Jurisdiction: civil
Date: 2022-09-12 00:00:00

[PERSON] \~звернувся до\~суду з\~позовом до Акціонерного товариства\~«Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позов мотивований тим, що [PERSON] працевлаштований в регіональній філії «Південно Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» вже протягом більше 10 років на посаді чергового по переїзду, що підтверджується відомостями з трудової книжки. Наказом відповідача № 609 від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» позивача відсторонено від роботи з посади червоно по переїзду 4 розряду 4 околодку з 09.12.2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення (отримання обов`язкового профілактичного щеплення від COVID19 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації COVID19). Пунктом 4 даного наказу також передбачено, що на час відсторонення, нарахування заробітної плати (середнього заробітку) позивачу не здійснювати. Позивач вважає, що прийнятий відповідачем наказ є незаконним, порушує право позивача на працю та підлягає скасуванню. Позивач самостійно виховує та забезпечує матеріальне утримання двох неповнолітніх дітей, та як його дружина померла. В той час, прийняття оскаржуваного наказ позбавило єдиного джерела доходу позивача та його дітей. Також, у позивача відсутнє зобов`язання перед відповідачем про необхідність щеплення від вказаної хвороби і не передбачено повноважень на відсторонення його від роботи з підстави відсутності вказаного щеплення, оскільки відмова працівника від вакцинації не є порушенням трудової дисципліни. Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений ст. 46 КЗпП України, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення,проте лише актами законодавства України. Згідно з частинами 1,2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Отже, ст. 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу ; щеплення від распіраторної хвороби COVID19 за ст. 12 Закону не є обов`язковим. Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п.1 ст. 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України а не підзаконним актами, до яких належить Постанова КМУ і Наказ МОЗ. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент ВРУ. Відповідно до п. 2 ст. 116 Конституції КМУ вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно правові акти спрямовані на звуження або обмеження цих прав. Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам п.1 ст. 92 Конституції та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень КМУ, слід дійти висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ. Просив суд, визнати незаконним та скасувати наказ регіональної філії «Південно Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 609 від 09.12.2021 року про відсторонення від роботи [PERSON] . Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь [PERSON] , ІПН [NUMBER] середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року по 28.02.2022 року в розмірі 25 917,65 грн. Стягнути Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь [PERSON] , ІПН [NUMBER] , 1900,40 грн. судового збору та 5500,00 грн. витрат на правову допомогу. В судовому засіданні позивач [PERSON] та його представник [PERSON] , кожен окремо, уточнені позовні вимоги підтримали, за обставин викладених в справі, просили суд їх задовольнити. Представник відповідача [PERSON] в судовому засіданні заперечував, щодо задоволення позовних вимог. 22.03.2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву [PERSON] від Акціонерного товариства «Українська залізниця» у якому зазначено, що предметом цього позову є оскарження наказу про відсторонення позивача від роботи, яке по своїй суті є призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків, а не звільненням із займаної посади/ роботи/ професії, що мало б наслідком вирішення питання про поновлення на роботі такого працівника та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Стаття 46 КЗпП України вказує що, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. У даному випадку йдеться про ситуації, коли підстави для відсторонення передбачені в інших нормативно правових актах. В Постанові Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року містяться підстави виникнення вимушеного прогулу та його оплати. Так, вимушений прогул може мати місце в таких випадках:незаконне звільнення, незаконне переведення на іншу роботу, затримка видачі трудової книжки при звільненні з вини власника, затримка виконання рішення про поновлення на роботі, відмова у прийняття на роботу, несвоєчасне укладення трудового договору, якщо неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, затримка у розрахунку, незаконне виключення члена кооперативу. Наразі відсутні обставини жодної з перелічених причин, отже підстави застосування такої інституції як стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. 26.05.2022 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій зазначено, що не заслуговують уваги аргументи відповідача в підтвердження правомірності його дій про те, що постанова КМУ № 1096 від 20.10.2021 року та Наказ Мінохорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, якими встановлено обов`язок вакцинації та відсторонення в разі її відсутності на дату подання позову не визнанні такими, що суперечать Конституції, а тому на думку відповідача підлягають застосуванню з огляду на наступні положення закону. Приписами ч.6 ст. 10 ЦПК України встановлено, що якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. Вислухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає до задоволення. Судом встановлено,\~що [PERSON] працевлаштований в регіональній філії «Південно Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» вже протягом більше 10 років на посаді чергового по переїзду, що підтверджується відомостями з трудової книжки (а.с.10). Наказом відповідача № 609 від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» позивача відсторонено від роботи з посади чергового по переїзду 4 розряду 4 околодку з 09.12.2021 року до моменту усунення ним причин відсторонення (отримання обов`язкового профілактичного щеплення від COVID19 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації COVID19). Пунктом 4 даного наказу також передбачено, що на час відсторонення, нарахування заробітної плати (середнього заробітку) позивачу не здійснювати (а.с.14). Позивач самостійно виховує та матеріально забезпечує двох неповнолітніх дітей, так як його дружина померла (а.с.15-18). Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Тобто, зазначена норма передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством. Згідно з статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон) та статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору. Відповідно до частини другої статті 12 Закону працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік N 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83. Міністерство юстиції України зробило висновок про те, що наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», практиці Європейського суду з прав людини та зареєструвало відповідний наказ. До Переліку\~об`єктів державної\~власності,\~що мають\~стратегічне значення\~ для\~економіки і\~безпеки держави\~входить і АТ «Українська залізниця». Вказаним наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку N2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 № 595, зареєстрованого в МЮ України 10.10.2011 за N 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 № 2070). Наказ МОЗ №2153 від 04.10.2021 року, по суті, визнав обов`язковим щеплення від COVID-19 для певних професій, зокрема і для професії позивача. Міністерство юстиції України зробило висновок про те, що наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», практиці Європейського суду з прав людини та зареєструвало відповідний наказ. Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом sars-cov-2» (згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096) керівників державних органів (державної служби), підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153, та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статі 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти covid-19 та надали виданий закладом охорони здоров`я медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти covid-19; а також узяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівником державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Верховний Суд у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 висловив правову позицію про те, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду, своїм листом від 24.12.2021 р. № 3223/0/208-21 надав роз`яснення щодо правового регулювання відсторонення невакцинованих працівників У цих роз`ясненнях КЦС ВС зауважив, що: «відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення». Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі Закон 4004) підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Відповідно до частини другої статті 27 Закону 4004 обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 р. № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі Інструкція 66). Пунктом 2.3 Інструкції 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб. Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 р. № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897. Відповідно до 2.2 Інструкції 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб. Пунктом 2.5 Інструкції 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції 66. Згідно з пунктом 2.7 Інструкції 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб. Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним. Враховуючи вище викладене АТ «Українська залізниця» було порушено процедуру відсторонення [PERSON] від роботи, через відсутність подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби. Відповідно наказ регіональної філії «Південно Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 609 від 09.12.2021 року про відсторонення від роботи [PERSON] є незаконним. Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від б листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП). Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу. Згідно з п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Враховуючи вищевикладені положення чинного законодавства розрахунок середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи з 09.12.2021 р. по 28.02.2022 р. наступний: (9378,46 грн. + 10413,07 грн.) / (20 + 22) = 471,23 грн., 471,23 грн. х 55 = 25917,65 грн.,де:9378,46 грн. - розмір заробітної плати позивача в жовтні 2021 року;10413,07 грн. - розмір заробітної плати позивача в листопаді 2021 року; 20 - кількість робочих днів в жовтні 2021 року;22 \~ \~ \~ \~- кількість робочих днів в листопаді 2021 року;471,23 грн. - середньоденна заробітна плата позивача;55 - кількість робочих днів з 09.12.2021 р. по 28.02.2022 р. (від дня відсторонення позивача по робочий день, що передував допущенню позивача до роботи згідно з наказом № 68/ос); 25917,65 грн. - загальна сума середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи з 09.12.2021 р. по 28.02.2022 р. Таким чином середній заробіток за час відсторонення позивача з 09.12.2021 р. по 28.02.2022 \~ \~ \~ \~р. в розмірі 25917,65 грн. (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот сімнадцять гривень 65 коп.) підлягає стягненню з відповідача. Оскільки суд дійшов до висновку про задоволення позову, то відповідно до ст. 141 ЦПК України всі судові витрати понесені позивачем по справі, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, а саме 908,00 грн. судового збору та 5 500, 00 грн. витрат на правничу допомогу адвоката.

Outcome: approved