Jurisdiction: civil
Date: 2022-08-24 00:00:00

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 119273, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем від 09.06.2021 року, щодо звернення стягнення з боржника [PERSON] на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛІТ ФІНАНС`заборгованості за кредитним договором в сумі 12159,00 грн.В обґрунтування вимог зазначив, що в провадженні приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. перебуває на виконанні ВП №67717406 від 02.12.2021 року. Про існування даного позивач дізналася із сайту Єдиного реєстру виконавчих проваджень. Представник позивача [PERSON] отримав документи з реєстру автоматизованої системи виконавчого провадження на підставі якого був вчинений даний виконавчий напис. Ознайомившись з матеріалами вищевказаного виконавчого провадження проводиться третьою особою на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. від 09.06.2021 року. В вищевказаному виконавчому написі нотаріуса зазначено, що загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника складає 12159,00 грн. Вказує, що з вказаним виконавчим написом нотаріуса не згідна і вважає, що він не підлягає виконанню, оскільки вчинений з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріуса, а саме без достатніх підстав та встановлення безспірності боргу. У зв`язку з вказаними обставинами змушена звернутися до суду за захистом свого права. Ухвалою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22липня 2022 року провадження у справі відкрито та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін. Ухвалою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22.07.2022 року забезпечено позов шляхом зупинення стягнення за виконавчим провадженням. Позивач [PERSON] та представник позивача [PERSON] в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, від представника до суду надійшлоклопотання про розгляд справи без участі позивача та представника позивача, позовні вимоги підтримав в повному обсязіта просив їх задовольнити при цьому просив ухвалити заочне рішення у разі неявки в судове засідання відповідача. Представник відповідачаТовариство з обмеженою відповідальніс ю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛІТ ФІНАНС`в судове засідання не з`явився про час та місце слухання справи повідомлений належним чином. До суду заяв чи клопотань не надійшло. Відзиву на позовну заяву від відповідача також не надходило. Третя особа, яка не заявляє позовних вимог на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, до суду не надійшло заяв чи клопотань про розгляд справи за його відсутності. Третя особа, яка не заявляє позовних вимог на стороні відповідача - приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, до суду не надійшло заяв чи клопотань про розгляд справи за її відсутності. \~ \~ \~ \~ Відповідно до ч. 4 ст. 223 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення). Згідно ч. 8\~ст. 178 ЦПК України\~у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами. Відповідно до ч.2\~ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього\~Кодексу\~розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. На підставі\~ст. 280 ЦПК України,\~оскільки належним чином повідомлений відповідач до суду не з`явився, не подав заяв чи клопотань про розгляд справи без його участі та відзиву на позов, тому, враховуючи згоду позивача, суд ухвалює заочне рішення. Суд, дослідивши зібрані в судовому засіданні докази вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав. Судом встановлено, що відповідно до копії виконавчого напису вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. від 09 червня 2021 року, запропоновано стягнути з [PERSON] , невиплачені у строк грошові кошти на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт-Фінанс», якому ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ», відступлено право вимоги на підставі договору факторингу № 250521-ФК від 25 травня 2021 року, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія управління активами», відступлено право вимоги на підставі договору факторингу № 250121ФК від 25 січня 2021 року, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», відступлено право вимоги на підставі договору факторингу № 25/01/21 від 25 січня 2021 року, якому ТОВ «ФК «БІЗНЕС КАПІТАЛ», на підставі договору факторингу № 30072019 від 30 липня 2019 року, відступлено право вимоги за кредитним договором № 1-20190201-69980 від 01 лютого 2019 року, укладеного між ТОВ «ФК «БІЗНЕС КАПІТАЛ» та [PERSON] . Запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», стягнути з [PERSON] за період з 25 травня 2021 року по 03 червня 2021 року включно суму у розмірі: 3141,14 грн.\~заборгованість за тілом кредиту; 996,42 грн.\~заборгованість за відсоткам та комісіями; 8519,99 грн.\~заборгованість за штрафними санкціями; 50,00 грн.\~плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 12707,55 грн. Виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення та має бути пред`явлений до виконання протягом трьох років з дня його вчинення. Зареєстровано в реєстрі за №104297 (а.с.25). Постановою приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександром Олександровичем 02.12.2021 року відкрито виконавче провадження ВП №67717406 з виконання виконавчого напису №119273 виданого 09.06.2021 року (а.с.32). Згідно із\~статтею 18 Цивільного кодексу України, а також статтями\~87,88 Закону України «Про нотаріат», вчинення виконавчого напису - це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється\~Законом України «Про нотаріат»\~та іншими актами законодавства України (частина перша\~статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений\~наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19\~статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Так, згідно зі\~статтею 87 Закону України «Про нотаріат»\~для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат»\~визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї\~статті Закону\~нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в\~Законі України «Про нотаріат»\~та Порядку вчинення нотаріальних дій. Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року\~затверджено «Перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», відповідно до пункту 1 якого, стягнення провадиться на підставі нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, право звернення стягнення на заставлене майно, а також на підставі Іпотечних договорів, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Пункт 2 вказаної Постанови «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» втратив чинність на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року. При цьому, суд ураховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 про те, що оскільки у судовому порядку постанову №662 визнано незаконною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Із матеріалів справи убачається, що укладений між ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «БІЗНЕС КАПІТАЛ» та [PERSON] кредитний договір №1-20190201-69980 від 01.02.2019 року, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально (а.с.34-37). Таким чином, всупереч вище зазначеним нормам законодавства, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. протиправно вчинив виконавчий напис про стягнення заборгованості з позивача у загальній сумі 12159,00 грн., посилаючись на норму пункту 2\~Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», яка втратила чинність з 22 лютого 2017 року, у зв`язку із чим наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, через недотримання порядку вчинення виконавчого напису. Крім цього, в суду відсутні відомості про те, чи отримував нотаріус від стягувача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «Еліт Фінанс» первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Верховний Суд у справі №750/1627/18 від 06.06.2019 року дійшов висновку належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. В матеріалах справи відсутні будь які докази, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості , яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону України «Про нотаріат»\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду від 13.10.2021 у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750 св 20). Верховний Суд у постанові від 13.10.2021 у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750 св.20) зазначив, що дійсно на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу. Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному\~статтею 84 Закону України «Про нотаріат». Отже, вирішуючи позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд враховує висновки й мотиви Верховного Суду, висловлені в постанові від 13.10.2021 у справі №554/6777/17-ц (провадження № 61-17750 св. 20) та встановивши відсутність доказів направлення позичальником листа-вимоги про повернення боргу та отримання боржником такого листа, суд дійшов висновку про те, що встановлена законом процедура стягнення боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса не була дотримана (виконана), а саме боржник не був повідомлений про вимогу повернути заборгованість, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19)висловив правову позицію, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Аналогічну за змістом правову позицію викладено і у постанові Верховного Суду від 15.04.2020 року у справі № 158/2157/17. Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що у даному випадку серед документів наданих Банком приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгену Михайловичупри вчиненні оспорюваного виконавчого напису №119273 від 09.06.2021 року оригінал нотаріально посвідченого кредитного договору, за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній, а отже не міг бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, також вбачається, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису 09.06.2021 року застосував не чинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі. За таких обставин позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню є обґрунтованим, та таким, що підлягає задоволенню. Згідно ч.1\~ст.141 ЦПК України\~з відповідача також підлягає стягненню на користь позивача понесений ним судовий збір в загальній сумі 1488,60 грн. \~На підставі викладеного,

Outcome: approved