Jurisdiction: civil
Date: 2022-11-16 00:00:00

У квітні 2019 року позивач [PERSON] звернувся з позовом до Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь», Міністерства оборони України та просив: - визнати дії начальника Головного військово-медичного управління - начальника Медичної служби Збройних Сил України [PERSON]. щодо незаконного звільнення позивача із займаної посади протиправними та скасувати наказ № 196 від 19.12.2018 року в частині звільнення позивача. - поновити позивача на посаді начальника Центральної діагностичної патологоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікаря патологоанатома. - стягнути з Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.12.2018 року по день прийняття рішення у справі та компенсацію за невикористані дні відпустки у розмірі 26 845 грн. 20 коп. Позовні вимоги мотивовані тим, що з 25.10.2005 року позивач працював на посаді начальника Центральної патологоанатомічної лабораторії - лікаря патологоанатома. 09.12.2015 року його було неправомірно звільнено з посади на підставі наказу директора військово-медичного департаменту Міністерства Оборони України [PERSON]. № 138 від 09.12.2015 року. 28.08.2017 року постановою Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 826/27223/15 скасовано вказаний наказ про звільнення від 09.12.2015 року та поновлено позивача на посаді. 19.12.2018 року на виконання постанови Окружного адміністративного суду м. Києва позивача було поновлено з 09.12.2015 року на посаді. У подальшому, наказом Головного військово-медичного управління - начальника Медичної служби Збройних Сил України від 19.12.2018 року № 196 позивача було звільнено з підстав розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця відповідно до ч. 1 ст. 40 КЗпП України. При цьому, 19.12.2018 року позивачу не був виданий спірний наказ про його звільнення та він його не отримував. Вважає звільнення неправомірним, оскільки згідно зі ст. 6 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» лише Державний секретар Міністерства оборони України має право звільнити з посад керівника структурного підрозділу Міністерства оборони України та як правильно було встановлено 28.11.2017 року Київським апеляційний адміністративним судом під час розгляду адміністративної справи № 826/27223/15 Центральна патологоанатомічна лабораторія є самостійним структурним підрозділом Міністерства оборони України. Таки чином, звільнення керівника структурного підрозділу Міністерства оборони України відноситься до виключних повноважень Державного секретаря Міністерства оборони України. При цьому, 28.08.2017 року Окружним адміністративним судом м. Києва у справі № 826/27223/15 встановлено, що трудовий договір (контракт) при прийнятті на роботу між позивачем та Міністерством оборони України не укладався, у зв`язку з чим начальник Головного військово-медичного управління [PERSON]. своїм наказом №196 від 19.12.2018 року розірвав неіснуючий трудовий договір з позивачем. Позивач зазначає, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи та на відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України. При цьому, до прийняття спірного наказу від 19.12.2018 року № 196 позивача не було попереджено за два місяці про наступне вивільнення. Таким чином, позивача звільнили без завчасного повідомлення про наступне вивільнення, що свідчить про порушення ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, приймаючи спірний наказ від 19.12.2018 року № 196 суб`єктом владних повноважень не було дотримано гарантії працевлаштування працівника щодо скорочення чисельності або штату працівників, що є підставою для визнання незаконним спірного наказу та є прямим порушенням трудових прав позивача. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києві від 19.05.2020 року позов [PERSON] до Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь», Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без розгляду (т. 1 а.с. 240-242). Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020 року ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києві від 19.05.2020 року скасовано та справу повернуто для продовження розгляду справи (т. 2 а.с. 65-72). Постановою Верховного Суду від 09.02.2021 року скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києві від 19.05.2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020 року, закрито провадження у справі (т. 2 а.с. 150-156). Ухвалою Верховного Суду від 15.02.2021 року заяву [PERSON] про направлення справи за встановленою юрисдикцією задоволено та передано справу № 640/6986/19 до Печерського районного суду м. Києва (т. 2 а.с. 159-160). Ухвалою суду від 25.02.2021 року позов залишено без руху та надано строк позивачу для усунення недоліків (т. 2 а.с. 164). Після усунення недоліків ухвалою суду від 03.03.2021 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 09.04.2021 року (т. 2 а.с. 183). 13.05.2021 року від представника відповідача 2 - [PERSON]. надійшов відзив на позов (т. 2 а.с. 204-209), відповідно до якого позивач відмовився від переведення на іншу роботу, у відповідача відсутні вакантні посади, на які може бути переведено позивача. Зазначив, що наказ головного військо-медичного управління - начальника медичної служби Збройних Сил України від 19.12.2018 року № 196 стосовно звільнення видано в межах наданих йому прав і відповідно до законодавства України. Міноборони надавалася довідка уповноваженого органу з медичного забезпечення Збройних Сил України від 13.06.2019 №510/1/4332, відповідно до якої посади, на яку хоче поновитися позивач, не існує у системі Міноборони та Збройних Сил України. Крім того, з 31.03.2018 року Головне військово-медичне управління стало правонаступником Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України та з 05.02.2020 року Головне військово-медичне управління переформовано в Командування Медичних сил Збройних Сил України, у зв`язку з чим позивачем подано позов до неналежного відповідача. 17.05.2021 року від представника позивача [PERSON] до суду надійшло клопотання, відповідно до якого просив покласти судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2 870,40 грн. і витрат на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн. на відповідачів (т. 2 а.с. 211). Ухвалою суду від 18.05.2021 року у задоволенні клопотання представника відповідача Міністерства оборони України - [PERSON]. про закриття провадження у справі відмовлено (т. 2 а.с. 225, 229). Ухвалою суду від 18.05.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 29.06.2021 року (т. 2 а.с. 226). 25.05.2021 року від представника позивача [PERSON] до суду надійшла відповідь на відзив (т. 2 а.с. 233-234), відповідно до якої Міністерством оборони України не надано суду належних та допустимих доказів правомірності звільнення позивача. При цьому, позивач не відмовлявся від переведення на іншу роботу і матеріали цивільної справи не місять належних та допустимих доказів відмови позивача від переведення на іншу роботу. Крім того, не надано доказів того, що у системі Міністерства оборони України та Збройних Сил України відсутня вакантна посада, на яку можна поновити позивача. Також зазначив, що власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. 25.05.2021 року від представника позивача [PERSON] до суду надійшли письмові заперечення (т. 2 а.с. 237), відповідно до яких заперечив щодо заміни неналежної сторони, оскільки належних доказів на підтвердження правонаступництва прав та обов`язків Військово-медичного департаменту Головного військово-медичного управління, Командування Медичних сил Збройних Сил України немає. 11.06.2021 року від представника відповідача 1- [PERSON] надійшли письмові пояснення (т. 2 а.с. 242-245), відповідно до яких підтримала позицію відповідача 2 та зазначила, що з 31.03.2018 року Головне військово-медичне управління є правонаступником Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України. Відповідно до витягу з наказу Міністра оборони України від 03.03.2018 року № 120 начальником Головного військово-медичного управління - начальником медичної служби призначено полковника медичної служби [PERSON]., наказом якого від 06.05.2019 № 80 до наказу № 196 від 19.12.2018 року про звільнення позивача було виправлено технічну помилку, а саме слова в пункті 1 параграфу 2 «листопада» замінено на «липень», а «діагностичної» виключено. Враховуючи, що позивач відмовився від переведення на іншу роботу, а також відсутність вакантних посад, наказ № 196 від 19.12.2018 року стосовно звільнення позивача видано в межах наданих прав [PERSON] і відповідно до законодавства України. 26.10.2021 року від представника позивача [PERSON] до суду надійшли письмові пояснення (т. 3 а.с. 31), відповідно до яких просив врахувати розрахунок середнього заробітку позивача за період з 19.12.2018 року по 04.11.2021 року, що становить 267 706,30 грн. Ухвалою суду від 17.02.2022 року запитано у Первинної профспілкової організації працівників Головного військового клінічного госпіталю Міністерства оборони України згоду на звільнення позивача з посади начальника Центрального діагностичної паталогоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікаря паталогоанатома на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням штату працівників та провадження у справі зупинено до отримання згоди або відмови Первинної профспілкової організації працівників Головного військового клінічного госпіталю Міністерства оборони України на звільнення позивача з посади (т. 3 а.с. 90, 92). Ухвалою суду від 10.08.2022 року поновлено провадження у справі та призначено судовий розгляд на 03.10.2022 року (т. 3 а.с. 98). 30.09.2022 року від представника позивача [PERSON] до суду надійшли письмові пояснення (т. 3 а.с. 107-108), відповідно до яких просив врахувати розрахунок середнього заробітку позивача за період з 19.12.2018 року по 03.10.2022 року, що становить 266 214,90 грн. 03.10.2022 року від представника позивача [PERSON] до суду надійшли письмові пояснення (т. 3 а.с. 11-112), відповідно до яких просив врахувати розрахунок середнього заробітку позивача за період з 19.12.2018 року по 03.10.2022 року, що становить 351 970,40 грн. У судовому засіданні представник позивача [PERSON] підтримав позовні вимоги. Представник відповідачів в судовому засіданні [PERSON]. позовні вимоги не визнав. Суд, заслухавши пояснення учасників справи та дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив такі обставини та дійшов висновків. Згідно зі ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Згідно зі ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Судом встановлено, що постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.08.2018 року у справі № 826/27223/15 визнано дії директора військово-медичного департаменту Міністерства Оборони України [PERSON]. щодо незаконного звільнення [PERSON] із займаної посади - неправомірними, скасовано наказ директора військово-медичного департаменту Міністерства Оборони України [PERSON]. №138 від 09.12.2015 року, поновлено [PERSON] на посаді начальника Центральної діагностичної паталого-анатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікарем патологоанатомом, стягнуто з Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» на користь [PERSON] середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (т. 1 а.с. 26-32). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.08.2017 року змінено, викладено абзац п`ятий резолютивної частини у такій редакції: «Стягнути з Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» на користь [PERSON] середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2015 року по 28.08.2017 року у розмірі 159 952 грн. 65 коп.» (т. 1 а.с. 34-41). На виконання постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.08.2018 року у справі № 826/27223/15 наказом начальника Головного військово-медичного управління - начальника Медичної служби Збройних Сил України [PERSON]. № 196 від 19.12.2018 року поновлено [PERSON] з 09.12.2015 року на посаді начальника Центральної діагностичної патологоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікарем патологоанатомом (т. 1. а.с. 45-46). Наказом начальника Головного військово-медичного управління - начальника Медичної служби Збройних Сил України [PERSON]. № 196 від 19.12.2018 року звільнено [PERSON] з 31.11.2017 року відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з розформуванням (ліквідацією) Центрального діагностичного патологоанатомічної лабораторії, скороченням штату працівників, відсутністю вакантних посад і відмовою від переведення на іншу роботу (т. 1 а.с. 45-46). Таким чином, позивач було звільнено із займаної посади у в зв`язку: -розформуванням (ліквідацією) Центрального діагностичного патологоанатомічної лабораторії, -скороченням штату працівників, відсутністю вакантних посад і відмовою від переведення на іншу роботу Щодо підстави звільнення позивача у зв`язку з розформуванням (ліквідацією) Центрального діагностичного патологоанатомічної лабораторії суд зазначає. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.2019 року у справі № 826/5850/18 позов [PERSON] до Міністерства оборони України, Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» про скасування наказу директора військово-медичного департаменту Міністерства оборони України [PERSON]. від 16 березня 2017 року № 6 «Про розформування Центру крові Збройних Сил України та Центральної патологоанатомічної лабораторії»; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без задоволення (т. 1 а.с. 152-156). Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Вказаним судовим рішенням встановлено, що наказом директора Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України [PERSON]. від 16 березня 2017 року № 6 «Про розформування Центру крові Збройних Сил України та Центральної патологоанатомічної лабораторії» відповідно до вимог спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 14 березня 2017 року № Д-322/1/3/дск «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2017 році» вирішено зокрема у термін до 31 липня 2017 року розформувати Центр крові Збройних Сил України та Центральну патологоанатомічну лабораторію, правонаступником яких визначено Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь». Згідно з витягом зі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 14 березня 2017 року № Д-322/1/3/дск «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2017 році», відповідно до пунктів 1 якої затверджено План проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2017 році та доручено керівникам структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу організувати всебічне забезпечення та проведення організаційних заходів до строків визначених цим Планом. Відповідно до витягу із Плану проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2017 році вирішено розформувати у строк до 31 липня 2017 року Центральну патологоанатомічну лабораторію, правонаступником якої визначено Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь». Отже, ліквідація Центральної патологоанатомічної лабораторії не відбулась, оскільки її правонаступником визначено Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь». Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно зі ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення праці персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередження про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу у працевлаштуванні працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 05.09.2018 у справі №757/29578/14. Як вбачається з матеріалів справи та вказана обставина не спростована відповідачами, позивача всупереч вимогам статті 49-2 КЗпП України не було попереджено в письмовому вигляді про зміни в організації виробництва і праці та про наступне вивільнення. Крім того, відповідно до копії наказу від 27.10.2005 року № 70 (т. 1 а.с. 33) [PERSON] з 25.10.2005 року приступив до виконання обов`язків начальника Центральної патологоанатомічної лабораторії та працював на вказаній посаді до 09.10.2015 року. Відповідно до довідки начальника Головного військово-медичного управління - начальником Медичної служби Збройних Сил України [PERSON]. № 510/4/117д від 03.10.2018 року (т. 1 а.с. 47) на час проведення скорочення у Головному військово-медичному управлінні були вакантні посади, зокрема, і лікаря патологоанатома патологоанатомічної лабораторії Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону. Проте, матеріали справи не містять доказів письмового повідомлення позивача про запропоновані наявні вакантні посади, зокрема і посади лікаря патологоанатома патологоанатомічної лабораторії Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону, та відмову позивача від цих посад. Таким чином, відповідачем 1 не було не виконано, покладені на нього законом, обов`язки з попередження працівника про майбутнє вивільнення, ознайомлення з усіма існуючими вакансіями у медичному клінічному центрі, та не надано належних доказів на спростування вказаних обставин, у тому числі і про відмову позивача від переведення на іншу роботу, про наявність вакантних посад, згоди позивача на його переведення. Доводи представника відповідачів, що з 31.03.2018 року Головне військово-медичне управління стало правонаступником Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України та з 05.02.2020 року Головне військово-медичне управління переформовано в Командування Медичних сил Збройних Сил України, у зв`язку з чим позивачем подано позов до неналежного відповідача, суд не бере до уваги як безпідставні та такі, що спростовуються матеріалами справи. Зокрема, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.2019 року у справі № 826/5850/18 (т. 1 а.с. 152-156) встановлено, що згідно з витягом із Плану проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2017 році вирішено розформувати у строк до 31 липня 2017 року Центральну патологоанатомічну лабораторію, правонаступником якої визначено Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь». Щодо згоди Первинної профспілкової організації працівників Головного військового клінічного госпіталю Міністерства оборони України на звільнення [PERSON] з посади начальника Центрального діагностичної паталогоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікаря патологоанатома, суд зазначає наступне. Статтею 252 КЗпП України та частиною 3 статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок). Отже системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено. Статтею 43 КЗпП України передбачено порядок розгляду подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Так, згідно з частиною 3 цієї статті подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Таким чином, розгляд подання власника або уповноваженого ним органу про звільнення працівника за відсутності на засіданні органу профспілки цього працівника (за виключенням, якщо від нього надійшла письмова заява про розгляд подання без його участі або він повторно без поважних причин не з`явився на засідання) свідчить про порушення встановленого статтею 43 КЗпП України порядку його розгляду, а тому згода профспілкового комітету на розірвання трудового договору з працівником, надана на такому засіданні, не може бути визнана такою, що має юридичне значення. Частиною 9 статті 43 КЗпП України передбачено, що якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті. Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим, проте обговорення правомірності такого обґрунтування лежить поза межами компетенції власника або уповноваженого ним органу, а також суду. Власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди профспілкового комітету лише у разі, якщо в рішенні цього виборного органу немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, а не в разі незгоди з наведеним обґрунтуванням. У пунктах 15-16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі. Судом встановлено, що позивач [PERSON] з 29.11.2005 року є членом Первинної профспілкової організації працівників Головного військового клінічного госпіталю Міністерства оборони України на підставі квитка № [NUMBER] (т. 3 а.с. 66-67). У зв`язку з цим, ухвалою суду від 17.02.2022 року (т .3 а.с. 92) запитано у Первинної профспілкової організації працівників Головного військового клінічного госпіталю Міністерства оборони України згоду на звільнення [PERSON] з посади начальника Центрального діагностичної паталогоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікаря паталогоанатома на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням штату працівників. На засіданні профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників Головного військового клінічного госпіталю Міністерства оборони України 05.08.2022 року розглянуто ухвалу, за наслідками розгляду якої профком надав згоду на звільнення [PERSON] з посади начальника Центрального діагностичної паталогоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікаря паталогоанатома на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням штату працівників. При цьому, в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження звернення Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь», Міністерства оборони України до профспілки для отримання згоди на звільнення [PERSON] до винесення наказу № 196 від 19.12.2018 року в частині звільнення позивача, а тому роботодавець порушив вимоги статті 43 КЗпП України та звільнив працівника без згоди профспілкового органу, первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Крім того, надана 05.08.2022 року згоду профспілкового комітету на звільнення [PERSON] взагалі не вмотивована (т. 3 а.с. 96), а тому не береться судом як необґрунтована. Враховуючи, що при звільнені позивача з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України відповідачем 1 допущено порушення вимог частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, зокрема, ліквідація Центральної діагностичної патологоанатомічної лабораторії не відбулась, оскільки її правонаступником якої визначено Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь», позивача при звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників не попереджено персонально не пізніше ніж за два місяці про наступне вивільнення, не запропоновано наявні на підприємстві вакансії, не вирішене питання про переважне право на залишення на роботі, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу № 196 від 19.12.2018 року начальника Головного військово-медичного управління - начальника Медичної служби Збройних Сил України [PERSON]. в частині звільнення [PERSON] з посади начальника Центральної діагностичної патологоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікаря патологоанатома та поновлення [PERSON] на посаді начальника Центральної діагностичної патологоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікаря патологоанатома. Вирішуючи вимогу позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність її задоволення, виходячи із такого. У Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону № 108/95-ВР Конституційний Суд України вказав, що під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат. Праву працівника на належну заробітну плату кореспондує обов`язок роботодавця нарахувати йому вказані виплати, гарантовані державою, і виплатити їх. При цьому право працівника не залежить від нарахування йому відповідних грошових виплат. Тому незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, працівник у разі порушення законодавства про оплату праці має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати. Конституційний Суд України зробив висновок, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто всіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат. Тобто Конституційний Суд України фактично зробив висновок, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, він вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу. Такий період невиконання трудової функції можна порівняти з простоєм. При цьому під простоєм розуміється зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (частина перша статті 34 КЗпП України). Тобто простій можливий як з вини роботодавця, так і за відсутності його вини. Законодавство у будь-якому випадку простою гарантує працівникам отримання частини заробітної плати. У свою чергу, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою. Вказане також узгоджується з пунктом 1.3 розділу 1 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 (далі - Інструкція № 114/8713) яким передбачено, що для оцінки розміру заробітної плати найманих працівників застосовується показник фонду оплати праці. До фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат. Фонд оплати праці складається з: фонду основної заробітної плати; фонду додаткової заробітної плати; інших заохочувальних та компенсаційних виплат. Відповідно до підпункту 2.2.12 пункту 2.2 розділу 2 Інструкції № 114/8713 до фонду додаткової заробітної плати включається оплата за невідпрацьований час, зокрема, оплата простоїв не з вини працівника. У розділі 3 Інструкції № 114/8713 закріплено вичерпний перелік виплат, що не належать до фонду оплати праці. Згідно з пунктом 3.9 розділу 3 вказаної Інструкції до фонду оплати праці не належать суми, нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільненні. В Інструкції № 114/8713 середній заробіток за час вимушеного прогулу не віднесено до вичерпного переліку виплат, що не належать до фонду оплати праці. Cередній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи. Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату. Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Тому, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника. Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства. Правова природа середнього заробітку за час вимушеного прогулу відрізняється від правової природи середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Середній заробіток за час вимушеного прогулу - це заробітна плата, а середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні таким не є. Заробітна плата не може сплачуватися особі, яка не перебуває в трудових відносинах з роботодавцем, який проводить виплату. При виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати, бо є заробітною платою. Отже, спір щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не зі своєї вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. Враховуючи наведене, оскільки звільнення позивача [PERSON] з посади начальника Центральної діагностичної патологоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України - лікарем патологоанатомом є незаконним, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу 19.12.2018 року (з дати винесення спірного наказу про звільнення позивача) по 03.10.2022 року (в межах заявлених позовних вимог т. 3 а.с. 111-112). Статтею 27 Закону № 108/95-ВР передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 року у справі № 826/27223/15 встановлена середньоденна заробітна плата позивача станом на день звільнення у розмірі 372,85 грн. Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення позивача і до уточнення вимог в частині стягнення середнього заробітку, а саме за період з 19.12.2018 року по 03.10.2022 року у розмірі 351 970 грн. 85 коп., з розрахунку 372,85 грн. х 944 робочих днів. Разом з тим, не підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача 1 компенсації за невикористані дні відпустки у розмірі 26 845 грн. 20 коп., оскільки чинним законодавством не передбачено стягнення такої компенсації при поновленні незаконно звільненого працівника на посаді. При цьому, суд відхиляє доводи представника відповідачів про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог з підстав пропуску позивачем строку позовної давності, виходячи з такого. Згідно з ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 роз`яснено, що встановлені ст. ст. 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Так, перебіг строку звернення до суду починається у разі: вирішення трудового спору з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права (тримісячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення з дня вручення копії наказу про звільнення (місячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення з дня видачі трудової книжки (місячний строк звернення до суду). Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2016 року у справі № 6-2426цс15. Як вбачається з матеріалів справи, листом від 19.12.2018 року № 510/4/9125, який був отриманий позивачем 24.12.2018 року (т. 1 а.с. 79-81), останньому було запропоновано прийти до Головного військово-медичного управління для доведення наказу начальника Головного військово-медичного управління - начальника Медичної служби Збройних Сил України щодо виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.08.2017 року та постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2018 року у справі № 826/27223/15 та замовлення переспутки. При цьому, з вказаного листа вбачається, що позивача повідомлено про прийняття наказу на виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.08.2017 року та постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2018 року у справі № 826/27223/15, але не вбачається повідомлення позивача про звільнення його з роботи. Крім того, жодних додатків, які б містили таку інформацію, лист не містить. Крім того, листом Головного військово-медичного управління Міністерства оборони України від 26.12.2018 року (т. 1 а.с. 84-86) доведено до відому позивача витяг з наказу від 19.12.2018 року № 196. Проте, опису вкладення з даними про направлення вказаного витягу відповідачем не надано. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що витяг з наказу не був відправлений відповідачем та отриманий позивачем. Водночас, як вбачається з матеріалів справи копія наказу № 196 від 19.12.2018 року начальника Головного військово-медичного управління - начальника Медичної служби Збройних Сил України [PERSON]. була направлена на адресу позивача 13.05.2019 року (т. 1 а.с. 102) та отримана позивачем 18.05.2019 року (т. 1 а.с. 103). Згідно з доводами позивача, та вказана обставина не спростована відповідачами, позивач отримав повний текст спірного наказу про звільнення від 19.12.2018 року № 196 10.04.2019 року під час слухання справи № 826/27223/15 Шостим апеляційний адміністративним судом, а з позовом про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач звернувся до суду 19.04.2019 року та 22.04.2019 року розподілена судова справа між суддями для розгляду, що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями (т. 1 а.с. 3). Тобто позивачем не пропущено строки звернення до суду за вирішенням трудового спору, передбачені ст. 233 КЗпП України. При цьому, суд бере до уваги, що поновлення позивача на посаді на виконання рішення суду та його звільнення відбулось на підставі одного наказу № 196 від 19 грудня 2018 року. Відповідно до п. 4 я. 1 ст. 430 ЦПК України рішення про поновлення позивача на посаді підлягає негайному виконанню. Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Позивач під час подання позову був звільнений від сплати судового збору. Суд дійшов висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 351 970 грн. 40 коп. Тому, з урахуванням положень ст. 141 ЦПК України, ст. 4 Закону України «Про судовий збір» з відповідача 1 на користь держави підлягає стягненню судовий збір за ці вимоги майнового характеру у розмірі 3 519 грн. 70 коп., що становить 1% від ціни позову. На підставі викладеного та

Outcome: partial