Jurisdiction: civil
Date: 2022-06-22 00:00:00

22 березня 2022 року до Заводського районного суду м. Миколаєва з Ленінського районного суду м. Миколаєва надійшла позовна заява [PERSON] , яка подана адвокатом Істоміною Катериною В`ячеславівною до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій», в якій позивач просить: визнати протиправним та скасувати наказ від 13.12.2021 № ДН5-01/241 про відсторонення [PERSON] агента комерційного станції Миколаїв-Вантажний (табл. №0336) від роботи з 14.12.2021 без нарахування заробітної плати; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 до часу фактичного виконання судового рішення. Позов мотивований тим, що 13.12.2021 вона була ознайомлена з наказом від 13.12.2021 року №ДН5-01/241 «Про відсторонення від роботи». Цим наказом позивача відсторонено від роботи з 14.12.2021 року на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236. На час відсторонення від роботи нарахування заробітної плати не здійснювати. Жодних письмових попереджень про можливе відсторонення позивач не отримувала. Вважає вказаний наказ протиправним, оскільки наказ не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здіснити щеплення у порядку, встановленому ч. 6 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб». Вимога відповідача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних показань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивача на конфіденційність та повагу до приватного життя. Позивач вважає наказ про відсторонення від роботи протиправним і просить його скасувати і зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити [PERSON] середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 року до часу фактичного виконання судового рішення. 28 березня 2022 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін. Позивач до судового засідання подала заяву про розгляд справи без її участі, позов підтримує та просить задовольнити. Не заперечує проти ухвалення заочного рішення. Також зазначила про подання доказів понесення витрат на професійну правничу допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення. Представник відповідача в судове засідання повторно не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений, причини неявки суду не повідомив, відзиву не подав. У відповідності до положень ст.ст. 280-281 ЦПК України, суд вважає за можливе ухвалити заочне рішення по справі. Дослідивши надані докази, суд приходить до такого. Судом встановлено, що 01.06.2018 [PERSON] прийнята на роботу у виробничий підроздіо «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» агентом комерційним станції Миколаїв-Вантажний (Наказ (розпорядження) № 335/ОС від 01.06.2018). 13.12.2021 начальником дирекції винесено наказ № ДН5-01/241, яким відсторонено [PERSON] від роботи з 14.12.2021 до моменту усунення причин відсторонення. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. Підстава: акт від 13.12.2021 № 910/ТВ. При винесенні наказу начальник дирекції керувався ст. 46 Кодексу законів про працю України, частиною 2 ст. 12 Закону Україхни «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236. Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Конституційний Суд України у Рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Право заробляти собі на життя є невід`ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене. Згідно зі статтею 46 КЗпП України допускається відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. У законодавстві відсутнє чітке визначення поняття відсторонення від роботи. За своїм змістом це призупинення трудових відносин, яке полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків. Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає відсторонення від роботи у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення. Так, у статті 30 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19 листопада 1992 року № 2801-XII закріплена можливість запровадження щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань проведення обов`язкових медичних оглядів, профілактичних щеплень, карантинних заходів в порядку, встановленому законами України. Спеціальними законами у цій сфері є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ. Частинами першою та другою статті 12 цього Закону визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Відтак, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року регулює кілька важливих у цій справі питань: 1) до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Наказом Міністерства охорони здоров`я від 25 лютого 2020 року № 521 до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року № 133, включений COVID-19. 2) перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Згідно із Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади. 3) працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт: - у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення, - та у порядку, встановленому законом. На час винесення оскаржуваного наказу, як і на даний час, порядок відсторонення від роботи працівників через ухилення чи відмову від проходження обов`язкового профілактичного щеплення законом не врегульований. Законодавство України з цього питання містить лише кілька окремих положень: - порядок і терміни проведення профілактичних щеплень, в тому числі обов`язкових, визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина третя статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ); - профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків (частина шоста, сьома статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»); - для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, інший визначений медичний працівник, в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню у день, визначений для проведення щеплень. У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року N 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по закладу охорони здоров`я. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою N 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником (пункти 7, 15, 17 Положенням про організацію і проведення профілактичного щеплення, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551)); - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили (пункт 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»). Системний аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що за відсутності законодавчо визначеного алгоритму дій, відсторонення працівника від роботи через ухилення чи відмову від обов`язкового профілактичного щеплення допускається за умов: - виникнення у працівника обов`язку пройти таке щеплення, про що він має бути проінформований, - надання працівникові розумного строку для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи документу про протипоказання, - документування факту відмови чи ухилення від щеплення. При цьому, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення згідно з ч.7 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», повинна бути засвідчена лікарем, - видання керівником підприємства, установи, організації наказу про відсторонення працівника від роботи із зазначенням конкретної правової і фактичної підстави (ухилення чи відмова) та строку відсторонення. Судом встановлено, що [PERSON] є працівником підприємства, що належить до сфери управління центральних органів виконавчої влади, а тому підлягала обов`язковому щепленню від COVID-19 на підставі Наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який набув чинності 08 листопада 2021 року. Отже, із цієї дати у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку. Однак, суду не надано доказів того, що відповідач повідомив позивача про виникнення у неї обов`язку пройти щеплення від COVID-19 та надав розумний строк для для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи документу про протипоказання. Також суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи дотримано вимог ч.6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження. Більш того, в наказі від 13.12.2021 № ДН5-01/241 про відсторонення [PERSON] від роботи, не зазначено конкретної підстави відсторонення від роботи (ухилення чи відмова). Відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі акту від 13.12.2021 № 910/ТВ. Однак, вказаний акт складений працівнииками підприємства та не містить позначки який факт встановлено відмова від проходження обов`язкового щеплення чи ухилення. Окрім цього, цей акт сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, оскільки не відповідає ч.6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Отже, суд дійшов висновку, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі акту від 13.12.2021 № 910/ТВ, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивачки на працю. У справах, у яких оспорюється незаконність відсторонення від роботи, саме відповідач повинен довести, що відсторонення відбулося без порушення законодавства про працю. Відповідно до ч. 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ст. 12 ЦПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Правом на подання відзиву відповідач не скористався, доказів на підтвердження того, що відсторонення позивача відбулось із дотриманням трудового законодавства відповідачем не надано. За таких обставин, враховуючи, що оскаржуваний наказ винесено з порушенням вимог законодавства, позовну вимогу в частині визнання незаконним та скасування наказу від 13.12.2021 № ДН5-01/241 про відсторонення [PERSON] від роботи з 14.12.2021 без нарахування заробітної плати - слід задовольнити. Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивачки, суд виходить з того, що строк вимушеного прогулу складає з дати відсторонення, а саме з 14 грудня 2021 року по 28\~лютого 2022 року (включно), оскільки з 01.03.2022 [PERSON] допущено до роботи на підставі наказу від 01.03.2022 № ДН5-01/68. Для обчислення середньої заробітної плати суд приймає до уваги надану позивачкою довідку про заробітну плату. При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого. Процедура обчислення середньої заробітної плати працівника визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів (ВС/КЦС № 359/10023/16-ц від 18.07.2018). Аналогічна правова позиція викладена і у Постанові ВС від 05.08.2020 у справі № 817/893/17. Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку). Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Відповідно до довідки про доходи від 15 грудня 2021 року заробітна плата позивача за два місяці, які передували звільненню, становила: за листопад 2021 року 9977,87 грн, за жовтень 2021 року 11 130,49 грн, що разом становить 21\~108,36 грн. Враховуючи, що суду не відомо графік роботи позивачки, відповідно не можливо визначити кількість робочих днів у місяці відповідно до її графіку, суд, при обчисленні середньоденної заробітної плати, виходить з кількості календарних днів у місяці. Кількість календарних днів у листопаді і жовтні 2021 року становила 61 день, відповідно одноденний середній заробіток становить (21\~108,36 грн : 61 робочий день) 346,04 грн за день. Таким чином,\~середній заробіток\~за час\~вимушеного прогулу\~з 14\~грудня 2021\~року по\~28\~лютого 2022 року (включно) (77 календарних днів) становить (346,04 х 77) 26 645,08 грн. без вирахування податків та обов`язкових платежів. Враховуючи викладене, позов підлягає задоволенню. Розподіляючи судові витрати, на виконання вимог ст. 141 ЦПК України, приймаючи до уваги, що позов задоволено, позивач при поданні позову сплатила судовий збір у розмірі 908,00 грн, з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір за вимоги немайнового характеру 908,00 грн., а на користь держави за вимоги майнового характеру 908,00 грн. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу, суд доходить висновку, що у зв`язку з тим, що позивачем зроблено заяву про надання доказів розміру судових витрат після ухвалення рішення, на підставі ч. 2 ст. 246 ЦПК України, для вирішення питання про судові витрати слід призначити судове засідання та встановити строк для подання доказів щодо розміру понесених позивачем судових витрат.

Outcome: approved