. 280 ЦПК України\~суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов; відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; відповідач не подав відзив; позивач не заперечує проти такого вирішення справи. Відповідно до ч. 2\~ст. 247 ЦПК України, у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось. Суд, дослідивши надані документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав. Частиною 1\~ст.2 ЦПК України\~передбачено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Частиною 1\~ст.4 ЦПК України\~визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Згідно\~ст. 12 ЦПК України\~цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно ст.ст.12,\~13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів. Згідно\~ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених\~ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору. В силу ст.ст.76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.\~ Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях. Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Судом встановлені наступні фактичні обставини: 06 грудня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 676 за Іпотечним договором, посвідченим Дробахою В.О., приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Вінницької області від 18 вересня 2006 року, укладеного між позивачем та відповідачем в забезпечення виконання зобов`язань [PERSON] за кредитним договором № 014/035-43/41119 від 14 вересня 2006 року, відповідно до якого банк зобов`язався надати кредит - грошові кошти в сумі 25\~000,00 (двадцять п`ять тисяч) дол.. США, зі сплатою 14% річних на умовах, визначених Кредитним договором, з кінцевим терміном погашення основної заборгованості 13 вересня 2016 року, на суму 90 918 (дев`яносто тисяч дев`ятсот вісімнадцять) доларів США 70 центів, що еквівалентно за курсом НБУ 2\~549\~055 (два мільйони п`ятсот сорок дев`ять тисяч п`ятдесят п`ять) гривень 50 копійок (т.1, а.с.7, 10-13, 14, 15-16). 17.01.2019 року Вінницьким районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, на підставі вищевказаного виконавчого напису №676 від 06.12.2018 року відкрито виконавче провадження № 58085603 (т 1, а.с.9). Відповідно до п. 1.2 Розділу 1. Іпотечного договору: «Предметом іпотеки є нерухоме майно: земельна ділянка (кадастровий номер 0520680503:05:001:0319), площею 0,1000 (нуль цілих одна десята) га, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] (без номера) (надалі предмет іпотеки). Цільове призначення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд. Дана земельна ділянка належить [PERSON] на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ №391308, виданого Бохоницькою сільською радою Вінницької області 30 червня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010680500192. Кадастровий номер земельної ділянки 0520680503:05:001:0319.» (т.1, а.с.36). Відповідно до п. 5.4 Розділу 5 Іпотечного договору: «Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.» Згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії [NUMBER] від 25.02.2011 року та витягу про державну реєстрацію прав серії ССУ №570478 на згадуваній земельній ділянці розташований житловий будинок, який є єдиним місцем проживання позивача [PERSON] , її батька - [PERSON] (пенсіонера за віком), матері [PERSON] (пенсіонера за станом здоров`я) та малолітніх дітей: дочки [PERSON] , 2004 р.н., та сина [PERSON] , 2012 р.н., що підтверджується довідкою квартального комітету/комітету мікрорайону «Сабарів» №145 від 01.02.2019 року (т.1, а.с.37,38). Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат»: «Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.» Підтвердженням безспірності заборгованості боржника [PERSON] перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» є звернення ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Вінницької обласної дирекції до суду у листопаді 2013 року з позовом до [PERSON] , [PERSON] та [PERSON] про звернення стягнення та предмет іпотеки та стягнення заборгованості за кредитним договором, в якому серед вимог зазначено і «Звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах нерухомого майна: земельну ділянку площею 0,1000 га, що знаходиться за адресою: [ADDRESS] ; Цільове призначення земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд; ця земельна ділянка належить [PERSON] на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ №391308, виданого Бохоницькою сільською радою Вінницької області 30 червня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010680500192, кадастровий номер земельної ділянки 0520680503:05:001:0319 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Вінницької обласної дирекції справа №128/6039/13-ц; звернення [PERSON] у лютому 2014 року до суду із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Вінницької обласної дирекції про визнання кредитного договору недійсним, зокрема і через неправомірність вимог кредитора; у цивільній справі №128/6039/13-ц за письмовою заявою [PERSON] була призначена та проведена судово-бухгалтерська експертиза, саме через те, що [PERSON] не погоджувалася та не погоджується із сумою заборгованості за кредитним договором №014/035-43/41119 від 14 вересня 2006 року. Однак, на час розгляду справи рішення у цивільній справі №128/6039/13-ц не прийнято. Викладене свідчить про наявність спору між сторонами щодо розміру заборгованості за кредитним договором, в тому числі і на час вчинення виконавчого напису нотаріусом 06 грудня 2018 року. Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. За ст. 637 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, ч. 2 даної статті у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів. Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Частиною першою ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Відтак із копії виконавчого напису, вбачається, що\~нотаріусом здійснено виконавчий напис на підставі\~наданого не повного розрахунку боргу, який\~в свою чергу не може вважатись документом,\~що підтверджує безспірність вимог банку до боржника, тому з цього випливає, що при вчиненні нотаріальних дій нотаріус не переконався щодо безспірності\~існуючої заборгованості. Зокрема, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен впевнитися у безспірності заборгованості, але надати належну оцінку розрахункам може особа, яка володіє спеціальними бухгалтерськими знаннями. У нотаріуса відсутні спеціальні бухгалтерські знання, тому це доводить, що він не міг перевірити безспірність заборгованості позивача перед відповідачем. За загальним правилом статей\~15,\~16 ЦК України\~кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою\~статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису. Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості. Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок). Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій). Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника :з зазначенням суми заборгованості га строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості. Суд має встановити, чи виданий виконавчий напис на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року, відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, було визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26. 11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору: б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості». Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п. 4 ст. 254 КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, у момент вчинення виконавчого напису 11.06.2021 року відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню. Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат"). Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999. Для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14 557цс19). У вказаній постанові також зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Така відмітка суду стороною відповідача не подана. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18). У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Тобто, процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: - перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; - другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання хоча б одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 15 січня 2020 року при розгляді справи № 305/2082/14-ц. Таким чином, з наданих суду доказів вбачається що на час вчинення виконавчого напису минуло три роки, нотаріусом не враховано, що на час вчинення виконавчого напису також існував судовий спір, зокрема, і щодо розміру заборгованості, позивач по справі не була повідомлена нотаріусом про звернення банку про вчинення виконавчого напису і доказ зворотнього суду не наданий. Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису 06.12.2018 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню. Враховуючи зазначене, суд прийшов до висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає до задоволення. Статтею 133 ЦПК України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Судові витрати за позовом складаються з судового збору на суму 768,40 (т.1, а.с.1), вказані витрати слід покласти на відповідача в порядку ст. 141 ЦПК України.

Outcome: approved