Jurisdiction: civil
Date: 2022-05-25 00:00:00

Стислий виклад позиції позивача. 17\~грудня 2021\~адвокат Краснонос\~О.В.,\~який діє\~в інтересах\~позивача [PERSON] \~звернувся до\~суду з\~вказаним позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який мотивує тим, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорко В.В. 26 жовтня 2021 відкрито виконавче провадження № 67276541 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. № 68607 від 28 травня 2021 про стягнення з позивача заборгованості в загальній сумі 23211,71 грн. на користь ТОВ ФК «АВАНСАР», а також стягнення виконавчого збору/основної винагороди в сумі 2321,17 грн. та 490,00 грн. - розмір мінімальних витрат виконавчого провадження. Зазначає, що ТОВ ФК «АВАНСАР» було відступлено право вимоги на підставі договору факторингу № 18/05/2018-3 від 18.05.2018 ТОВ «ФК «ФАГОР», якому в свою чергу відступлено право вимоги ТОВ «ФК «ПЛЕЯДА» на підставі договору відступлення № 3 від 22.05.2016, якому в свою чергу ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» на підставі договору відступлення прав вимоги № 1104 від 11.04.2016 відступило право вимоги за кредитним договором № 2536838 від 17.03.2016, укладеного між ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та [PERSON] . З приводу заміни кредитора у зобов`язанні за кредитним договором ніхто боржника не повідомляв, і остання про вказаний факт дізналась лише 13.12.2021, коли представником було отримано від приватного виконавця копію матеріалів виконавчого провадження. Вказує, що кредитори не надсилали доказів переходу до них прав у зобов`язанні, будь-яких інших повідомлень, а також вимог щодо погашення заборгованості. Крім того, представник позивача зазначає, що [PERSON] ніяких договірних відносин з ТОВ «ФК «АВАНСАР» не має, будь-яких претензій чи заяв та вимог про наявну заборгованість за кредитним договором від приватного нотаріуса не отримувала та не була проінформована про існування заборгованості та її розміру. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Ні відповідач, ні приватний нотаріус будь-яких документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, у тому числі вимоги про сплату суми боргу, позивачу не направляли. Вважає, що виконавчий напис № 68607 від 28.05.2021 вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і як наслідок, неправомірне відкриття виконавчого провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про стягнення боргу з позивача. Посилаючись на викладені обставини, а також на те, що нотаріус не встановив факт безспірності заборгованості, позивач просить визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. № 68607 від 28 травня 2021 таким, що не підлягає виконанню та стягнути судові витрати. Процесуальні дії у справі. Ухвалою від 20 грудня 2021 відкрито провадження у справі за вказаним вище позовом та призначено її до судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, а також витребувано докази. Відповідачу запропоновано надати відзив на позовну заяву у 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження (а. с. 44-46). 20 грудня 2021 ухвалою судді задоволено клопотання представника позивача про забезпечення позову та зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 67276541, відкритого на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. № 68607 від 28 травня 2021 до набрання законної сили рішення суду (а. с. 47-48). Позиції учасників справи та подані ними заяви (клопотання). У судове засідання позивач [PERSON] та її представник адвокат Краснонос О.В. не з`явилися, подали до суду заяви про розгляд справи без їх участі, позов просив задовольнити, проти заочного розгляду не заперечують (а. с. 91, 100, 106). Представник відповідача - ТОВ «ФК «АВАНСАР» у судове засідання не з`явився, будучи належним чином сповіщений про розгляд справи, причини неявки не повідомив, відзиву не направив (а. с. 54, 105). Третя особа - приватний виконавець\~виконавчого округу\~Сумської області\~Закорко В.В. у судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про розгляд справи, пояснень суду не направив ( а.с. 55, 102) . Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. повідомлявся належним чином про розгляд справи. Судове повідомлення направлене на юридичну адресу останнього, повторно повернулися без вручення з відміткою «адресат відсутній». Разом з цим, відповідно до Наказу Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Київ) від 30 червня 2021 року № 1075/6 приватна нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича зупинена з 01 липня 2021 року ( а.с. 107-109). За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами, оскільки при підготовці справи до розгляду дотримано вимоги ЦПК України щодо належного повідомлення сторін про розгляд справи. Статтею 280 ЦПК України передбачено, що в разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи. Враховуючи вищевикладене, а також те, що представник позивача проти заочного вирішення справи не заперечує, суд вважає за можливе ухвалити заочне рішення. У зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи, на підставі частини другої статті 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу судом не здійснювалося. Фактичні обставини, встановлені судом. Судом встановлено, що на підставі заяви-приєднання № 2536838 від 17.03.2016 між ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та [PERSON] було укладено договір по продукту «Кредит готівкою», відповідно до умов якого остання отримала кредит у сумі 10 000 грн. та своєю заявою засвідчила своє волевиявлення на приєднання до кредитного договору (а. с. 23). ТОВ ФК «АВАНСАР» було відступлено право вимоги на підставі договору факторингу № 18/05/2018-3 від 18.05.2018 ТОВ «ФК «ФАГОР», якому в свою чергу відступлено право вимоги ТОВ «ФК «ПЛЕЯДА» на підставі договору відступлення № 3 від 22.05.2016, якому в свою чергу ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» на підставі договору відступлення прав вимоги № 1104 від 11.04.2016, яким відступило право вимоги за кредитними договорами. За умовами вказаного договору набуто правовий статус нового кредитора та отримано право грошової вимоги по відношенню до осіб, які являлися боржниками ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр», в тому числі і до [PERSON] за кредитним договором № 2536838 від 17.03.2016, укладеного між ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та [PERSON] . Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис від 28 травня 2021, зареєстрованого в реєстрі за № 68607 про стягнення з [PERSON] заборгованість в сумі 22361,71 грн. за кредитним договором укладеного з ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та 850 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом. А всього: 23211,71 грн. (а. с. 19). 26 жовтня 2021 приватним виконавцем виконавчого округу Сумської області Закорко В.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 67276541 з примусового виконання виконавчого напису №68607, виданого 28 травня 2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «ФК «АВАНСАР» заборгованості в загальній сумі 23211,71 грн., а також постановами державного виконавця з боржника стягнуто виконавчий збір в сумі 2321,17 грн., 490,00 грн. - розмір мінімальних витрат виконавчого провадження та 2321,17 грн. основної винагороди (а. с. 20-22). Норми права, які застосовує суд, мотиви їх застосування. За загальним правилом статей 15, 16\~ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до ст.\~18\~ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Статтею 87 Закону України\~«Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст.89 Закону України\~«Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число ) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків ( для юридичних осіб) строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили ; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Судом встановлено, що виконавчий напис виданий на підставі п.2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України\~«Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України\~«Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною. З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача. Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд наголошує, що як на підставу вчинення виконавчого напису, приватний нотаріус посилається на п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. Відповідні зміни до Постанови № 1172 та віднесення кредитного договору до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, були внесені Постановою Кабінету Міністрів України за № 662 від 26.11.2014 р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року визнано незаконною та нечинною постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині п.2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в тому числі за кредитними договорами. Отже, станом на 28.05.2021- дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу договору чи його дублікату, що має силу оригіналу. Вчинення виконавчого напису на підставі копій договорів чинним законодавством не передбачалось. Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений та не відносився до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Окрім цього, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України №1172 в редакції, яка діяла до моменту доповнення Переліку п. 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Крім того, згідно з позицією Верховного Суду, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Висновки суду. Виходячи з системного аналізу вищенаведених положень законодавства, поданих доказів, які не викликають сумнівів у їх допустимості та достовірності, суд дійшов до наступних висновків. Згідно ст. ст. 12 та 81\~ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, так і необґрунтованість вимог до боржника. Представник позивача зазначає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства та Порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами. Зокрема, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, відповідач ТОВ «ФК АВАНСАР» не звертався до неї з вимогою про повернення заборгованості за позикою. Неотримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило можливості позивача бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ «ФК АВАНСАР». Позивач не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому його визнано таким, що не підлягає виконанню. Розподіл судових витрат. За правилами\~ст. 141 ЦПК України\~суд стягує із відповідача на користь позивача судові витрати які пов`язані із сплатою судового збору та понесеними витратами на оплату правової допомоги. Відповідно до п. 3 ч. 1\~ст. 133 ЦПК України\~до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Відповідно до\~ч.\~1\~ст.\~141\~ЦПК\~України,\~-\~судовий збір\~покладається на\~сторони пропорційно\~розміру задоволених\~позовних вимог.\~За таких\~обставин з\~відповідача на\~користь позивача\~підлягає стягненню\~судовій збір\~в сумі\~1\~362\~грн., з\~яких:\~908\~грн.\~за подання\~позову та\~454\~грн.\~за подання\~заяви про\~забезпечення позову\~ (а. с. 25). Згідно із ч. ч. 2, 3\~ст. 137 ЦПК України\~за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018у у справі № 826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. При визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Вирішуючи питання про стягнення понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, суд виходить з того, що наявні у матеріалах справи: договір б/н від 02 грудня 2021 про надання правової допомоги з адвокатом Красноносом О.В., акт виконання робіт за договором від 14 лютого 2022 року, розрахунок розміру судових витрат на правову (правничу) допомогу за договором про надання правової допомоги від 14 лютого 2022 року, квитанції до прибуткового касового ордера № 02/12-2021 від 02.12.2021 року та № 14/02-2022 від 14.02.2022 року про сплату відповідно 4\~500 грн. та 1230 грн., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 3262 від 28.01.2020, ордер на надання правничої (правової) допомоги серія ВІ № 1068239, на думку суду, є обґрунтованою підставою для відшкодування витрат у сумі 5\~730, 00 грн. на професійну правничу допомогу. Щодо забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом, суд зазначає, що відповідно до ч. 7 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. На підставі викладеного,

Outcome: approved