Jurisdiction: civil
Date: 2022-09-26 00:00:00

У лютому 2022 року представник позивача [PERSON] адвокат Калінін С.К., діючи від його імені та в його інтересах, звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські фінансові операції", треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович, приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Химич Олександр Миколайович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. На обґрунтування позову зазначено, що 08.11.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. вчинено виконавчий напис № 9308, про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ "Українські фінансові операції" заборгованості в розмірі 9000,00 грн. Посилаючись на те, що оспорюваний виконавчий напис вчинений з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки нотаріусом не було перевірено спливу строків позовної давності та вчинено виконавчий напис без достатнього обсягу документів, не додержано порядку вчинення нотаріальної дії, а саме: вчинення виконавчого напису за відсутності документів, що підтверджують безспірність вимог, позивач просить про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення з відповідача судових витрат. У судове засідання учасники справи не з`явилися. Позивач в судове засідання не з`явився, його представник надав до суду письмову заяву, в якій позовні вимоги підтримав, просив про розгляд справи за його відсутністю. Представник відповідача у судове засідання не з`явився, правом надання відзиву не скористався, але подав клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу. Вимоги суду про витребування доказів: копій документів, наданих для вчинення виконавчого напису нотаріуса № 9308, не виконано. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. Вимоги суду про витребування доказів: копій документів, наданих для вчинення виконавчого напису нотаріуса № 9308, не виконано. Приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Химич О.М. в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. Відповідно до ч. 2 ст.\~247\~ЦПК фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося, оскільки учасники справи не з`явилися до зали судового засідання. Вивчивши доводи позову та матеріали справи, судом встановлено наступне. 08.11.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. вчинено виконавчий напис № 9308, яким стягнуто з [PERSON] невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ "Українські фінансові операції", якому ТОВ "Авентус Україна" на підставі Договору факторингу № 13/09/2021 від 13.09.20021 року відступлено право вимоги за кредитним договором № 3452266 від 04.01.2021 року, укладеного між ТОВ "Авентус Україна" та [PERSON] , за період з 12.09.2021 року по 27.10.2021 року, в розмірі 9000,00 грн., яка складається з 2500,00 грн. заборгованості за сумою кредиту, 5700,00 грн. заборгованості за несплаченими відсотками за користування кредитом та 800,00 грн. плати за вчинення виконавчого напису. Відповідно до Договору № 3452266 про надання споживчого кредиту, укладеного між ТОВ "Авентус Україна" та [PERSON] 04.01.2021 року, відповідач надав позивачу кредит в розмірі 2500,00 грн., строком на 30 днів, з процентною ставкою 1,90% в день. 14.01.2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Химич О.М. відкрито виконавче провадження № 68168515, на підставі виконавчого напису № 9308, виданого 08.11.2021 року, про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ "Українські фінансові операції", в розмірі 9000,00 грн., а також винесено постанову про арешт коштів боржника. Ухвалами суду від 21.02.2022 року та 19.05.2022 року витребувано від відповідача та приватного нотаріуса належним чином завірені копії оскаржуваного виконавчого напису та документів, на підставі яких його було вчинено, які виконано не було, жодних доказів до суду, на виконання вказаних ухвал суду не надходило. Відомості про повідомлення ТОВ "Українські Фінансові Операції" чи приватним нотаріусом Золотих О.О. про існування заборгованості за кредитним договором №3452266 від 04.01.2021 року, укладеного між ТОВ "Авентус Україна" та [PERSON] матеріали справи не містять. Доказів нотаріального посвідчення кредитного договору №3452266 від 04.01.2021 року, укладеного між ТОВ "Авентус Україна" та [PERSON] , як про це стверджується у виконавчому написі нотаріуса, суду не надано. Докази існування будь-яких фінансових зобов`язань між [PERSON] та ТОВ "Українські фінансові операції" також до суду не надано. При цьому, з виконавчого напису нотаріуса вбачається, що стягнення заборгованості з позивача на користь відповідача проведено за період з 12.09.2021 р. по 27.10.2021 р., тобто за період після укладення Договору факторингу № 13/09/2021 від 13.09.20021 року, яким, як це стверджується у виконавчому написі нотаріуса, відступлено право вимоги за кредитним договором № 3452266 від 04.01.2021 року, укладеного між ТОВ "Авентус Україна" та [PERSON] , Відповідно до загального порядку зміни кредитора в зобов`язанні, визначеного ч. 2 ст. 516, ч. 2 ст. 517 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора в зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредитору є належним виконанням. Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредитору до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні. Судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази отримання [PERSON] повідомлення щодо укладеного договору факторингу, за яким ТОВ "Авентус Україна" відступило ТОВ "Українські фінансові операції" право вимоги до боржника [PERSON] . Крім того, процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у\~ Главі 14 Закону України "Про нотаріат"\~та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року (далі - Порядок). Так, згідно зі\~статтею 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України "Про нотаріат"\~\~визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї\~статті Закону\~нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172\~(надалі - Перелік документів). На момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Відповідно до пункту 1 Переліку документів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Так, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду 06.06.2019 року по справі №750/1627/18. Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене, та з урахуванням приписів ст.ст. 15,\~16,\~18 ЦК України, ст.ст.\~50,\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат"\~захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника. Суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат", у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 5.07.2017 №6-887цс17 та підтверджений у Постанові Верховного Суду від 10.04.2019 року № 201/11696/16-ц. Подання позивачем даного позову суд розцінює як незгоду із пред`явленою йому заборгованістю, а, отже, наявністю спору щодо її розміру, період розрахування та розмір якої суду не підтверджений відповідачем жодним належним доказом. Суд також зазначає, що 26.11.2014 року до\~постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"\~були внесені зміни, за якими було доповнено вказаний перелік розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин". Зазначені зміни внесені\~постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662. Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 було визнано незаконною та не чинною\~Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"\~в частині, а саме доповнення пунктом 2, який стосувався стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 постанову Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 залишено без змін. У зв`язку з визнанням судом незаконними норм \~Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, якими було доповнено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, положеннями про кредитні договори, станом на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису\~постанова Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172\~ діяла в редакції, яка не передбачала права нотаріуса вчиняти виконавчий напис на підставі кредитного договору, а передбачала стягнення на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди. Отже, станом на час вчинення виконавчого напису 08.11.2021\~року,\~постанова Кабінету\~Міністрів України\~від 29.06.1999\~№ 1172 \~передбачала вчинення виконавчих написів лише на підставі нотаріального посвідченого договору. Як встановлено судом, нотаріусом Золотих О.О. було вчинено виконавчий напис на підставі п. 2 "Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого\~постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172. Відповідно до правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 29 січня 2019 року по справі № 910/13233/17, оскільки\~постанова КМУ № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"\~ визнана судом нечинною з моменту її прийняття, то до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова КМУ №1172 в редакції від 29.11.2001. Таким чином, у зв`язку з тим, що на момент вчинення виконавчого напису 08.11.2021 року п. 2 Переліку був нечинним, у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений та не відносився до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідачем суду не надано доказів того, що кредитний договір № 3452266 від 04.01.2021 року, який став підставою для видачі оспорюваного виконавчого напису, був нотаріально посвідченим, що виключає можливість вчинення виконавчого напису щодо даного договору. Вказані правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц від 15.04.2020 у справі №158/2157/17. З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що виконавчий напис вчинено нотаріусом Золотих О.О. з порушенням чинного законодавства, за відсутності нотаріально посвідченого кредитного договору, що виключало можливість його вчинення, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню. Позивач при зверненні до суду з даним позовом сплатив судовий збір у розмірі 908,00 грн. за подання позовної заяви та 454 грн. судового збору за подання заяви про забезпечення позову, яку було задоволено судом. Відповідно до ч. 1\~ст. 141 ЦПК України\~судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що судом позовні вимоги задоволені повністю, на підставі \~ст. 141 ЦПК України, \~з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню сплачені ним судовий збір в сумі 992,40 грн. та 496,20 грн., а разом 1488,60 грн. Також представником позивача надано до суду акт виконаних робіт у справі за позовом [PERSON] , відповідно до якого загальна сума витрат на правничу допомогу складає 5000,00 грн., з яких 500,00 грн. за усну, з вивченням документів, консультацію клієнта; 500,00 грн. за складання адвокатського запиту приватному виконавцю від 26.01.2022 року; 500,00 грн. за аналіз та узагальнення судової практики; 2500,00 грн. за складання, оформлення та подання до суду позовної заяви та 1000,00 грн. за складання, оформлення та подання до суду заяви про забезпечення позову. Представником відповідача подано до суду клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу. В своєму клопотанні представник відповідача посилається на те, що адвокатом не витрачено багато часу на виконання робіт по даній справі, вартість робіт за надання правової допомоги є завищеною, а тому заявлений розмір витрат на правничу допомогу є неспівмірним, у зв`язку із чим просив зменшити розмір таких витрат з 5000,00 грн. до 3000,00 грн. Відповідно до роз`яснення п. 48 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України №10 від 17.10.2014 року, витрати на правову допомогу стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, фінансового стану обох сторін та інших обставин. Відповідно до ч. 3 ст. 133 ЦПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Згідно з п. 4 ч. 1\~ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"\~договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Відповідно до\~ст. 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"\~видами адвокатської діяльності, зокрема, є: - надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; - складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; - представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (\~ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини. Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу. За змістом\~ст. 137 ЦПК України \~витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: - розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; - розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. 14.01.2022 року адвокатське бюро "Калінін і Партнери" та [PERSON] уклали договір № б/н/22 про надання професійної правничої (правової) допомоги (а/с 21). Також до матеріалів справи долучено меморіальний ордер від 25.01.2022 року про оплату, згідно договору №б/н/22 від 14.01.2022 року [PERSON] 5000,00 грн. до АБ "Калінін і Партери". Таким чином, з урахуванням викладеного, враховуючи складність справи та обсяг послуг, наданих адвокатом під час розгляду справи, час, витрачений адвокатом на надання відповідних послуг, співмірність розміру судових витрат із складністю справи, а також доведеністю понесення таких витрат позивачем, суд вважає, що з ТОВ "Українські фінансові операції" на користь [PERSON] підлягає стягненню 5000,00 грн. судових витрат, понесених ним на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи. Вказана сума вартості послуг адвоката за надані ним позивачу послуги є цілком співмірною з розміром гонорара, сплаченого позивачем (5000 грн), обгрунтована та підтверджена необхідними доказами. Підстави для зменшення розміру витрат на правничу допомогу відсутні.

Outcome: approved