Jurisdiction: civil
Date: 2022-06-06 00:00:00

[PERSON] звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом в якому (з урахуванням уточнень) просить скасувати наказ Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) від за №453-О від 09.12.2021 про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати; поновити позивача на роботі та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час відсторонення. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що вона працює в Чорноморській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) охоронником 3 розряду загону охорони морського порту Служби морської безпеки. 09.12.2021 на підставі наказу начальника філії за №453-О позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 до усунення причин, що зумовили відсторонення. Вказаний наказ про відсторонення позивач вважає необґрунтованими і незаконними, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду. Відповідач надав відзив на позовну заяву в якому просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав його необґрунтованості (а.с.22-31). Від третьої особи пояснень щодо позову не надійшло. Суд, дослідивши та перевіривши докази, вважає, що позов підлягає задоволенню частково з наступних підстав. Судом встановлено, що позивач [PERSON] працює в Чорноморській філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) охоронником 3 розряду загону охорони морського порту Служби морської безпеки. 19.11.2021 позивач була ознайомлена з наслідками відмови від вакцинації проти COVID-19 та з вимогами розпорядження начальника Адміністрації морського порту Чорноморськ від 17.11.2021 №21/15 «Щодо наслідків відмови від вакцинації проти COVID-19» (а.с.39-42). 09.12.2021 на підставі наказу начальника філії за №453-О позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 до усунення причин, що зумовили відсторонення (закінчення дії карантину або отримання щеплення чи медичного висновку про протипоказання до вакцинації) (а.с.5). Відповідачем було подано до суду витяг з наказу №61-О від 28.02.2022, згідно якого [PERSON] охороннику 3 розряду загону охорони морського порту Служби морської безпеки дію наказу №453-О від 09.12.2021 про відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19 зупинено 28.02.2022, до завершення в Україні воєнного стану, та вважати такою, що приступила до роботи з 01.03.2022 (а.с.192). Згідно змісту ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), а саме рішення від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (Vavricka and Others v. the Czech Republik (GC), заява №47621/13, і 5 інших) ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплення є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване ст.8 Конвенції. Разом з тим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення ст.8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити: чиє втручання виправданим «відповідно до закону»; чи має воно на меті законні цілі; чи були вони виправдані в демократичному суспільстві». Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» (Dubska and Krejzova v. the Czech Republik (GC), заява № 28859/11 і № 28473/12)). Таким чином, Європейський суду з прав людини (ЄСПЛ) наголошує,що оспорюване втручання має опиратися на національне законодавство, яке водночас повинно бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю. Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України). В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України). Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти суворо у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції. При цьому, слід звернути увагу на наступне. Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України. Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства. Також, слід звернути увагу, на практику правозастосування. Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України). З наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження. Виходячи зі змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен суворо відповідати закону і Конституції України. Основним аспектом законності, поряд зі змістом акту, є суворе дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією. Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури. Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», у відповідності до повноважень головного державного санітарного лікаря України, встановлює: у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину: Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності. При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може. Як відомо, на момент видання оспорюваного наказу, надзвичайний стан в Україні не було введено. Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено. Окрім того, у відповідності до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 по справі №1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п.2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст.64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою. Відповідно до ст.22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Згідно ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. За змістом ст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Відповідно до ч.3 ст.281 Цивільного кодексу України, медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою. Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст.ст.42, 43 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», - передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років - законних представників (батьків)). Дослідивши накази МОЗ України за №1576 від 27.07.2021р., №1585 від 29.07.2021р., №1599 від 29.07.2021р., №1709 від 10.08.2021, №2148 від 04.10.2021р. «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію коронавірусної хвороби СОVID-19», короткі характеристики лікарських засобів ВООЗ (а.с.136-161) вбачається, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 на даний час знаходяться в процесі клінічного випробовування з метою їх дослідження для оцінки на ефективність та безпечність. Таким чином, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, щеплення будь-яким лікарським засобом від коронавірусної хвороби СОVID-19 без вільної згоди позивача з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним. Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Згідно з ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. В сенсі ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календаря профілактичних щеплень в Україні затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 №551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за №1237/26014, до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу. Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових щеплень, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від щеплення проти СОVID-19. Окрім того, відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, в тому числі локальної дії. Так відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби. Таким чином, вразі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи. Окрім того, Закон не містить поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування. Відповідно до змісту ст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними. Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. Як зазначено в спірному наказі №453-О від 09.12.2021 про відсторонення позивача від роботи, підставою для відсторонення є, по суті, відмова надання позивачем персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного застосування на ньому лікарського засобу у вигляді ін`єкції від СОVID-19, або протипоказань до його застосування. Що, в сенсі вище зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини. Адже у відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів. Що стосується доводів відповідача, викладених у відзиві на позов та у запереченнях на відповідь на відзив, то суд відноситься до них критично, адже відповідач в порядку ст.ст.43, 77 ЦПК України не надав жодних належних доказів про виконання відповідачем процедури відсторонення позивача визначеної ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а його доводи не спростовують правові доводи позивача підтверджених належними у справі доказами. Відповідно до ч.1 ст.5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Згідно п.9 ст.10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). За змістом ч.2 ст.16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд приходить до висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішення питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України. Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995 зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Згідно довідки (а.с.195), у жовтні місяці 2021р. заробітна плата позивача становить 11613,90 грн., у листопаді місяці 2021р. - 9656,12 грн., середня заробітна плата працівника складає 10635,01 грн. ((11613,90 + 9656,12):2)). У жовтні було 21 р/д, у листопаді 22 р/д, середня кількість робочих днів складає 21,5 р/д ((21+22):2). Середньоденна заробітна плата позивача складає 494,65 грн. (10635,01:21,5). З урахуванням того, що позивач приступив до роботи 01.03.2022, що підтверджується витягом з наказу №61-О від 28.02.2022 (а.с.192), то час вимушеного прогулу з 09.12.2021 по 01.03.2022 складає 54 р/д, і середня заробітна плата за час відсторонення, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 26711,10 грн. (494,65х54).

Outcome: partial