Jurisdiction: civil
Date: 2023-01-18 00:00:00

28.04.2022р. [PERSON] в особі свого представника - адвоката Філипенка Є.С. (діє на підставі ордеру від 26.04.2022р. - а.с. 6) звернулася до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до АТ «Державний ощадний банк України» про стягнення пені. (а.с. 1-5). У позові повідомила, що у провадженні Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області знаходилася аналогічна справа № 263/2508/21 за позовом [PERSON] до АТ «Державний ощадний банк України» про стягнення пені у розмірі 527 551,50 грн. Провадження у справі було зупинене ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14.07.2021р. за заявою відповідача до закінчення перегляду справи № 263/3704/19 Верховним Судом в касаційному порядку. Після прийняття рішення Верховним Судом у справі № 263/3704/19, провадження у справі поновлено і призначено судове засідання на 17.03.2022р. Однак внаслідок військової агресії в Україні, обстрілів міста Маріуполя військовими нормуваннями РФ, судова справа була знищена, рішення по справі не приймалося.? Розпорядженням Верховного Суду від 06.03.2022р. № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність судових справ Жовтневого районного суду м. Маріуполя на Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська. Ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Наумової О.С. від 28.04.2022р. позовну заяву [PERSON] до АТ «Державний ощадний банк України» про стягнення пені повернуто позивачці на підставі п. 6 ч. 4 ст. 185 ЦПК України (а.с. 9). За наслідками оскарження вказаної ухвали, поставною Дніпровського апеляційного суду від 25.07.2022р. ухвалу судді від 28.04.2022р. про повернення позовної заяви скасовано і справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду, зокрема, із тих підстав, що судом першої інстанції не було перевірено чи дійсно внаслідок військової агресії в Україні, обстрілів міста Маріуполя військовими формуваннями РФ була знищена судова справа № 263/2508/21, яка знаходилась у провадженні Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області, оскільки, у разі знищення справи, або її втрати до закінчення судового розгляду, відповідно до ч. 5 ст. 492 ЦПК України, позивач має право звернутися до суду з новим позовом в установленому законом порядку (а.с. 52 - 55). Судом вживалися заходи щодо місцезнаходження судових справ, які перебували на момент військової агресії рф у провадженні Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області. Однак, згідно відповідей, які надійшли на запит суду від Верховного Суду, ДСА України, ТУ ДСА у Донецькій, відомості щодо місцезнаходження, передачу справі до іншого суду - відсутні (а.с. 159 - 161). Ухвалою судді Наумової О.С. від 01.08.2022р. справу прийнято до провадження, відкрито провадження по справі та справа призначена до розгляду у порядку загального позовного провадження (а.с. 69). Підготовче засідання у справи закрите 12.10.2022р. та справи призначена до розгляду у судовому засіданні (а.с. 163 - 169). В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що 29.09.2018р. при зняття коштів з терміналу вона дізналася, що її кошти у розмірі 748 392 грн. списані з поточного рахунку, однак ніяких транзакцій вона не робила, розпоряджень банку щодо списання грошових коштів з її рахунку не надавала. Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.10.2020р. у справі № 263/3704/20, залишеним без змін поставною Донецького апеляційного суду від 27.01.2021р. та поставною Верховного Суду від 17.12.2011р., позов [PERSON] до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Філії - Донецьке обласне управління Акціонерного товариства «Ощадбанк» про стягнення коштів банківського вкладу, пені за прострочення строків повернення вкладу, відшкодування моральної шкоди - задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь [PERSON] банківський вклад у розмірі 748 392,00 грн.; пеню за кожний день прострочення повернення переказу у розмірі 123 484, 35 грн. Згідно з пунктом 37.2 стаття 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними. Відповідно до статті 40-1 цього Закону еквайр та емітент повинні проводити моніторинг з метою ідентифікації помилкових та неналежних переказів, суб`єктів помилкових та неналежних переказів та вжиття заходів із запобігання або припинення зазначених переказів. Моніторинг має проводитися постійно за параметрами, встановленими правилами відповідної платіжної системи. Банком не були належним чином виконані ці вимоги закону, а повернення суми належного переказу здійснено лише 16.02.2021р. Рішенням суду встановлений факт безпідставного (неналежного) переказу банком коштів позивача з її рахунку на рахунки клієнтів банків, у зв`язку з чим позивачка вважає, що наявні підстави для застосування наведених положень Закону та з відповідача підлягає до стягнення пеня у розмірі 0,1 % від суми неналежного переказу за кожний день до дня повернення. Так, рішенням суду у справі № 263/3704/19 стягнуто пеню за 165 днів, а саме з 30.09.2018р. по 13.03.2019р. Отже, період, за який пеню не стягнуто становить з 14.03.2019р. по 16.02.2021р. (дату повернення грошових коштів відповідачем). 0,1 відсоток від суми неналежного переказу у розмірі 748 392,00 грн. за кожний день переказу дорівнює 748,3 гривні, кількість днів прострочення переказу - 705 календарних днів. Таким чином, сума пені, яку повинен сплатити відповідач за кожний день неналежного переказу складає (705 днів х 748,3 гривні) = 527 551,50 грн. Враховуючи викладене, просила стягнути з АТ «Державний ощадний банк України» суму пені у розмірі 527 551,50 грн. Відповідач позовні вимоги не визнав. 20.08.2022р. представник відповідача - адвокат Павленко Л.М. (діє на підставі довіреності від 20.12.2021р. - а.с. 95) надав відзив на позовну заяву (а.с. 90-91), у якому вказав, що при розрахунку періоду з 14.03.2019р. по 16.02.2021р. допущена помилка - не 705 днів, а 704. Кошти у розмірі 748 392,00 грн., на суму яких позивачкою обчислена пеня, стягнуті з банку на користь позивачки рішенням Жовтневого районного суд м. Маріуполя Донецької області від 30.10.2020р. по справі № 263/3704/19, разом із сумою пені в розмірі 123 484,35 грн. Ці кошти сплачені позивачці 16.02.2021р. Всього банком сплачено 16.02.2021р. на користь [PERSON] 875 237,04 грн. після набрання рішенням законної сили у добровільному порядку. Отже, на час звернення позивачкою до суду, кошти на суму яких нарахована пеня, вже повернуті. В силу положень ч. 1 ст. 546, ч. 1 ст. 549 ЦК України пеня за своєю правовою природою покликана забезпечувати повернення коштів, а не слугувати засобом додаткового збагачення. Тому стягнення пені після сплати переказу, яким забезпечена пеня, суперечить правовій природі неустойки. Також вважав, що розмір неустойки може бути зменшений рішенням суду до нуля - на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України, оскільки він значно перевищує розмір збитків. Розмір стягуваної пені не може перевищувати вже стягнутий рішенням суду (123 484,35 грн.). У позивачки відсутні збитки у зв`язку з неправомірній списанням з її рахунку коштів. Додаткове стягнення з державного банку пені у розмірі 527551,50 грн. є джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків. На підставі викладеного, просив зменшити розмір пені, відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Також представник відповідача 26.08.2022р. надав заяву про застосування строків позовної даності, передбачених ч. 2 ст. 258 ЦК України (в один рік) (а.с. 101), у якій зазначив, що [PERSON] заявлено позовні вимоги про стягнення пені за період з 14.03.2019р. по 16.02.2021р. Із позовом [PERSON] звернулась до суду 28.04.2022р. Отже, станом на день подання позовної заяви строк позовної давності за вимогами про стягнення пені сплинув. Просив застосувати позовну давність під час вирішення справи та відмовити у позові. Від представника позивачки 02.09.2022р. надійшла відповідь на відзив (а.с. 108 - 109), у якій представник не погодився із доводами відповідача, викладеними у відзиві, зауважив, що грошові кошти у розмірі 748 392 грн. були незаконно списані з поточного рахунку [PERSON] 29.09.2018р. 01.10.2018р. [PERSON] зверталася із заявою до відповідача про повернення грошових коштів. Представники банку неодноразово в телефонному режимі, а також при відвідуванні відділення банку запевнювали її у поверненні коштів. Однак листом від 29.11.2018р. № 104.29-19/852/111573/2018-04/вих. відповідач відмовив у поверненні коштів, тому [PERSON] звернулася до суду. І тільки після винесення рішення судами першої та апеляційної інстанцій у справі № 263/3704/19, відповідач 16.02.2021р. повернув [PERSON] незаконно списанні кошти. Більше ніж 2 роки і 5 місяців позивачка була обмежена у праві володіння та розпорядження своїм майном. Твердження відповідача про відсутність збитків вважав помилковим. Також зауважив, що розмір неустойки не перевищує розмір збитків завданих позивачці. Наполягав на задоволенні позову. Представник відповідача 07.10.2022р. надав заперечення на відповідь на відзив, у яких наполягав на власній позиції, просив відмовити у задоволенні позову (а.с. 112). Представник позивача - адвокат Філипенко Є.С. надав заяву, у якій просив справу розглядати без його участі, позовні вимоги задовольнити (а.с. 170). Представник відповідача - адвокат Павленко Л.М. в судовому засідання проти позовних вимог заперечував, просив відмовити у їх задоволенні, з підстав, вказаних у відзиві, просив застосувати наслідки пропуску позовної давності. Суд, вивчивши в судовому засіданні позиції учасників справи, оцінивши їх позиції, вивчивши матеріали справи, оцінивши докази, встановив такі обставини справи та відповідні ним правовідносини. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст.4 ЦПК України). Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 13 ЦПК України). Встановлено та перевірено за даними Єдиного реєстру судових рішень, що позивачка [PERSON] зверталася до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області із позовом до Публічного акціонерного товариства в особі Філії - Донецьке обласне управління Акціонерного товариства «Ощадбанк» (далі - АТ «Ощадбанк) про стягнення грошової суми у розмірі 752 000 грн.; пені у розмірі 124 080 грн. та на відшкодування моральної шкоди - 100 000 грн. Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.10.2020р. у справі № 263/3704/20, залишеним без змін поставною Донецького апеляційного суду від 27.01.2021р. та поставною Верховного Суду від 17.12.2011р., позов [PERSON] до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Філії - Донецьке обласне управління Акціонерного товариства «Ощадбанк» про стягнення коштів банківського вкладу, пені за прострочення строків повернення вкладу, відшкодування моральної шкоди - задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» на користь [PERSON] банківський вклад у розмірі 748 392,00 грн.; пеню за кожний день прострочення повернення переказу у розмірі 123 484, 35 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Судом у даній справі установлено, що 08 вересня 2008 року між АТ «Ощадбанк» та [PERSON] укладений договір № 14/02-ДК-8691 про відкриття фізичній особі поточного рахунку для зарахування заробітної плати та здійснення платіжних операцій з використання платіжної картки за дебитово-кредитною платіжною схемою, до якого у подальшому укладалися додаткові угоди. На виконання умов цього договору [PERSON] підписано заяву-анкету про відкриття їй карткового рахунку та видачу пластикової кратки від 08 вересня 2020 року, в якій вона своїм підписом підтвердила, що ознайомилася з Інструкцією про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземній валютах, а також підписано заяву про приєднання № 855493/250417. У подальшому, на підставі заяв [PERSON] відбувався перевипуск банківської пластикової картки, останній з яких 23 листопада 2017 року, а також цього дня нею отримано додаткову картку № [NUMBER] . На підставі заяви [PERSON] від 30 вересня 2013 року її номер телефону - [NUMBER] підключений до послуги смс-банкінгу. 01 жовтня 2018 року [PERSON] звернулася із заявою до заступника керуючого ТВБВ № 10004/0490 філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк», в якій вказувала, що з її рахунку безпідставно зникли грошові кошти. Листом від 12 жовтня 2018 року АТ «Ощадбанк» повідомило, що банком ініційоване службове розслідування з питання несанкціонованого списання грошових коштів з рахунку [PERSON] , наразі триває розслідування та про його наслідки їй буде повідомлено додатково. Листом від 29 листопада 2018 року АТ «Ощадбанк» повідомило [PERSON] , що в ході службового розслідування встановлено наступне: 28 вересня 2018 року сторонніми особами здійснено блокування сім-картки фінансового номеру телефону [PERSON] , з подальшим дистанційним його відновленням через гарячу лінію оператора. У ході розслідування проведено аналіз операцій за її рахунком та встановлено, що після отримання контролю над фінансовим номером телефону вказаними сторонніми особами здійснено вхід до мобільного додатку «Ощад 24/7», за допомогою якого кошти виведені на рахунки інших клієнтів АТ «Ощадбанк». З отриманої банком інформації ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 жовтня 2018 року про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять банківську таємницю, встановлено, що за фактом зникнення грошових коштів з відкритого на ім`я [PERSON] рахунку порушене кримінальне провадження № 12018050770002427 від 03 жовтня 2018 року за ч. 5 ст. 185 КК України. Отже, зважаючи на цей факт, всі отримані в ході службового розслідування матеріали та інформація були передані під час виконання ухвали уповноваженими представника правоохоронних органів. З питання повернення грошових коштів повідомлено, що на поточний момент у ході розслідування у межах кримінального провадження не встановлено причетності працівників банку до скоєння крадіжки, тому розгляд питання щодо відшкодування завданої шкоди з боку АТ «Ощадбанк» буде можливим після закінчення зазначеного кримінального провадження та остаточного виявлення винних осіб (т. 1, а. п. 30). Відповідно до висновку службового розслідування щодо термінового повідомлення заступника керуючого ТВБВ № 10004/0490 філії - Донецьке обласне управління АТ «Ощадбанк» від 01 листопада 2018 року, заволодіння грошовими коштами клієнта банку [PERSON] (картковий рахунок № [NUMBER] ) стало можливим внаслідок шахрайських дій імовірними особами: [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] . Таким чином, закони України та нормативні акти, які регламентують діяльність банку, працівниками АТ «Ощадбанк» не порушено. Представником банку долучені до матеріалів справи Витяг з договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб, Інструкцію користувача системи «Ощад 24/7». Судом досліджено флеш-накопичувач «Apacer» з фонограмою файлу, а саме: аудіо запис розмови від 28 вересня 2018 року оператора АТ «Ощадбанк» та фізичної особи про зміну ліміту на зняття коштів з карткового рахунку [PERSON] , з якого чутно, що оператор АТ «Ощадбанк» жодним чином не ідентифікує особу розмовника (кодове слово-пароль тощо). Відповідно до висновку експерта Харківського НДЕКЦ від 04 червня 2020 року № 11/1/38 СЕ-20 лінгвістичної експертизи усного мовлення, відповісти на питання: «Чи приймала участь [PERSON] в аудіо записі розмови від 28 вересня 2018 року, наявному на електронному носії інформації в матеріалах справи (а. п. 179)?» не є можливим (за лінгвістичним дослідженням усного мовлення). Згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ від 28 серпня 2020 року № 11/1/164 СЕ-20 [PERSON] не приймала участь в аудіо записі розмови від 28 вересня 2018 року, що зафіксована у фонограмі файлу «28.09.2018 18.06 380950958431 чому не проходить операція - оператор зняв ліміт по ПК 5103 на перекази ПК ОБУ на інші ПК-1.mp3» кореневого каталогу USB-флеш накопичувача «Apacer». Судом витребувані та досліджені матеріали кримінального провадження № 120180502770002427, в яких міститься: протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування адвокату Філипенку Є.С.; рапорт; заява [PERSON] від 29 вересня 2018 року до начальника Центрального ВП ГУНП в Донецькій області про вчинення кримінального правопорушення щодо викрадення грошових коштів [PERSON] з її банківського рахунку; протоколи допиту та додаткового допиту [PERSON] , в яких вона вказала про обставини, за яких відносно неї вчинено кримінальне правопорушення; ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 жовтня 2018 року про тимчасовий доступ до відомостей, які містяться в банківській установі щодо факту викрадення грошових коштів [PERSON] ; доручення на виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів; протокол тимчасового доступу до речей та документів в АТ «Ощадбанк», відповідно до якого вилучено: оригінали юридичної справи з оформлення рахунку [PERSON] , копії заяв про випуск додаткової картки, виписку по рахунку [PERSON] , копію висновку службового розслідування, лист, копії паспортів [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , диск СD-R. Відповідно до виписки по картковому рахунку № [NUMBER] [PERSON] у продовж 28 вересня 2018 року починаючи з 15:10 год. по 21:36 год. з її рахунку проведено переказ коштів (значною кількістю операцій по 500 - 1000 - 2500 - 3000 грн. тощо) через UKR КYIV MOBILE BANKING на загальну суму 748 392 грн., відомості на які рахунки проведений переказ відсутні. На виконання ухвали суду про витребування доказів, банком представлені відомості про банківську картку № [NUMBER] , відповідно до якої така заблокована 28 вересня 2018 року о 19:01:25 год., користувач [PERSON] . Також банком долучені роздруківки смс-повідомлень на номер телефону [NUMBER] , з яких вбачаються повідомлення про переказ різних сум 28 вересня 2018 року за різний час, починаючи з 15:06 по 21:36 год. у різний період з однієї картки на іншу та відповідно значну кількість операцій із зміни ліміту на зняття коштів з картки. За указаний період банком представлено регістр операцій перерахування коштів з картки позивача на інші рахунки. Також до матеріалів справи долучені копії банківських справ: [PERSON] , яка заведена банком 10 вересня 2018 року; [PERSON] , яка заведена банком 24 вересня 2018 року; [PERSON] , яка заведена банком 24 вересня 2018 року; [PERSON] , яка заведена банком 10 вересня 2018 року. ПрАТ «ВФ Україна» повідомив суд, що смс-повідомлення у розшифрованому вигляді не можуть бути представлені. Предметом спору (зміст спірних правовідносин) у справі є стягнення грошових коштів з банківського рахунку, пені за порушення строків їх повернення та відшкодування моральної шкоди. Суд дійшов такого висновку з наступних мотивів. Між сторонами виникли правовідносини з питань банківського обслуговування. Ці правовідносини регулюються нормами ЦК України, Законами України «Про банки і банківську діяльність» і «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні». Відповідно до статті 1066 ЦК України за договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд. Положення цієї глави застосовуються до інших фінансових установ при укладенні ними договору банківського рахунка відповідно до наданої ліцензії, а також застосовуються до кореспондентських рахунків та інших рахунків банків, якщо інше не встановлено законом. Банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка (частина перша статті 1068 ЦК України). Згідно зі статтею 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом. Згідно із пунктом 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними. Відповідно до пунктів 8, 9 Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою правління Національного банку України «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів» від 05 листопада 2014 року № 705, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Емітент у разі повідомлення користувачем про незавершену операцію з унесення коштів через платіжні пристрої банку-емітента на рахунки, відкриті в банку-емітенті, після подання користувачем емітенту відповідного документа, що підтверджує здійснення цієї операції, негайно зараховує зазначену в цьому документі суму коштів на відповідний рахунок. Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Сам по собі факт коректного вводу вихідних даних для ініціювання такої банківської операції, як списання коштів з рахунку користувача, не може достовірно підтверджувати ту обставину, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15. Наведені правила визначають предмет дослідження та відповідним чином розподіляють між сторонами тягар доведення, а отже, встановленню підлягають обставини, що беззаперечно свідчитимуть, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції від його імені. В разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів. Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до частини другої статті 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Метою доказування є з`ясування дійсних обставин справи. Обов`язок доказування покладається на сторін. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності. Суд не може збирати докази за власною ініціативою. У справі, яка є предметом розгляду, сторона відповідача, заперечуючи проти позову, покладає тягар доведення обставин неправомірності зняття коштів з рахунку на позивача, представивши суду роздруківку смс-повідомлень, які направлялися на номер телефону [NUMBER] , як фактично єдиний аргумент правомірності дій банку. Однак, такі обставини беззаперечно не вказують на неправомірність дій позивача, оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів, що позивач своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дала змогу банку ініціювати платіжні операції від її імені. Так, у листі банк указував, що 28 вересня 2018 року сторонніми особами здійснено блокування сім-картки фінансового номеру телефону [PERSON] , з подальшим дистанційним його відновленням через гарячу лінію оператора. У ході розслідування проведено аналіз операцій за її рахунком та встановлено, що після отримання контролю над фінансовим номером телефону вказаними сторонніми особами здійснено вхід до мобільного додатку «Ощад 24/7», за допомогою якого кошти виведені на рахунки інших клієнтів АТ «Ощадбанк». Отже, саме банком під час розслідування установлено, що кошти виведені на рахунки клієнтів банку особами, які заблокували сім-картку [PERSON] , дистанційно її відновили та у подальшому провели операції із переказу коштів на інші картки клієнтів АТ «Ощадбанк», що спростовує аргумент представника відповідача про отримання смс-повідомлень саме [PERSON] . Таким чином, банком у порядку, передбаченому ст. ст. 12, 81 ЦПК України не доведено обставин, які безспірно свідчать про те, що [PERSON] своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дала змогу банку ініціювати платіжні операції, що свідчить про відсутність її вини у перерахуванні спірних грошових коштів клієнтам банку. При цьому, як зазначено позивачем, чого не заперечувалося представником банку, на рахунку [PERSON] установлений ліміт на зняття грошових коштів у розмірі 10 000 грн., однак такий збільшувався саме працівниками банку, що надало можливість переказу грошових коштів з рахунку позивача. Також, із дослідженого судом аудіо запису розмови оператора АТ «Ощадбанк» з невідомою фізичною особою, витікає, що оператор банку одразу звертається до неї за ім`ям та по батькові - [PERSON] , не ідентифікуючи особу будь-якими відомостями, та після питання цієї особи про збільшення кредитного ліміту, лише запитує номер банківської картки та роз`яснює, що на картці установлений ліміт на переказ коштів у сумі 50 000 грн. на день та одразу, не запитуючи жодних даних, оператор вказує, що може деактивувати ліміт по переказу коштів та запитує «на яку суму?», після чого оператор банку самостійно пропонує деактивувати зняття ліміту на 28 та 29 вересня 2018 року, на що погоджується фізична особа та одразу вказує, що будь-які обмеження на ліміт переказу знятті та у подальшому вказує на можливість зміни ліміту на переказ в «Ощад 24/7». Як установлено судом, за висновком експерта у даній розмові [PERSON] участі не приймає. Отже, на підтвердження версії сторони позивача про відсутність неправомірних дій [PERSON] вказує і наявний аудіо запис розмови оператора АТ «Ощадбанк» з невідомою особою, яка без жодних ідентифікуючих ознак, кодових запитань та отримання на них відповіді, очевидно знаючи про ліміт переведення коштів в один день, не поставила під сумнів бажання невідомої особи зняти ліміт переказу з картки позивача, самостійно вказавши дні деактивації обмеження та провівши цю операцію миттєво. За наведених обставин необхідно дійти висновку, що у цій справі [PERSON] не може нести будь-якої відповідальності за здійснення банком платіжних операцій з переказу коштів з її картки на рахунки клієнтів АТ «Ощадбанк», оскільки нею особисто фізично не було використано платіжний засіб, а також у справі відсутні належні, достатні та достовірні докази, що під час переказу коштів з рахунку [PERSON] на рахунки клієнтів АТ «Ощадбанк», саме вона пройшла електрону ідентифікацію та відповідно ідентифіковано її електронний платіжний засіб. Аргументи представника відповідача про те, що на номер телефону позивача приходили смс-повідомлення про проведенні перекази та паролі для їх здійснення, і вона могла одразу відреагувати на це, спростовуються листом банку від 29 листопада 2018 року, де указано, що 28 вересня 2018 року сторонніми особами здійснено блокування сім-картки фінансового номеру телефону [PERSON] , з подальшим дистанційним його відновленням через гарячу лінію оператора «Київстар». Не спростовано відповідачем і тієї обставини, що позивач користується кнопковим мобільним телефоном без доступу до мережі Інтернет і не могла 28 вересня 2018 року здійснити ідентифікацію у програмі «Ощад 24/7», з урахуванням блокування сім-картки позивача, а також не представлено банком доказів, що саме [PERSON] здійснила активацію у програмі «Ощад 24/7» 28 вересня 2018 року. Таким чином, суд дійшов до висновку, що [PERSON] не надавала будь-яких розпоряджень на переказ її коштів з рахунку 28 вересня 2018 року іншим клієнтам банку та відповідно здійснені перекази є неналежними, тому підлягають поверненню саме банківською становою, яка такі перекази здійснила. [PERSON] було заявлено вимогу про стягнення 752 000 грн. безпідставно переведених банком коштів, однак за проведеними судом розрахунками, 28 вересня 2018 року з рахунку позивача переведено коштів на суму 748 392 грн., яка і підлягає до стягнення з банку. Щодо вимог про стягнення пені. Згідно із пунктом 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними. Враховуючи, що судом установлено факт безпідставного (неналежного) переказу банком коштів позивача з її рахунку на рахунки клієнтів банків, суд вважає, що наявні підстави для застосування наведених положень Закону та з відповідача підлягає до стягнення пеня у розмірі 0,1 % від суми неналежного переказу за кожний день. Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Оскільки позивач у позові порушувала питання про стягнення пені за 165 днів, тому суд вираховує 0,1 % пені виходячи із суми неповернутих коштів - 748 392 грн. за 165 днів їх неповернення, що становитиме 123 484 грн. 35 коп. Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Заперечуючи проти позову, відповідач вважає, що позивачці вже виплачена пеня в розмірі 123484,35 грн. 16.02.2021р., кошти, на які нарахована пеня - повернуті, а тому, з огляду на положення ч. 1 ст. 546 ЦК України (пеня - є неустойкою, покликаною на забезпечення виконання зобов`язань), стягнення пені за несвоєчасне виконання зобов`язань суперечить правовій природі пені, яка не може бути засобом додаткового збагачення. Також вважав, що сума пені підлягає зменшенню на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України. Однак суд не може взяти до уваги ці доводи представника відповідача, з огляду на таке. Вищенаведеним рішенням суду, яке набрало законної сили, установлений факт безпідставного (неналежного) переказу банком коштів позивачки з її рахунку на рахунки клієнтів банків, і наявність, як наслідок, підстав для застосування положень пунктом 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та стягнення з відповідача пені у розмірі 0,1 % від суми неналежного переказу за кожний день. Тобто, підстави для сплати позивачці пені саме з вини банку судом встановлені, рішення набрало законної сили, а тому ці обставини не підлягають доказуванню. Згідно із пунктом 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними. Наведеною нормою чітко визначено, що розмір розраховується за кожен день, починаючи від дня неналежного переказу і до дня повернення відповідної суми на рахунок. Днем повернення суми переказу у розмірі 748 392,00 грн. на рахунок позивачки є 16.02.2021р., що сторонами визнається. Протягом періоду, поки справа № 263/3704/20 розглядалася судом і допоки рішення не набрало законної сили, пеня, передбачена пунктом 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» продовжувала нараховуватися, адже відповідач вимоги закону не виконав. Рішенням суду підтверджено неправомірність дій відповідача щодо безпідставного неповернення коштів негайно після виявлення порушення (ст. 1073 ЦК України). Кошти банком були повернуті позивачці лише 16.02.2021р. Відповідно до ч. 1 ст. 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 18 ЦПК України невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси. Відтак, сам факт виконання відповідачем рішення суду 16.02.2021р. не може впливати на суть спірних правовідносин і змінювати передбачені законом правила поведінки для учасників. Отже, на користь позивачки стягнута пеня лише за період з 14.03.2019р. і до 13.03.2019р. в сумі 123484,35 грн. (за спірний період у справі № 263/3704/20). Тому з відповідача підлягає стягненню пеня за інший період (за спірний період у даній справі) - з 14.03.2019р. і до дня повернення відповідної суми, тобто до 15.02.2021р. (за 704 дні), в сумі 526 867,96 грн. (704*748,392). Стосовно доводів відповідача про зменшення пені. Згідно із ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Проте, розмір пені не перевішує розмір збитку. Так, сума повернутого переказу становить 748 392,00 грн., а сума пені загалом 650 352,31 грн. (123484,35 + 526867,96). Щодо заяви відповідача про застосування строків позовної даності, то суд вважає, що строк, передбачений ч. 2 ст. 258 ЦК України (в один рік) позивачкою не пропущений. Так, з Єдиного державного реєстру судових рішень судом встановлено, шо позивачка [PERSON] звернулася до Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області 25.02.2021р. із позовом до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі Філія - Донецьке обласне управління Акціонерного товариства «Ощадбанк» про стягнення пені. Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01.03.2021р. відкрито було провадження у справі № 263/2508/21 (провадження № 2/263/1297/2021). Ухвалою Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14.07.2021р. провадження по справі було зупинене до закінчення перегляду справи № 263/3704/19 Верховним Судом в касаційному порядку. Ухвалою суду від 26.01.2022р. Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області провадження по справі поновлено і справа була призначена до розгляду на березень 2022 року. Факти збройної (військової) агресії російської федерації відносно України, окупації частини території України, які розпочалися 24.02.2022р. - є загальновідомими, а тому не підлягають доказуванню згідно з приписами ч. 3 ст. 82 ЦПК України. У зв`язку із збройною агресією рф Розпорядженням Верховного Суду від 06.03.2022р. № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність судових справ Жовтневого районного суду м. Маріуполя на Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська. Представник позивачки подав вказану позовну заяву до суду Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 28.04.2022р., оскільки на цей час Розпорядженням Верховного Суду вже було вирішене питання підсудності справ, які перебували на розгляді Жовтневого районного суду м. Маріуполя. Ухвалою судді від 28.04.2022р. позовну заяву [PERSON] до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» було повернуто позивачеві на підставі п. 6 ч. 4 ст. 185 ЦПК України, з тих підстав, що у провадженні Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області перебуває аналогічна справа. Однак поставною Дніпровського апеляційного суду від 25.07.2022р. ухвалу судді від 28.04.2022р. про повернення позовної заяви скасовано і справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду. Судом вживалися заходи щодо місцезнаходження судових справ, які перебували на момент військової агресії рф у провадженні Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області. Однак, згідно відповідей, які надійшли на запит суду від Верховного Суду, ДСА України, ТУ ДСА у Донецькій, відомості щодо місцезнаходження, передачу справі до іншого суду - відсутні. Статтею 488 ЦПК України передбачено лише відновлення втраченого повністю або частково судового провадження в цивільній справі, закінченій ухваленням рішення або у якій провадження закрито. Однак цивільна справа № 263/2508/21 не закінчена ухваленням рішення і у справі провадження не закривалося. Згідно із положеннями ч. 5 ст. 492 ЦПК України у разі, якщо судове провадження, втрачене до закінчення судового розгляду, заявник має право звернутися до суду з новим позовом в установленому цим Кодексом порядку. Позивачка звернулася до суду із новим позовом, а на запити суду про місцезнаходження справ, що перебували на розгляді Жовтневого районного суду м. Маріуполя - відповідей не надано. У пункті 36 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Європейський суд) від 04.12.1995 у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права. ЄСПЛ звертав увагу на те, що "застосовуючи процесуальні норми, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірною гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства (див. рішення у справі "Волчлі проти Франції" (Walchli v. France), заява №35787/03, п. 29, від 26.07.2007)". Для позивачки склалася не передбачувана, не залежна від її волі ситуація, пов`язання із розв`язанням агресивної війни рф проти України та окупацією м. Маріуполя, внаслідок чого вона була обмежена з 24.02.2022р. у доступі до правосуддя. Факт того, що позивачка звернулася до суду із позовом саме 25.02.2021р. відповідачем не оспорювався і не заперечувався також те, що справа є аналогічною. Суд вважає, що позивачка не пропустила строк позовної давності, адже за захистом свого права вона звернулася до суду своєчасно - 25.02.2021р. (через 9 днів після отримання переказу), потім була змінена підсудність розгляду даного спору і позивачкою подано позовну заяву до належного суду на підставі ч. 5 ст. 492 ЦПК України. З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають задоволенню частково - шляхом стягнення з банку на користь [PERSON] пені за 704 дні прострочення повернення переказу - у розмірі 526 867,96 грн. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат на підставі ст. 141 ЦПК України, суд виходить з такого. Щодо доводів позивачки про те, що вона звільнена від сплати судового збору як учасник бойовий дій, то суд не може узяти їх до уваги. Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від судового збору звільняються учасники бойових дій, постраждалі учасники Революції Гідності, Герої України - у справах, пов`язаних з порушенням їхніх прав. Велика Палата Верховного Суду у справі № 9901/70/20 від 06.05.2020р. зробила висновок про те, що судовий збір не стягується з учасників бойових дій тільки у разі, якщо вони звертаються за захистом своїх порушених прав, які пов`язані із ветеранським статусом. Спір у даній справі не спрямований на захист порушених прав, які пов`язані зі статусом позивачки як учасника бойових дій. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою або фізичною особою - підприємцем справляється судовий збір за ставкою: 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Приймаючи до уваги, що позовні вимоги задоволені частково, судові витрати по справі стягуються із відповідача на користь держави пропорційно задоволеним вимогам. На підставі викладеного,

Outcome: partial