Jurisdiction: civil
Date: 2022-05-29 00:00:00

1.ПРОЦЕДУРА В жовтні 2021 року [PERSON] в особі представника адвоката Веприцької В.М. звернувся з позовом до АТ «Одесагаз», в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Одесагаз» № 2141аб від 30 вересня 2021 р. про донарахування [PERSON] за порушення несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, суми вартості необлікованого природногогазу в сумі 67927,37 грн та скасувати відповідний акт-розрахунок об`єму та вартості необлікованого природного газу № 02302 від 30.09.2021 року. Також просив суд стягнути з АТ «Одесагаз» на користь позивача судовий збір за подання позовної заяви в сумі 908,00 грн, сплачену вартість проведеної незалежної експертизи газового лічильника у розмірі 4118,64 грн та витрати, понесені на правову допомогу у зв`язку із розглядом справи. Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси Ковтну Ю.І. від 01.12.2021 року матеріали справи № 522/21096/21 передано на розгляд Київського районного суду м. Одеси. Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2022 року головуючим суддею обрано суддю Огренич І.В. До судового засідання, призначеного на 22.02.2022 року представник відповідача не з`явився, повідомлявся належним чином. Причини неявки представника невідомі. 22.02.2022 року на електронну адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, підписаний представником відповідача адвокатом Єгоровим О.О., який, у тому числі, містив клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 22.02.2022 року, без участі представника відповідача. До судового засідання, призначеного на 30 травня 2022 року, представник відповідача не з`явився, повідомлявся належним чином. Причини неявки представника невідомі. Представник позивача адвокат Ягодніков С.Ю. подав до суду заяву, в якій просить розглянути справу за відсутності позивача та постановити судове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі. Відповідно до п.1 ч.3 ст. 223 ЦПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причини неявки. Верховний Суд у постанові від 29.04.2020 року у справі №348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного та обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи. У рішенні Європейського Суду від 03.04.2008 року у справі «Пономарьова проти України» зазначено, що сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їх судового провадження. На підставі викладеного, враховуючи передбачені чинним процесуальним законодавством строки розгляду справи, неодноразове призначення справи до розгляду , а також достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, суд вважає можливим розглянути справу по суті за відсутності сторін. 2.АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) УЧАСНИКІВ СПРАВИ Позов обґрунтовано тим, що між позивачем та відповідачем був укладений договір на приєднання до газових мереж (магістральних або газорозподільних мереж) стосовно приватної будівлі [PERSON] по [ADDRESS] . 28.08.2021 року за вказаною адресою з`явились представники АТ «Одесагаз», які склали акт про порушення №02302 з приводу начебто встановленого ними порушення Кодексу газорозподільних систем на Об`єкті. На думку позивача, акт про порушення був складений з численними недоліками. Так, позивач зазначає, що представниками постачальника не були додержані умови, визначені у п. 2. Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Відповідно до п. 2. Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем: «Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося\~порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про\~порушення. Акт про\~порушення\~складається в\~двох примірниках,\~один з\~яких залишається\~у споживача\~(несанкціонованого\~споживача),\~який має\~право внести\~до акта\~про\~порушення свої\~зауваження та\~заперечення. Представник\~Оператора ГРМ\~перед складанням\~акта про\~порушення\~зобов`язаний повідомити\~споживача (несанкціонованого\~споживача)\~про його\~право внести\~зауваження та\~заперечення до\~акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Також позивач звертає увагу на те, що усупереч п. 2. Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення № 01347 від 01.03.2021 р. був складений не у присутності побутового споживача, з яким було укладено Договір на приєднання до газових мереж, без присутності представника власника/користувача або органу місцевого самоврядування, а нібито в присутності особи, яка назвалася [PERSON] та навіть не залишила свого підпису на акті, таким чином жодних підтверджень присутності саме [PERSON] АТ «Одесагаз» не надав. При складанні акту про порушення представник АТ «Одесагаз» не пересвідчився, чи є вказана особа представником побутового споживача\~ [PERSON] , чи має вказана особа повну цивільну дієздатність та чи є побутовим споживачем природного газу саме за відповідним лічильником. Тому відсутність повноважень в особи, присутньої при складанні акта про порушення, свідчить про недійсність акта про порушення. Крім того, як зазначає позивач, відповідно до п. 7. глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем: «У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу)». Натомість у складеному 28.08.2021 р. Акті порушенням Кодексу газорозподільних систем зазначено: «Підозра на втручання в роботу ЗВТ», тобто зазначений неіснуючий у Кодексі газорозподільних систем вид порушення. Позивач зазначає, що, на його думку, вірогідно, мається на увазі особисте припущення інспектора постачальника про можливе порушення, проте докази не можуть будуватись на припущеннях. При складанні протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу [PERSON] , вбачаючи в попередніх діях представників АТ «Одесагаз» численні порушення (в т.ч. при складанні акту про порушення) і маючи сумніви щодо об`єктивності рішень, які можуть бути прийняті АТ «Одесагаз» під час експертизи ЗВТ, вирішив знятий і опломбований представниками АТ «Одесагаз» ЗВТ направити в Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України на незалежну експертизу, про що зазначив власноручно у протоколі. За результатами проведеної незалежної експертизи 29.09.2021 р. був зроблений висновок експерта трасологічної експертизи пломб та лічильника газу № 21-5583, в якому було зазначено наступне: 1)Пломби-наклейки з реквізитами: «9684511 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 0001971», 9684513 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 0001973», які встановлені на лічильнику газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, після первинного встановлення не знімалися і повторно не встановлювалися. 2)Пломба з пластичного металу світло-сірого кольору, яка встановлена на лічильнику газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася. 3)Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертизу лічильника газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не має. 4)Слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не виявлено. 5)Будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму, наданого на експертизу лічильника газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не має. Таким чином, проведена незалежна експертиза не виявила слідів втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), а отже, беручи до уваги висновок експерта, такого порушення Кодексу газорозподільних систем як «втручання в роботу ЗВТ» - не встановлено. 30.09.2021 року була проведена комісія з розгляду Акту про порушення. За результатами комісії, без належного обґрунтування та наявних на те підстав, АТ «Одесагаз» було винесено рішення комісії № 2141аб від 30.09.2021 р., яким Акт про порушення від 28.08.2021 р. задоволено, здійснено донарахування у розмірі 67927,37 грн. Таким чином, на комісії було вирішено задовільнити акт, що був складений з численними порушеннями, наявність яких свідчить про недійсність такого акту. В обґрунтування своєї позиції позивач також зазначає про наступне. Для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в\~\~ роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що\~викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18 та від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18. Проведена незалежна експертиза не виявила слідів втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Відтак, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань обсягів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача. Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17. Натомість, постачальником не було встановлено наявність зазначених складових правопорушення, а відтак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Заперечуючи проти позову, представник відповідача у відзиві на позовну заяву зазначив, що, за неможливості встановити підмінний ЗВТ в момент виявлення акту про порушення, протокол щодо направлення ЗВТ та або направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу було складено 01.09.2021 року. В зазначеному протоколі щодо направлення ЗВТ та /або пломби на експертизу було визначено, що споживач самостійно доставить лічильник газу для проведення експертизи 03.09.2021 року за адресою відповідача. Відповідач посилається на п.2 гл.10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, яким встановлено, що під час складання протоколу направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»). Відповідач вважає, що в даному випадку експертиза була ініційована працівниками АТ «Одесагаз». А отже вони вирішували, ким буде здійснюватися така експертиза лічильника газу, а також визначали сторону, яка відповідальна за доставку лічильника газу. Проте, 03.09.2021 року лічильник газу типу Elster BK G-6 № 7338997-045-14-І попри зобов`язання споживача щодо його доставлення його до АТ «Одесагаз» на експертизу, до оператора ГРМ доставлений не був. Далі відповідач, з посиланням на п.6 гл.10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, зазначає, що якщо ... пакувальний пакет з пломбою/ ЗВЕ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, якою, на думку відповідача, був визначений споживач факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом. Відповідач також не погоджується з твердженнями позивача про те, що факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ спростовується висновком експертного дослідження, оскільки, на його думку, саме Оператор ГРМ під час виявлення порушення побутовим споживачем є ініціатором визначення виконавця проведення експертизи. Крім того, відповідач не погоджується з висновком експерта про те, що «1-4 . пломби-наклейки з реквізитами: «9684511 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 000197», «9684513 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 0001973», які встановлені на лічильнику газу типу Elster BK G-6 № 7338997-045-14-І після первинного встановлення не знімалися і повторно не встановлювалися. Пломба з пластичного матеріалу світло-сірого кольору, яка встановлена на лічильнику газу типу Elster BK G-6 № 7338997-045-14-І післ первинного встановдення не знімалася і повторно не встановлювалася. Характернх слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертизу лічильника газу Elster BK G-6 № 7338997-045-14-І, немає». Відповідач вважає висновки експерта неналежним недостовірним та недостатнім доказом у справі та таки, що не повинен прийматися судом з мотивів, викладений у відзиві на позов. Відповідач також зауважує, що позивачем було порушено вимоги чинного законодавства України щодо строків надання лічильника на експертизу, оскільки Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу було складено 01.09.2021 року, а до ОНДІСЕ міністерства юстиції України лічильник було надано лише 24.09.2021 року, тобто на 17 робочий день, тоді як Кодексом газорозподільчих систем передбачено строк у 10 робочих днів 3.ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ Між Акціонерним товариством «Одесагаз» та [PERSON] укладено типовий договір розподілу природного газу стосовно приватної будівлі [PERSON] по [ADDRESS] , який є договором на приєднання до газових мереж (магістральних або газорозподільних мереж) на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, що засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заяви-приєднання, оплата рахунка Оператора ГРМ та/або документальне підтвердження споживання природного газу 28.08.2021 р. за вказаною адресою за фактичної відсутності Споживача або його уповноваженого представника була проведена перевірка представниками АТ «Одесагаз», які склали акт про порушення №02302, яким зафіксовано підозру несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (Комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу) Elster BK-G6 №7338997-045-14-1. В подальшому споживач [PERSON] , який не був присутній під час проведення перевірки, маючи сумніви щодо об`єктивності рішень, які можуть бути прийняті АТ «Одесагаз» під час експертизи ЗВТ, вирішив знятий і опломбований представниками АТ «Одесагаз» ЗВТ направити в Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України на незалежну експертизу, про що зазначив власноручно у протоколі. За результатами проведеної незалежної експертизи 29.09.2021 р. був зроблений висновок експерта трасологічної експертизи пломб та лічильника газу № 21-5583, в якому було зазначено наступне: 1)Пломби-наклейки з реквізитами: «9684511 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 0001971», 9684513 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 0001973», які встановлені на лічильнику газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, після первинного встановлення не знімалися і повторно не встановлювалися. 2)Пломба з пластичного металу світло-сірого кольору, яка встановлена на лічильнику газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася. 3)Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертизу лічильника газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не має. 4)Слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не виявлено. 5)Будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму, наданого на експертизу лічильника газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не має. \~ \~ \~ \~30.09.2021 року була проведена комісія з розгляду Акту про порушення. За результатами комісії, АТ «Одесагаз» було винесено рішення комісії № 2141аб від 30.09.2021 р., яким Акт про порушення від 28.08.2021 р. задоволено, здійснено донарахування у розмірі 67927,37 грн. 4.ПРАВОВІ НОРМИ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ Згідно з ч.1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 634 ЦК України визначено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Згідно ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно виконуються. 5.ОЦІНКА ДОВОДІВ УЧАСНИКІВ ТА ВИСНОВКИ СУДУ Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в\~\~ роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що\~викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18 та від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18. Проведена незалежна експертиза не виявила слідів втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Відтак, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань обсягів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача. Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17. Натомість, постачальником не було встановлено наявність зазначених складових правопорушення, а відтак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Суд звертає увагу, що всупереч законодавчо встановлених вимог здійснення перевірки проводилось працівниками АТ «Одесагаз» за відсутності Споживача та/або його уповноваженого представника, тому посилання відповідача на те, що в даному випадку експертиза була ініційована працівниками АТ «Одесагаз», а отже вони вирішували, ким буде здійснюватися така експертиза лічильника газу, а також визначали сторону, яка відповідальна за доставку лічильника газу, а також на те, що позивачем було порушено встановлені строки подання лічильника на експертизу є хибними. З огляду на додані до позовної заяви докази та висновок судово-трасологічної експертизи, висновком якої встановлено, що пломба після первинного встановлення не і повторно не встановлювалася та характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання лічильника газу немає, слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster BK-G6 №7338997-045-14-1, не виявлено, суд приходить до висновку, що факт заподіяння шкоди АТ «Одесагаз» з боку [PERSON] шляхом користування необлікованим обсягом природного газу не підтверджено належними та допустимими в сенсі ст.ст.77, 78 ЦПК України доказами. При таких обставинах, суд вважає вимоги [PERSON] доведеними, обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Питання про розподіл судових витрат відповідно до заяви представника позивача буде вирішено відповідно до ч. 8 ст. 141, 270 ЦПК України.

Outcome: approved