Jurisdiction: civil
Date: 2022-05-26 00:00:00

18 серпня 2021 року [PERSON] звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенка Юрія Олександровича, третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову [PERSON] посилався на те, що нещодавно йому стало відомо, що приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенком Юрієм Олександровичем відкрите виконавче провадження № 61144578 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника [PERSON] в загальному розмірі 26 326,16 грн., виконавче провадження відкрите на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни від 09 грудня 2019 року за реєстровим № 30155. Зі змісту спірного виконавчого напису вбачається, що з [PERSON] на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» звернуто стягнення заборгованості за кредитним договором № 482676494 від 22 листопада 2018 року, укладеного між ним із АТ «Альфа-Банк». Строк, за який провадиться стягнення заборгованості: з 21 травня 2019 року по 18 жовтня 2019 року. Загальна сума заборгованості, в тому числі плата за вчинення виконавчого напису, яка підлягає стягненню з Боржника складає 26 326,16 грн., з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту 6 425,14 грн.; прострочена заборгованість за комісією та процентами 0,85 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту 19 250,12 грн.; строкова заборгованість за комісією та процентами 0,05 грн. та 650,00 грн. за вчинення нотаріусом виконавчого напису. Позивач вказує на те, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис щодо стягнення з нього заборгованості, оскільки однією умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед стягувачем та підтверджують безспірність вимоги. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. Проте, до позивача відповідач АТ «Альфа-Банк» не звертався з вимогою сплатити вказану у виконавчому написі заборгованість та не надавав жодного розрахунку, з яким би він погодився. Нотаріусу відповідачем АТ «Альфа-Банк» не було надано всіх необхідних первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували безспірність заборгованості. Між тим, позивач вказує, що відповідач звернувся до приватного нотаріус з заявою про вчинення виконавчого напису поза межами строку позовної давності. За наведених вище обставин, [PERSON] вважає, що виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню, оскільки відповідачем АТ «Альфа-Банк» не доведено безспірності заборгованості, а тому виконавчий напис нотаріуса вчинений з істотними порушеннями вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат". У зв`язку з наведеним, [PERSON] просив суд: - визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 09 грудня 2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 30155, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною про звернення стягнення з нього на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості за кредитним договором № 482676494 від 22 листопада 2018 року в розмірі 26 326,16 грн., а також вирішити питання щодо судових витрат. Одночасно з позовною заявою [PERSON] звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, в якій просив зупинити стягнення у виконавчому провадженні № 61144578, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенком Юрієм Олександровичем на підставі виконавчого напису від 09 грудня 2019 року за реєстровим № 30155, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною. Ухвалою суду від 19 серпня 2021 року відкрите провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження. Ухвалою суду від 19 серпня 2021 року зупинено стягнення у виконавчому провадженні 61144578, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенком Юрієм Олександровичем на підставі виконавчого напису від 09 грудня 2019 року за реєстровим № 30155, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною. Ухвалою суду від 09 листопада 2021 року зобов`язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хару Наталію Станіславівну надати на адресу суду належним чином завірену копію нотаріальної справи відносно вчинення спірного виконавчого напису. Проте, станом на час ухвалення рішення у справі до суду вищезазначені витребувані документи не надійшли та виконання ухвали суду про витребування доказів приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною проігноровано. Так, приписами ст.\~84\~ЦПК України визначено, що у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами. Ухвалою суду від 05 травня 2022 року підготовче провадження у справі закрите, справу призначено до судового розгляду по суті. В судове засідання позивач [PERSON] та його представник не з`явилися, згідно заяви представника позивача, останній просив розглядати справу без його участі, вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовольнити, у разі повторної неявки відповідачів не заперечував проти проведення заочного розгляду справи. Представник відповідача - Акціонерного товариства «Альфа-Банк» в судове засідання не з`явився, водночас звернувся до суду з відзивом, в якому позов не визнав, заперечував проти задоволення вимог, зазначивши, що приватним нотаріусом виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог закону, а відповідачем АТ «Альфа-Банк» при подачі нотаріусу заяви про вчинення виконавчого напису були надані всі необхідні документи, передбачені п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, що підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором. Відповідач - приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенко Ю.О. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причин неявки суду не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи суду не подавав, з відзивом на позовну заяву до суду не звертався. Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. в судове засідання не з`явилася, про дату час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. У зв`язку з неявкою осіб, які приймають участь у справі, суд розглядає справу у відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Суд, дослідивши надані позивачем письмові докази, дійшов такого висновку. Відповідно до\~ст. 638 ч. 1 ЦК України\~договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Відповідно до\~ст. 638 ч. 2 ЦК України\~договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Відповідно до\~ст. 639 ЦК України\~договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі. В силу вимог\~ст. 640 ЦК України\~договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Відповідно до\~ст. 641 ЦК України\~пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Згідно із\~ст. 1054 ЦК України\~за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. Особливості регулювання відносин за договором про надання споживчого кредиту встановлені законом. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України). Відповідно до\~статті 1049 Цивільного кодексу України\~(далі -\~ЦК України) позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором. Відповідно до частини другої\~статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до\~статті 1048 цього Кодексу. Реалізація кредитором права на дострокову вимогу про повернення частини позики, що залишилась та сплати процентів, передбаченого частиною другою\~статті 1050 ЦК України, може реалізовуватись кредитором як шляхом пред`явлення позову до суду, так і шляхом направлення письмової вимоги боржнику, якщо договором не передбачено іншого порядку. За змістом\~ст. 1055 ЦК України\~кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним. Згідно із\~ст. 1056-1 ЦК України\~процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів на дату укладення договору. Визначення поняття зобов`язання міститься у частині перші\~статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Згідно зі\~статтею 526 ЦК України\~зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього\~Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Судом встановлено, що 22 листопада 2018 року між [PERSON] та АТ «Альфа-Банк» укладено пропозицію про надання кредиту № 482676494, відповідно до якої Банк надав [PERSON] споживчий кредит на оплату товарів згідно з переліком, що вказаний в специфікації №482676494в загальному розмірі 32 999,00 грн., шляхом перерахування грошових коштів на картковий рахунок продавця ТОВ «КомфіТрейд» № [NUMBER] . Встановлено, що 09 грудня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 30155, згідно якого з [PERSON] на користь відповідача Акціонерного товариства «Альфа-Банк» звернуто стягнення заборгованості за кредитним договором № 482676494 від 22 листопада 2018 року, укладеного з Акціонерним товариством «Альфа-Банк», за період з 21 травня 2019 року по 18 жовтня 2019 року в загальному розмірі 26 326,16 грн. Зі змісту спірного виконавчого напису вбачається, що з [PERSON] на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» звернуто стягнення заборгованості за кредитним договором № 482676494 від 22 листопада 2018 року, укладеного між ним із АТ «Альфа-Банк». Строк, за який провадиться стягнення заборгованості: з 21 травня 2019 року по 18 жовтня 2019 року. Загальна сума заборгованості, в тому числі плата за вчинення виконавчого напису, яка підлягає стягненню з Боржника складає 26 326,16 грн., з яких:прострочена заборгованість за сумою кредиту 6 425,14 грн.; прострочена заборгованість за комісією та процентами 0,85 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту 19 250,12 грн.; строкова заборгованість за комісією та процентами 0,05 грн. та 650,00 грн. за вчинення нотаріусом виконавчого напису. Дані обставини стали підставою для відкриття приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенком Юрієм Олександровичем виконавчого провадження № 61144578 відносно позивача [PERSON] . Позивач заперечує суму заборгованості за кредитом, посилаючись на обставини викладені в позові. Вирішуючи питання по суті заявлених вимог, суд застосовує наступні норми права. За загальним правилом статей\~15,\~16 ЦК України\~кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою\~статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.\~\~ При цьому, відповідно до\~статті 18 ЦК України\~нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється\~Законом "Про нотаріат"\~та іншими актами законодавства України (частина перша\~статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений\~наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5\~та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Згідно зі\~статтею 87 Закону України "Про нотаріат"\~для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України "Про нотаріат"\~визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї\~статті Закону\~нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172\~(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в\~Законі "Про нотаріат"\~та Порядку вчинення нотаріальних дій. Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Відповідно до п. 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Як вбачається зі змісту спірного виконавчого напису нотаріуса, під час його вчинення приватний нотаріус Київського міського нотаріального округуХара Н.С. керувалася ст.\~87-91\~Закону України\~«Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172. Вказана редакція у пункті 2 передбачала, що для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 та\~п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року, визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальникам, вважає за необхідне визнати нечинною\~постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»\~в частині, з моменту її прийняття». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін. Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Суд приймає до уваги також положення пункту 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Відповідно до частини п`ятої\~статті 124 Конституції України\~судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Проте, на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису № 30155 від 09 грудня 2019 року законодавча підстава для його вчинення, а саме п. 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» втратила чинність, а відтак зазначена нотаріальна дія щодо вчинення виконавчого напису є незаконною, адже, відповідно до ч. 1 ст. 58 Основного Закону держави передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Крім того, положення \~статті 50 Закону "Про нотаріат"\~передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Протягом всього часу розгляду справи, відповідачем АТ «Альфа-Банк» не було надано суду в порушення положень ст.\~ст. 76-81 ЦПК України, належних і допустимість доказів в обґрунтування того, що приватному нотаріусу були подані відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором. Як і відсутні відомості, що сума заборгованості утворилась у зазначений у виконавчому написі період, при цьому судом враховано термін кредитування та розмір кредиту, який передбачили сторони. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК України, статей\~50,\~87,\~88 Закону "Про нотаріат"\~захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника. Таким чином, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню. При цьому, ані відповідачем, ані приватним нотаріусом суду не надано жодних доказів, які б свідчили про правову природу спірної суми заборгованості, дату та правову підставу її виникнення, розрахунок боргу тощо. Сама ж безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем оспорюється позивачем та не доведена відповідачем. Відтак, суд вважає, що у нотаріуса були відсутні законні підстави для вчинення виконавчого напису. Звертаючись до суду з вказаним позовом, позивач наголошував на тому, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не були враховані положення\~ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону "Про нотаріат"\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.\~\~ Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення. На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України\~«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог\~ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними. Тобто порядок, періодичність друкування форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку між банком і клієнтом під час відкриття рахунку. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видання або відсилання клієнту (п. 5.6 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління НБУ 04.07.2018 № 75, далі - Положення № 75). Первинний документ банку - це документ, який містить відомості про операцію, складається на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України (на паперових носіях або в електронній формі) (пп. 14 п. 3 Положення № 75). Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку (п.п. 61, 62 Положення № 75). Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Таким чином, звертаючись до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, АТ «Альфа-Банк» не були дотримані вимоги законодавства, зокрема щодо доведеності безспірності заборгованості боржника. Як встановлено матеріалами справи, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та/або здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу зазначений у виконавчому написі щодо наявності грошового зобов`язання позивача за кредитом є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позивача. За таких обставин підлягає перевірці питання щодо стягнення з боржника заборгованості за кредитним договором, а сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23.01.2018 року по справі №310/9293/15. Наведене свідчить про надання відповідачем неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п.2 ч.1ст.49 Закону України «Про нотаріат»та п.1 Глави 13Порядку № 296/5, згідно з яким на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Між тим суд вважає, що розрахунок заборгованості поданий відповідачем нотаріусу не може бути документом, який би підтверджував безспірність заборгованості, оскільки з ним боржник не мав можливості ознайомитись у встановлений 30-денний строк, оскільки як зазначає позивач, вимогу про усунення порушення він не отримував,а докази їх направлення та отримання боржником в матеріалах справи відсутні. Отже, відповідачем не надано нотаріусу доказів отримання позивачем письмових вимог про усунення порушень за кредитом, а тому у нотаріуса не було підстав для висновку про погодження (не заперечення) боржником розміру нарахованої товариством заборгованості. Разом з тим, необхідно зазначити, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, за наявності всі необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку та за умови, що заявником подано заяву до нотаріуса про вчинення такого правочину в межах строку позовної давності. Так, [PERSON] в позові посилається на те, що нотаріус вчинив виконавчий напис поза межами строку позовної давності. На думку суду, доводи позивача з цього приводу заслуговують на увагу, в той же час, за відсутності нотаріальної справи щодо вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису, зокрема матеріалів кредитної справи, суд позбавлений можливості встановити обставини щодо вчинення нотаріусом виконавчого напису поза межами строку позовної давності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ст. 89 ЦПК України). Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування\~ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод\~(рішення від 21 січня 1999р. в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007р. в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011р. в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010р. в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994р. в справі «ХіроБалані проти Іспанії», від 01 липня 2003р. в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008р. в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та MesropMovsesyan проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес. Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи. Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017року №6-887цс17. Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи те, що відповідачем і третьою особою не спростовано наведені у позові доводи щодо відсутності безспірності заборгованості при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, суд приходить до висновку, що заявлені вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а тому в цій частині підлягають задоволенню. Щодо заявлених вимог до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенка Юрія Олександровича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд зазначає наступне. Відповідно до ч.1 і 3 ст.13 ЦПК суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Частиною 1 ст. 48 ЦПК визначено, що сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Відповідач - це особа, яка має безпосередній зв`язок зі спірними матеріальними правовідносинами, та, на думку позивача, порушила, не визнала або оспорила його права, свободи чи інтереси і тому притягується до участі у цивільній справі для відповіді за пред`явленими вимогами. За результатами розгляду справи суд приймає рішення, в якому, серед іншого, робить висновок про задоволення позову чи відмову в задоволенні позову, вирішуючи питання про права та обов`язки сторін (позивача та відповідача). Нормами ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів. Частиною 7 статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» визначено, що виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). У даному випадку, позивачем будь-які вимоги до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенка Юрія Олександровича у позові не ставляться. Стягнення приватним виконавцем витрат виконавчого провадження пов`язане зі здійсненням виконавцем примусового виконання виконавчого документа та відповідає нормам ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження». Підставою для виникнення у боржника обов`язку зі сплати таких витрат є сам факт наявності відкритого виконавчого провадження, під час виконання якого виконавець виконує обов`язки, покладені на нього Законом України «Про виконавче провадження». Будь-які дії чи бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенка Юрія Олександровича у виконавчому провадженні №61144587 позивачем не оскаржувались, постанови, зокрема, про відкриття виконавчого провадження, про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника; про стягнення з боржника основної винагороди; про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження - незаконними не визнавались, передумов для звільнення [PERSON] від сплати витрат виконавчого провадження приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенко Ю.О.не мав. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 квітня 2020 року в справі № 474/106/18 (провадження № 61-13847св19) зазначено, що відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного право уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. Приватний виконавець є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо здійснення діяльності з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом та інших виконавчих дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи виконавчі дії, приватний виконавець діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника виконавчої дії. Приватний виконавець не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість виконавця в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій виконавців щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення виконавцем правил вчинення відповідної виконавчої дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто виконавець не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Виходячи з норм Закону України "Про виконавче провадження", у виконавця немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. приватний виконавець вчиняє виконавчі дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені виконавчими діями. Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса та приватного виконавця, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус та приватний виконавець можуть залучатися судами як треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зроблено висновок про те, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження. Крім того, у пункті 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2013 року № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» роз`яснено, зокрема, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. Таким чином, враховуючи, що приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенко Ю.О. не є належним відповідачем у справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Лисенка Юрія Олександровича. Як зазначалося вище, згідно зі\~ст. 141 ЦПК України\~судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.\~ Позивач [PERSON] при зверненні до суду сплатив судовий збір в розмірі 1 362,00 грн., який складається з: суми судового збору за подання позову 908,00 грн. та 454,00 грн. за подання заяви про забезпечення позову, а тому, зазначена сума повинна бути відшкодована відповідачем АТ «Альфа-Банк» на користь позивача. Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог. На підставі викладеного,

Outcome: partial