Jurisdiction: civil
Date: 2022-05-04 00:00:00

Позивачка\~ 08.02.2022 року\~ звернулася\~ до\~ суду\~ із\~ позовом\~ до\~ відповідача про\~ визнання виконавчого напису\~нотаріуса таким,\~що не\~підлягає виконанню,\~ \~ мотивуючи тим, що оскільки стягнення проводить приватний виконавець виконавчого округу Полтавської області Голяник Оксана Юріївна за місцем знаходження основного майна боржника, яке знаходиться за місцем проживання/реєстрації позивача, а саме: [ADDRESS] , то позовна заява про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, подається за підсудністю до Полтавського районного суду Полтавської області. Обставини справи, якими позивач обгрунтовує свої вимоги: В провадженні приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Голяник Оксани Юріївни перебуває на виконанні ВП №677772697 від 06.12.2021 року, сторонами якого є - [PERSON] (надалі-боржник), [INFO] , РНОКПП: [NUMBER] , та ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ», код за ЄДРПОУ: 40966896. Про існування даного виконавчого провадження за ВП №677772697 від 06.12.2021 року боржник дізнався на сайті Єдиного реєстру виконавчих проваджень. Представником позивача, [PERSON] , направлено запит за вих. №374-22.12.2021/ЗПТ від 22.12.2021 року до приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Голяник Оксани Юріївни з проханням надати: 1.Копію постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №677772697 від 06.12.2021 р. з ідентифікатором доступу, орган ДВС- приватний виконавець виконавчого округу Полтавської області Голяник Оксана Юріївна, сторонами якого є - боржник [PERSON] , [INFO] , РНОКПП: [NUMBER] , та стягувач Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ», код ЄДРПОУ: 409666896. 2. Копію всіх документів виконавчого провадження ВП №677772697 від 06.12.2021 р., на підставі яких воно було відкрито, зокрема: заяву про відкриття виконавчого провадження, виконавчий напис та/або виконавчий лист, довіреність стягувана для пред`явлення на виконання виконавчого напису, кредитний договір із графіком платежів. Приватним виконавцем виконавчого округу Полтавської області Голяник Оксаної Юріївною не було направлено представнику позивача, [PERSON] , відповідь. Представником позивача, Цокало Т.М., були отримані матеріали виконавчого провадження ВП №677772697 від 06.12.2021 року знаходяться в Автоматизованій системі виконавчого провадження за ВП №677772697 ВП за. ідентифікатором доступу 5Г392Е124435, який знаходиться в Постанові про відкриття виконавчого провадження за ВП №677772697 від 06.12.2021 року. 15.11.2021 року Золотих Олександром Олександровичем, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат», пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, було запропоновано звернути стягнення з громадянки України, якою є [PERSON] , дата народження [INFO] , місце народження невідомо, місце роботи невідомо, реєстраційний номер облікової карти платника податків [NUMBER] , адреса реєстрації: [ADDRESS] , яка є Боржником за Договором №2139583 від 16.04.2021 року, укладеним з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МАНІФОЮ», ідентифікаційний код юридичної особи 42848369, правонаступником всіх прав та обов`язків якого за Договором факторингу №10-09/2021 від 10.09.2021 року є ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ АПЕРАЦІЇ» ідентифікаційний код юридичної особи 40966896 (Новий Кредитор), місцезнаходження: 03045, м. Київ, вул. Набережно - Корчуватська, 27, прим. 2, банківські реквізити АТ КБ «Приватбанк» МФО 320649 IBAN [NUMBER] , далі іменоване - Стягувач, заборгованість за Договором №2139583 від 16.04.2021 року. Строк платежу за Кредитним договором №2139583 від 16.04.2021 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 09.09.2021 року по 27.10.2021 року. Сума заборгованості складає 6194 (Шість тисяч сто дев`яносто чотири гривні 00 копійок), що складається з: -2000 (Дві тисячі 00 копійок) - прострочена заборгованість за сумою позики; -3184 (Три тисячі сто вісімдесят чотири гривні 00 копійок) - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування позикою; -1010 (Одна тисяча десять гривень 00 копійок) - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за прострочення позики. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувана, в розмірі 800,00 грн. (Вісімсот гривень 00 копійок), які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача становить 6994 (Шість тисяч дев`ятсот дев`яносто чотири гривні 00 копійок). Відповідно до пункту 4 Глави 11 та пункту 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5, цей виконавчий напис нотаріуса набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, а саме з 15 листопада 2021 року та може бути пред`явлений до примусового виконання протягом трьох років з моменту вчинення виконавчого напису. Зареєстровано в реєстрі за № 10143. Даний виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання до приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Голяник Оксани Юріївни. Щодо відсутності доказів відступлення прав вимоги за Кредитним договором. У матеріалах виконавчого напису відсутні докази на підставі яких право вимоги за Кредитним договором №2139583 від 16.04.2021 р., укладеним між [PERSON] та ТОВ «МАНІФОЮ» (код ЄДРПОУ: 42848369), правонаступником всіх прав та обов`язків за Договором факторингу №10-09/2021 від 10.09.2021 року є ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» (код ЄДРПОУ: 40966896), але жодних доказів даної обставини позивач не має. [PERSON] ніхто не повідомляв про наявність таких договорів про відступлення права вимоги, а ні ТОВ «МАНІФОЮ», а ні ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ». Згідно із ч. 2 ст. 516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням. Новий кредитор, ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ», не повідомив письмово [PERSON] про заміну первісного кредитора і про нові рахунки за якими необхідно було здійснювати платежі. Згідно із ч.2 ст.517 ЦК України, боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні. Відповідно до 4.2 ст.518 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання. Позивач [PERSON] не була належним чином повідомлена про заміну первісного кредитора, і не володіє інформацією та не володіє жодним доказом в підтвердження факту відступлення прав вимоги від ТОВ «МАНІФОЮ» до ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ». Щодо наявності спору про заборгованість З суті постанови ВП №67772697 від 06.12.2021 р. та виконавчого напису №10143 від 15.11.2021р. вбачається, що між ТОВ «МАНІФОЮ» і позивачем укладено Кредитний договір №2139583 від 16.04.2021 р. Стягнення заборгованості проводиться за період з 09.09.2021 року по 27.10.2021 року. Сума заборгованості складає 6194,00 (Шість тисяч сто дев`яносто чотири гривні 00 копійок), в тому числі: -2000 (Дві тисячі 00 копійок) - прострочена заборгованість за сумою позики; -3184 (Три тисячі сто вісімдесят чотири гривні 00 копійок) - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування позикою; -1010 (Одна тисяча десять гривень 00 копійок) - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за прострочення позики. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, в розмірі 800,00 грн. (Вісімсот гривень 00 копійок), які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача становить 6994 (Шість тисяч дев`ятсот дев`яносто чотири гривні 00 копійок). Згідно п.2.3.4. кредитного договору №2139583 від 16.04.2021 р. договір укладався строком на 30 днів, тобто строк договору закінчується 16.05.2021 р., що також підтверджується графіком розрахунків (додаток №1 до Договору) до кредитного договору. В свою чергу, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович проводить стягнення за виконавчим написом №10143 від 15.11.2021 р. в період з 09.09.2021 р. по 27.10.2021 р., що суперечить умовам цього кредитного договору. Цей Факт підтверджує спірність вчинення виконавчого напису №10143 від 15.11.2021 року. Відповідно до п. 2.4.1. до договору №2139583 від 16.04.2021 р. надається Додаток №1, за яким нараховуються за спадною процентною ставкою на підставі фіксованого середньоденного розміру процентів. Зі змісту графіку розрахунків до кредитного договору №2139583 від 16.04.2021 р. загальна вартість кредиту становить 2600,00 грн., з якої проценти за користування кредитом становлять 600,00 грн., сума кредиту становить 2000,00 грн., але приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович стягує заборгованість за виконавчим написом в загальному розмірі 6994,00 грн., з яких сума кредиту становить 2000,00 грн., відсотки за користування позикою становлять 3184,00 грн., відсотки за прострочення позики становлять 1010,00 грн., сума за вчинення виконавчого напису нотаріусом складає 800,00 грн., що суперечить графіку розрахунків та кредитному договору. Цей факт також підтверджує спірність вчинення виконавчого напису №62729 від 11.06.2021 року. Позивач звертає увагу суду, що в п.54 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 року по справі № 444/9519/12 зроблено наступний висновок, який є обов`язковим (преюдиційним) для застосування судами нижчих інстанцій: Згідно п.2.3.4. кредитного договору №2139583 від 16.04.2021 р. договір укладався строком на 30 днів, тобто строк договору закінчується 16.05.2021 р. В свою чергу, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович проводить стягнення за виконавчим написом №10143 від 15.11.2021 р. в період з 09.09.2021 р. по 27.10.2021 р., що суперечить умовам цього кредитного договору. Цей факт підтверджує спірність вчинення виконавчого напису №10143 від 15.11.2021 року. Позивач звертає увагу суду, що в п.54 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 року по справі № 444/9519/12 зроблено наступний висновок, який є обов`язковим (преюдиційним) для застосування судами нижчих інстанцій: «...Враховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.» Але всупереч умовам договору та позиції Верховного Суду викладеної в Постанові від 28.03.2018 року по справі № 444/9519/12, нотаріус вчиняє виконавчий напис та незаконно стягує заборгованість в сумі 6994,00 грн. за період з 09.09.2021 р. по 27.10.2021 р., оскільки за вказаний період часу, згідно умов договору не могло бути нараховано жодної заборгованості окрім заборгованості в порядку статті 625 ЦК України. Нотаріус не вчинив жодної дії спрямованої на встановлення Факту безспірності заборгованості, а вона очевидно що є спірною. Згідно п. 3.1 глави 16 Розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При цьому, безспірною є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість судового спору між сторонами з приводу стягнення заборгованості за кредитним договором. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16) Висновок: є наявна спірна безспірна заборгованість, яка стягується за виконавчим написом №10143 від 15.11.2021 року та не підтверджена жодним доказом та суперечить законодавству. Кредитний договір №2139583 від 16.04.2021 р. не нотаріально посвідчений, тому приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович не мав права вчиняти виконавчий напис №10143 від 15.11.2021 р. Щодо вимог про наявність виписки з рахунку Відповідно до п.2 ПЕРЕЛІКУ, Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису зокрема додаються: б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості. Виконавчий напис №10143 від 15.11.2021 року вчинений на Кредитному договорі не має виписку з особового рахунка. Позивачу не відомо з чого саме виходив нотаріус при визначенні суми заборгованості, оскільки відсутня виписка в якій зазначено: що це за рахунок, в якій установі він відкритий та на якій підставі, та чи має вона обов`язкові реквізити встановлені вимогами чинного законодавства Тобто не можливо, на підставі яких документів було відображено операції з надання кредиту та його повернення. Згідно із п.61 Положення «Про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України» затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.07.2018 № 75, Форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та виписки з них мають містити обов`язкові реквізити. Виписка в матеріалах виконавчого напису відсутня. А відтак неможливо на підставі якого документу можна встановити факти: погашення чи не погашення кредиту та видати виконавчий напис. Позивач вважає, що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню в зв`язку із наступним: -нарахування заборгованості суперечить п.54 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 року по справі № 444/9519/12; -нотаріусом не перевірено факт безспірності заборгованості на що звертає увагу Верховний суд в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16: -нотаріус вчинив виконавчий напис, на підставі документів які не підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; -відсутня виписка з особового рахунка, що є обов`язковою для вчинення виконавчого напису; -нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався п.2 ПЕРЕЛІКУ, який постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 визнано Незаконним та нечинним; -вчинення виконавчого напису на нотаріально не посвідченому договорі суперечить висновкам Верховного Суду, що викладені в п.83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 по справі № 910/10374/17; -вчинення виконавчого напису на не нотаріально посвідченому договорі суперечить позиції Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 та від 12 березня 2020 року у справі N 757/24703/18-ц . Орієнтовний розрахунок суми судових витрат які поніс позивач і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи становить 5988,60 грн. Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України). Згідно зі статтею 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо. Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги (стаття 15 ЦПК України). Згідно із ч.З ст.133 ЦПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу. Відповідно до п.1.2 ч.І ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги клієнту. 22.12.2021 між [PERSON] , як клієнтом, з однієї сторони та [PERSON] , як адвокатом, з іншої сторони, було укладено договір №383/22-12-2021 про надання правничої допомоги від 22.12.2021 р. Відповідно до п.1.1 даного договору, у відповідності до статті 59 Конституції України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правничої допомоги Клієнту на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правничої допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору на умовах визначених даним договором. Згідно із п. 2.1. Договору, Правнича (правова) допомога за даним договором включає в себе: -юридичні консультації Клієнта до подачі позову; -підготовку документів для подачі та написання позову до Полтавського районного суду Полтавської області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню; -юридичний супровід справи клієнта під час судового розгляду в судах всіх інстанції, та юридичний супровід справи клієнта під час виконання рішення суду; -підготовку адвокатських запитів спрямованих на надання правничої допомоги клієнту, інші види правової допомоги передбачені даним договором. Згідно із ч.І. ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Відповідно до ч.2. ст. 137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1)розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2)розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Відповідно до п.3.1. договору, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення, представництва та надання інших видів правничої допомоги клієнту. Згідно із п.3.2. договору, порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються даним договором про надання правничої допомоги, детальним описом робіт "(наданих послуг) або додатковою угодою до даного договору. Відповідно до п.4.4. Адвокат, за даним договором, не має обмежень на вчинення процесуальних дій, має всі повноваження на ведення справи в судді першої, апеляційної та касаційної інстанцій, має право здійснювати від імені клієнта всі його процесуальні право та обов`язки без обмежень. За п.4.7. Адвокат має право припинити виконувати свої обов`язки за даним договором в зв`язку з не виконанням, або неналежного виконання, клієнтом умов цього договору щодо оплати гонорару. Згідно Акту приймання-передачі наданої правничої допомоги №1 до Договору №383/22- 12-2021 про надання правничої допомоги від 22.12.2021 р., Адвокатом, [PERSON] станом на 07.02.2022 виконано ряд послуг за Договором. \~ \~ \~ \~Клієнтом станом на 07.02.2022 р. внесено гонорару 4500,00 грн., готівкою, згідно квитанції №383 в сумі 4500,00 грн. від 07.02.2022 року. \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~4500,00 грн. \~ \~ \~ \~Станом на 07.02.2022 р. сума невідпрацьованого гонорару складає: \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~ \~0,00 грн. Частиною 3 ст.137 ЦПК України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. На виконання цієї статті позивач подає разом із позовною заявою до суду Детальний опис наданих йому послуг адвокатом Цокало Т.М. на підставі Договору №383/22-12-2021 про надання правничої допомоги від 22.12.2021р. Відповідно до Правової позиції Верховного суду щодо розподілу витрат за надану професійну правничу допомогу, яка викладена у постанові від 02 вересня 2020 року у справі 329/766/18, то згідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону). Крім того, адвокат не повинен підтверджувати розмір гонорару, якщо гонорар встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі. Розмір винагороди за надання правової допомоги визначений у Договорі у вигляді фіксованої суми, не змінюється в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу, що узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28.12.2020 р. по справі №640/18402/19. Отже, детальний опис наданих послуг до Договору №383/22-12-2021 про надання правничої допомоги від 22.12.2021 року містить тільки фіксовану оплату, що відповідає вимогам доказування надання правничої допомоги та не ускладнює перевірку обгрунтованості витрат та їхню пропорційність до предмета спору. Прохала: 1.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №10143 вчинений 15.11.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем в якому запропоновано звернути стягнення з громадянки України [PERSON] , [INFO] , що зареєстрована за адресою: [ADDRESS] , реєстраційний номер облікової картки платника податків - [NUMBER] , яка є Боржником за Кредитним договором №2139583 від 15.11.2021 року, укладеним із Первісним кредитором - ТОВ «МАНІФОЮ» (код ЄДРПОУ 42848369), право вимоги за яким було відступлено до Нового кредитора - ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ», (код ЄДРПОУ 40966896), відповідно до Договору факторингу №10-09/2021 про відступлення прав та обов`язків від 10.09.2021 року, (зареєстрованим за адресою: [ADDRESS] ), який є стягувачем за виконавчим написом № 10143 вчинений 15.11.2021 року. 2. Стягнути із ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» (місцезнаходження юридичної особи: 03045, Україна, місто Київ, вулиця Набережно- Корчуватська, будинок 27, приміщення 2, код ЄДРПОУ 40966896), на користь [PERSON] (адреса реєстрації: [ADDRESS] , реєстраційний номер облікової картки платника податків - [NUMBER] ) усі понесені неї судові витрати, а саме: сплата судового збору за подання позовної заяви у розмірі 992,40 грн., сплата судового збору за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 496,20 грн., витрати на правничу допомогу у розмірі 4500,00 грн., разом судові витрати складають 5988,60 грн. Сторони в засідання повторно не з`явилися, хоча заздалегідь повідомлялися належним чином про день та час розгляду справи, про що маються докази в матеріалах справи у вигляді відомостей щодо доставки електронних повідомлень та представник позивача Цокало Т.М. надала заяву про розгляд справи у її відсутності, де не заперечувала щодо розгляду справи в заочному порядку. Треті особи не повідомили причини не явок. Відповідачем не надано відзиву на позову. Тому, суд вважає за можливе розгляд справи по суті у відсутності належно повідомлених, не з`явившихся сторін по наявним матеріалам справи згідно ст. 223, 280-281 ЦПК України. \~\~\~\~\~\~ Судом\~ встановлено\~ всі обставини,\~ на які\~ послався\~ в позові\~ позивач\~ і вони\~ підтверджуються\~ матеріалами\~ справи\~на\~ а. с. 10 30, 41-57. Суд,\~ дослідивши\~ докази, якими\~ обґрунтовується\~ позов,\~ вважає,\~ що\~ позовні вимоги про визнання вчиненого виконавчого напису таким, що не підлягає задоволенню та зобов`язання повернути позивачу незаконно стягнути кошти з пенсії підлягають\~ задоволенню\~відповідно до ст. 8, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки відповідачем не надано суду доказів на спростування зазначених позивачем обставин відповідно до ст. 81 ЦПК України. Відповідно до ст.18 ПК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно ч.2ст.1 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріальних в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). Згідно з частиною першою статті 39 ЗУ «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України. Виходячи з положень ст. 87 ЗУ «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. за №1172, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості. При цьому, відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Згідно п.3.1, 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують спірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (п. 3.5. Порядку). Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав стягувана шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, а перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Крім того, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20,05.2015 року у справі №6-158цс15. Сторона позивача не погоджується із сумою загальної заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі, тобто в даному випадку існує спір про те, що заборгованість визначена невірно. Так, згідно ст.50 ЗУ «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання письмової вимоги боржнику про усунення порушень. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. В постанові Верховного Суду від 22.03.2021 р. (справа №653/4444/17) зазначено, що суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Підставами визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є недотримання визначеної Законом України «Про нотаріат» та Порядком процедури вчинення виконавчих написів. Тобто, при оспорюванні виконавчих написів, позивачі звертаються з позовом про визнання їх такими, що не підлягають виконанню, з тих підстав, що суми, на які вчинено виконавчий напис, не є безспірним, стягувач не надав нотаріусу усі документи, які підтверджують заборгованість, пропущений строк вчинення виконавчого напису тощо. Крім того, саме по собі вчинення виконавчого напису за кредитним договором є незаконним (таке право не передбачено законом), оскільки Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017. (залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14), визнав незаконною та нечинною постанову КМУ №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів - в тому числі за кредитними договорами. Отже, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. мав право вчинити виконавчий напис виключно на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, як це передбачено п. 1 Положення КМУ. Щодо попущення норм права третью особою 1 при вчиненні виконавчого напису Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року по справі № 826/20084/14, яку ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, залишено без змін, визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провалиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема: «п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а)оригінал кредитного договору; б)засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили». Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Аналогічна правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17. Згідно до ч. 4 ст. 263 ППК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Оскільки оскаржуваний виконавчий напис вчинений вже після набрання законної сили постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, тому він є незаконним та вчинений з порушенням вимог законодавства. Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами. Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення. У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду "цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необгрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимогі та у виконавчому написі. Вчинення виконавчого напису за кредитним договором є незаконним (таке право не передбачено законом), оскільки Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, (залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі № 826/20084/14), визнав незаконною та нечинною постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в тому числі за кредитними договорами. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (надалі - «Перелік»), Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи: -якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; -за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку). Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку. 26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами" та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин". Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості. Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 20 І 7 року у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року було залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року. Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Кредитний договір №2139583 від 16.04.2021 р. не нотаріально посвідчений, тому приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович не мав права вчиняти виконавчий напис №10143 від 15.11.2021 р. Відповідно до п.2 ПЕРЕЛІКУ, Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису зокрема додаються: б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості. Виконавчий напис №10143 від 15.11.2021 року вчинений на Кредитному договорі не має виписку з особового рахунка. Позивачу не відомо з чого саме виходив нотаріус при визначенні суми заборгованості, оскільки відсутня виписка в якій зазначено: що це за рахунок, в якій установі він відкритий та на якій підставі, та чи має вона обов`язкові реквізити встановлені вимогами чинного законодавства Тобто не можливо, на підставі яких документів було відображено операції з надання кредиту та його повернення. Згідно із п.61 Положення «Про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України» затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.07.2018 № 75, Форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та виписки з них мають містити обов`язкові реквізити. Виписка в матеріалах виконавчого напису відсутня. А відтак неможливо на підставі якого документу можна встановити факти: погашення чи не погашення кредиту та видати виконавчий напис. Виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню в зв`язку із наступним: -нарахування заборгованості суперечить п.54 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 року по справі № 444/9519/12; -нотаріусом не перевірено факт безспірності заборгованості на що звертає увагу Верховний суд в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16: -нотаріус вчинив виконавчий напис, на підставі документів які не підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; -відсутня виписка з особового рахунка, що є обов`язковою для вчинення виконавчого напису; -нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався п.2 ПЕРЕЛІКУ, який постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 визнано Незаконним та нечинним; -вчинення виконавчого напису на нотаріально не посвідченому договорі суперечить висновкам Верховного Суду, що викладені в п.83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 по справі № 910/10374/17; -вчинення виконавчого напису на не нотаріально посвідченому договорі суперечить позиції Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 та від 12 березня 2020 року у справі N 757/24703/18-ц . Судові витрати по справі понесені позивачем підлягають відшкодуванню із відповідача на підставі ст. 141 ЦПК України, оскільки є доведеними.

Outcome: approved