Jurisdiction: civil
Date: 2022-08-07 00:00:00

Зміст позовних вимог та позиції учасників справи Позивач звернулась до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем 31 жовтня 2020 року №91710 про стягнення з боржника [PERSON] на користь стягувача Товариства з обмеженою\~відповідальністю «Качай гроші» (далі - ТОВ «Качай гроші») заборгованості в розмірі 13\~633 гривні 50 коп. В обґрунтування позовних вимог вказала, що вона працює учителем загальноосвітньої школи. 19 листопада 2021 року на адресу відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької селищної ради надійшла постанова приватного виконавця про звернення стягнення на заробітну плату на підставі виконавчого напису №91710 від 31 жовтня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. Відповідно до вказаного виконавчого напису, заборгованість позивача перед ТОВ «Качай гроші» становить 13\~633 грн 50 коп. Позивач вказує, що не вступала у будь-які договірні відносини з ТОВ «Качай гроші», також не знає, яким чином її персональні дані отримав відповідач, а тому вона не може мати будь-якої безспірної заборгованості перед товариством. Зазначає, що спірний виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусом, і, як наслідок, наявність неправомірного провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про стягнення заборгованості, а тому звернулася до суду. Відповідач ТОВ «Качай гроші» направив до суду відзив, в якому просив відмовити у позові. Відзив мотивував тим, що 05 грудня 2019 року між сторонами був укладений в електронній формі договір про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту №00-539075. Позичальником було підписано (акцептовано) оферту, шляхом накладення одноразового ідентифікатора в якості особистого підпису договору, відповідно до вимог ч.2.\~ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»\~в порядку, передбаченому Законом України «Про електронну комерцію». В оферті зазначено про умови надання позики: сума кредиту 4500 грн; строк, на який надається позика - 30 днів; дата повернення позики - 04 січня 2020 року, процентна ставка 0,01% в день; загальна вартість кредиту - 4513,50 грн. Таким чином, сторони погодили всі істотні умови договору, які були відомі позичальнику до моменту підписання Договору з Товариством у вигляді оферти та паспорту кредиту, які серед іншого містили чітку інформацію про строк позики, дату повернення позики, плату за користування позикою і умови нарахування відсотків. Жодних змін умов договору Товариством не здійснювалося. Товариство надало позивачу кошти у розмірі 4500 грн. Жодної сплати по кредитному договору позивач не здійснила. Станом на дату вчинення виконавчого напису заборгованість становила 13\~633,50 грн разом із витратами щодо проведення примусового стягнення. Нотаріусом виконавчий напис був вчинений відповідно до вимог Закону України «Про нотаріат», наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22 лютого 2012 року № 296/5. Звертає увагу, що ТОВ «Качай\~гроші»надав усі необхідні документи відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року. Вказує, що ТОВ «Качай гроші» не може бути відповідачем у справі саме з питання скасування виконавчого напису № 91740 від 31 жовтня 2020 року, який вчинив приватний нотаріус Горай О.С. на підставі заяви ТОВ «Качай гроші» та наданих йому документів, оскільки саме нотаріус визначав їх достатність та обґрунтованість. Разом з тим зазначив, що заявлені позивачем витрати на правову допомогу не відповідають дійсності, необґрунтовані та неспівмірні зі складністю справи. Також позивачем не доведено належним чином факт оплати коштів за надання таких послуг. Представник позивача адвокат Соловей О.В. подав до суду заяву про розгляд справи без його та позивача участі. Також не наполягав на витребуванні із Житомирського державного обласного нотаріального архіву доказів, стосовно яких ним було подане клопотання. Представник відповідача\~ТОВ «Качай\~гроші» у\~судове засідання\~08\~серпня \~2022 року не з`явився, причини неявки не повідомив, про час і місце розгляду справи повідомлений шляхом направлення судової повістки за адресою місцезнаходження, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (арк.спр. 64), а також за адресою, яка вказане відповідачем у відзиві. Судова повістка вручена відповідачу (арк.спр.126). Відповідно до частини третьої статті 223 ЦПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки. При вирішенні питання про можливість розгляду справи за відсутності відповідача, суд врахував, що провадження у даній справі відкрито 01 грудня 2021 року. Копію позовної заяви з додатками документів та ухвалу про відкриття провадження у справі відповідач отримав 08 грудня 2021 року (арк.спр. 34). 30 грудня 2021 року відповідач направив до суду відзив на позов, тобто висловив свою позицію у справі. Також відповідач отримав судову повістку про з`явлення до суду у підготовче засідання, призначене на 20 січня 2022 року (арк.спр.69), однак у судове засідання не з`явився. Про судові засідання, призначені судом на 15 лютого 2022 року,15 березня 2022 року, 21 квітня 2022 року, 20 травня 2022 року, 19 липня 2022 року відповідач повідомлений шляхом направлення судових повісток за зареєстрованим місцем знаходження юридичної особи. Однак до суду повернулись конверт із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». Причини неявки відповідач суду не повідомляв. З`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо явка учасника справи не визнана судом обов`язковою, є правом сторін, крім того суд зауважує, що сторона провадження, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та виконувати процесуальні обов`язки. Третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, будучи повідомленим про час та місце розгляду справи належним чином. Викладені обставини та норми ч. 3 ст. 223 ЦПК України, на переконання суду, свідчать про наявність підстав для розгляду справи за відсутності відповідача та третьої особи. Процесуальні дії у справі 01 грудня 2021 року відкрито провадження у справі, задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів та залучення третьої особи - приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. 20 січня 2022 року продовжено строк підготовчого провадження, у зв`язку із невиконанням ухвали суду про витребування доказів у підготовчому засіданні оголошено перерву. 15 лютого 2022 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті. 15 березня 2022 року, 21 квітня 2022 року, 20 травня 2022 року, 19 липня 2022 року розгляд справи відкладено у зв`язку з неявкою відповідача. Фактичні обставини справи, встановлені судом Згідно з договором про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту №00-539075 від 05 грудня 2019 року, ТОВ «Качай гроші» та [PERSON] уклали договір, відповідно до умов якого Товариство зобов`язалося надати Позичальнику кредит у національній валюті на умовах, передбачених договором, а позичальник зобов`язався одержати та повернути кошти кредиту, сплатити проценти за користування ним, комісії та виконати інші обов`язки, передбачені договором (п.1.1 Договору). Сума кредиту складає 4500 грн (п.1.2 Договору), строк дії кредиту -30 днів, тобто до 04 січня 2020 року (п.1.3 Договору). Процентна ставка за користування коштами кредиту 0,01 % в день річних, тип процентної ставки фіксована (п. 1.4 Договору), реальна річна процентна ставка 4% річних (п.1.6 Договору), загальна вартість кредиту - 4\~513,50 грн (п.1.7 Договору). Договір підписаний за допомогою електронного підпису позичальника, відтвореного шляхом використання позичальником одноразового ідентифікатора (п.8) (арк. спр.44-46). 31 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення із [PERSON] заборгованості за кредитним договором 00-539075 від 05 грудня 2019 року. Стягнення заборгованості проводиться за період 05 січня 2020 року по 21 жовтня 2020 року. Суму заборгованості складає 12\~433,50 грн, в тому числі прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 4\~500 грн, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 7\~933 грн 50 коп. За звернення виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плату із стягувача в розмірі 1\~200 грн, які підлягає стягнення із боржника на користь стягувача. Таким чином загальна сума, що підлягає стягненню становить 13\~633 грн 50 коп. (арк. спр.63). 11 листопада 2021 року в межах виконавчого провадження №64056288 постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Київ Клименка Р.В. на підставі виконавчого документа виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського\~нотаріального округу\~Горая О.С.\~ від 31 жовтня 2020 року звернено стягнення на доходи боржника [PERSON] на користь ТОВ «Качай гроші», а саме заборгованості з витрат на проведення виконавчих дій у розмірі 669 грн, суму боргу за виконавчим документом у розмірі 13\~633,50 грн та винагороди приватного виконавця у розмірі 1363,35 грн (арк. спр.7-8). Мотиви з яких виходить суд та застосовані норми права Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого\~постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 29\~червня 1999\~року №1172 (далі- Перелік). Зі змісту спірного виконавчого напису вбачається, що такий вчинений на підставі пункту 2 Переліку документів. Разом з тим, постанова Кабінету Міністру України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою доповнено вказаний Перелік документів пунктом 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», була визнана незаконною та нечинною на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі № 826/20084/14 (залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року № К/800/6492/17, № К/800/7651/17). Таким чином, з врахування приписів\~статті 87 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не мав законних підстав для вчинення оскаржуваного виконавчого напису з 22 лютого 2017 року. Водночас постановою Кабінету Міністрів № 480 від 19 квітня 2022 року, яка набрала законної сили 28 квітня 2022 року, розділ "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку №1172 виключено. У свою чергу, боржник у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Саме таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23 червня 2020 року (справа №645/1979/15-ц), яка згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватися судами при застосуванні норм права. У зв`язку з набранням законної сили постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року (справа №826/20084/14) про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 в частині змін до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, нотаріус вправі вчинити виконавчий напис про стягнення грошових сум лише за нотаріально посвідченими договорами. До такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 21 жовтня 2020 року (справа №172/1652/18). Зібрані докази вказують на те, що приватний нотаріус Горай О.С. вчинив виконавчий напис 31 жовтня 2020 року №91740 про стягнення з [PERSON] грошових коштів на підставі кредитного договору від 05 грудня 2019 року №00-539075, який був вчинений в електронній формі та відповідно не був посвідчений нотаріально та не вказує на безспірність заборгованості боржника. Отже, мають місце підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, позов є обґрунтованим та підлягає до задоволення. Разом з тим, суд не приймає до уваги твердження представника відповідача про те, що ТОВ «Качай гроші» не є належним відповідачем по справі виходячи із наступного. Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач, як на порушника свого права. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує суму його заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про безпідставність доводів відповідача про те, що він не є належним відповідачем за даним позовом. Решта доводів відповідача суд також відхиляє, оскільки такі не впливають на висновок суду про обґрунтованість позову. З огляду на предмет спору, суд позбавлений можливості надавати оцінку доводам позивача про відсутність між ним та відповідачем кредитних правовідносин, оскільки наявний у матеріалах справи кредитний договір судом недійсним не визнавався. 26 листопада 2021 року ухвалою Новоушицького районного суду Хмельницької області заяву [PERSON] , яку подав її представник адвокат Соловей О.В. про забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 91740 від 31 жовтня 2020 року приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. про стягнення з боржника [PERSON] на користь стягувача ТОВ «Качай гроші» заборгованості в розмірі 13633 гривні 50 копійок до набрання рішенням про визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню законної сили. Згідно із частиною сьомою статті 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Отже, з урахуванням задоволення позову, підстав для скасування заходів забезпечення позову станом на час ухвалення цього рішення суд не вбачає. Розподіл судових витрат Згідно з частиною першою, пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частинами першою-п`ятою статті 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Правничу допомогу в даній цивільній справі позивачу надавав адвокат Соловей О.В. на підставі ордеру серії ВХ № 1020314 та договору №147 про надання правової допомоги з позивачем від 19 листопада 2021 року. Так позивач у позовній заяві просить стягнути з відповідача на її користь судові витрати які складаються із витрат на правову допомогу 3\~500 грн; судового збору, сплаченого за подання позовної заяви у розмірі 908 грн, судового збору за подачу заяви про забезпечення позову у розмірі 454 грн, а всього - 4\~862 грн. [PERSON] сплатила адвокату Солов`ю О.В. за надану правову допомогу кошти в сумі 3500 грн, відповідно до акту приймання-передачі виконаних робіт за договором про надання правової допомоги, що підтверджується квитанцією (арк.спр.17). Відповідно до зазначено акту, адвокатом були надані наступні послуги та їх вартість: вивчено матеріали справи та надано консультацію 700 грн; підготовлено та направлено адвокатський запит до приватного виконавця Клименка Р.В. 350 грн; підготовлено та направлено запит до ТОВ «Качай гроші»; підготовлено та подано заяву про забезпечення позову 700 грн; підготовлено та подано позовну заяву 1400 грн; підготовлено та подано клопотання про витребування доказів у приватного нотаріуса, Житомирського державного нотаріального архіву 700 грн (350+350); підготовлено заяву про залучення третьої особи -350 грн. Враховуючи те,\~що в\~матеріалах справи\~містяться документально\~підтверджені витрати\~позивача [PERSON] \~ на\~професійну правничу\~ допомогу\~на загальну\~суму 3\~500\~гривень,\~ суд\~приходить дійшов\~ висновку\~про стягнення\~ з\~відповідача на\~користь позивача\~ витрат\~у розмірі\~3\~500\~грн,\~оскільки такі\~ є\~реальними, доведеними актом виконаних адвокатом робіт, та які суд вважає співмірними зі складністю справи, а тому доводи відповідача стосовно не співмірності судових витрат із складністю справи не заслуговують на увагу. Разом з тим відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судового збору за подання заяви про забезпечення позову, оскільки в матеріалах справи відсутні докази (квитанція, меморіальних ордер) сплати позивачем такого. Водночас відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України\~з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 908 грн, оскільки сплата такого підтверджена квитанцією (арк. спр.4).

Outcome: approved