Jurisdiction: civil
Date: 2022-06-28 00:00:00

В лютому 2022 року [PERSON] звернувся до суду з позовом до Міського Комунального підприємства «Хмельницькводоканал» про визнання протиправними та скасування наказів про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову позивач вказав, що 31.01.2022 року ним було отримано Наказ №33-к-1 від 31.01.2022 року, виданого в.о. директора міського комунального підприємства «Хмельницькводоканал» про відсторонення від роботи цілої низки працівників без збереження заробітної плати, в тому числі і його. Підставою для відсторонення вказується ненадання документів, що підтверджують проходження вакцинації або довідки про наявність протипоказань. Вказано, що відсторонення припиняється у разі надання підтверджуючих документів про вакцинацію чи наявність протипоказань до неї або закінчення карантину. На підставі даного наказу 7 лютого 2022 року в.о. директора міського комунального підприємства «Хмельницькводоканал» О. Новосад видав новий наказ № 42-К, яким його відсторонено від роботи. Підставами видачі наказу №33-К-1 вказуються ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року. Підставою видачі наказу №42-К від 7 лютого 2022 року вказується довідка про наявність негативного тесту на 72 години. Він категорично не погоджується із даними наказами, вважає їх незаконними та такими, що підлягають до скасування з наступних підстав: 1. В наказі №33-К-1 взагалі відсутні посилання та вказівки від якої саме хвороби позивач повинен надати документи про проходження вакцинації або довідки про наявність протипоказань. Відповідно даний наказ є неконкретним та безпідставним. При цьому підставою наказу №42-К від 7 лютого 2022 року взагалі вказана довідка про наявність негативного тесту на 72 години. Таким чином, такі накази є завідомо безпідставними і такими, що порушують право позивача на працю гарантоване Конституцією України та Кодексом законів про працю України. Зазначені у наказах підстави не передбачені вказаними у даних наказах нормативними актами. Крім того, на оскаржуваних наказах відсутні підписи позивача про ознайомлення. Посилаючись на наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» автор даного наказу не вказав, на який конкретно пункт він посилається і керувався при видачі такого наказу. Таким чином, вказані відповідачем підстави протирічать Конституції України, та ст. 46 КЗпП України. 2.Такої підстави відсторонення, як відмова працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, нормами статті 46 КЗпП України не передбачено, будь-якого іншого нормативно-правового акта, який би надавав право роботодавцю відсторонювати від посади працівника за відмову працівником від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, відповідачем не зазначено. Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18). Відсутність у позивача щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи і тим більше позбавлення заробітної плати. Постанова Кабміну № 1236, на яку міститься посилання в наказі про відсторонення, є тимчасовою, оскільки введена на певний проміжок часу, який Кабміном іменується як карантин всієї території України. В преамбулі постанови зазначено, що вона прийнята в порядку ст. 29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб. В цій статті зазначено, що встановлюючи карантин, Кабмін встановлює тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Отже, підставою видання оскаржуваних наказів є встановлені Кабміном тимчасові обмеження прав. Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.(ст. 19 Конституції України). Виходячи із змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією. Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть нівельовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. При цьому таке повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури. При ньому Кабінет Міністрів не має повноважень щодо подовження карантину. Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. Законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину: Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності. При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може. Таким чином, діюча постанова про введення карантину є нікчемною і не підлягає виконанню. Діючий в Україні карантин містить норми (правила та заборони), що обмежують права і свободи людини, встановлені Конституцією України. Зокрема, правила карантину обмежують гарантоване статтею 43 Конституції України, право позивача на працю. Це обмеження полягає в тому, що позивача оскаржуваними наказами було незаконно відсторонено від роботи. Будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку обмеження конституційного права позивача на працю, у зв`язку з відсутністю у позивача щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань, законодавством не передбачено. Постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним актом. Ця постанова повинна відповідати закону (акту вищої сили) та Конституції України (закону найвищої юридичної сили). Із наведеного вище вбачається, що, оскільки в Україні не введено воєнного чи надзвичайного стану, відтак, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, який покладає на керівника (роботодавця) обов`язок забезпечити відсторонення особи, яка не є щепленою від СОVID-19, суперечить статтям 8, 19, 43, 64 Конституції України. Відповідно до ч.4 ст. 4 Цивільного кодексу України актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України. Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону. Отже, пункт 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року не підлягає правозастосуванню і відповідач відповідно до ст. 19 Конституції України, зобов`язаний утриматись від виконання цього пункту постанови Кабміну. Відповідно до ст. 2-1 Кодексу законів про працю України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається. Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби. На підставі зазначеного та відповідно до п. 8 ч. 5 ст. 19 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», що стверджує право на «відмову від медичного втручання», позивач має право відмовитися брати участь в такому небезпечному експериментальному медичному втручанні і ризикувати своїм здоров`ям (аж до летального результату). Позивач вважає, що вакцинування проти СОVID-19, є ризикованою медичною процедурою, а відтак позивач не надав своєї згоди на участь в медичних експериментах, так як ці вакцини не пройшли всіх стадій необхідних клінічних випробувань, а саме не пройшли четвертої фази досліджень вивчення побічних ефектів і протипоказань. Той факт, що вакцини проти СОУГО-19 перебувають в стадії клінічних випробувань підтверджено Наказом МОЗ України від 20.08.2021 № 1775 «Про проведення клінічного випробування». Відповідно до ст. 28 Конституції України: «Кожен має право на повагу до його гідності. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам». Таким чином, згідно з чинним законодавством України і нормам міжнародного права примус до експериментального медичного втручання є неприпустимим. Відповідно відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати. З урахуванням викладених обставин, позивач вважає оскаржувані накази незаконними та такими, що грубо порушують його право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України. Також позивач зазначив, що згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 р. № 559, передбачає види підприємств, установ та організацій, працівники яких зобов`язані проходити медичні огляди. При цьому пункт 24 стосується Підприємств та об`єктів водопостачання і каналізації, яким виступає відповідач. Єдиним видом працівників, на яких накладається такий обов`язок є працівники, які безпосередньо причетні до водопостачання, збору та очистки стічних вод. Позивач працює на посаді електромонтера, а відповідно не має безпосереднього відношення до водопостачання, збору та очистки стічних вод. Навіть якщо посаду позивача віднести як таку, що підпадає під дію пункту 24 Переліку, то обов`язкові щеплення проти СОVID-19 Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» для працівників, які безпосередньо причетні до водопостачання, збору та очистки стічних вод не передбачені. Наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Відповідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», підприємства, установи та організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В оспорюваних наказах відсутнє посилання на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи. Крім того, зазначена норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час перелік інфекцій, ухилення від щеплень проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи. Таким чином, відповідач не надав підтверджень того, що позивач ухилявся чи відмовлявся від обов`язкових профілактичних щеплень саме у порядку, встановленому законом. Що є ще однією підставою для скасування оскаржуваних наказів. Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» N 13 від 24.12.99 передбачає, що якщо буде встановлено, що на порушення вимог статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу на підставі ст. 235 КЗпП України. У справі, що розглядається, Позивач позбавлений можливості працювати з моменту його незаконного відсторонення (тобто з 9.02.2022 року) і до моменту прийняття рішення про його допуск до роботи. Відповідно, для цілей обчислення середньоденної заробітної слід керуватися даними за грудень 2021 року та січень 2022 року (20411,56+22530,17)/23+24=913,65грн. З врахуванням наведеного, позивач просить: визнати протиправними та скасувати Наказ №33-к-1 від 31.01.2022 року та Наказ №42-К від 07.02.2022 року в частині відсторонення від роботи [PERSON] ; зобов`язати ПАТ Міське Комунальне підприємство «Хмельницькводоканал видати відповідний наказ та допустити [PERSON] до роботи на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування ГКНС 6 з дня прийняття судом рішення по даному спору; стягнути з МКП «Хмельницькводоканал» на користь [PERSON] середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.02.2022 року по дату прийняття судом рішення по даному спору із розрахунку 913,65грн. за один день вимушеного прогулу; допустити негайне виконання судового рішення щодо виплати позивачеві заробітної плати за один місяць; стягнути з відповідача судові витрати. В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив задоволити з підстав зазначених у позовній заяві. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, повідомлявся про час та місце розгляду справи в установленому законом порядку, причин неявки не повідомив, подали до суду відзив в якому в задоволенні позовних вимог просили відмовити повністю, оскільки оспорювані накази відповідають чинному законодавству. Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Судом встановлено, що 31.01.2022 року в.о. директора МКП «Хмельницькводоканал» Новосад О. видано наказ № 33-К-1 «Про відсторонення від роботи», згідно якого наказано: «Відсторонити від роботи з 31.01.2022р. без збереження заробітної плати працівників, які не надали документи, що підтверджують проходження вакцинації або довідки про наявність протипоказань. Відсторонення припиняється у разі надання підтверджуючих документів про вакцинацію чи наявність протипоказань до неї або закінчення карантину, в т.ч. [PERSON] ». Вказаний наказ було видано

Outcome: partial