Jurisdiction: civil
Date: 2022-04-13 00:00:00

У жовтні 2021 року позивач [PERSON] , в інтересах якого діє представник - адвокат Печінка П.В. звернувся до суду із позовом в якому проси суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 109649, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем 08 червня 2021 року про стягнення з [PERSON] на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛІТ ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором № 2003643472 від 29 квітня 2013 року, якому ТОВ «ФІНПРОМ МАРКЕТ» відступило право вимоги на підставі Договору факторингу № 250521-ФК від 25 травня 2021 року, якому в свою чергу ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ» відступило право вимоги на підставі Договору факторингу № 20/ФК від 09 липня 2020 року, якому в свою чергу ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЄВРОПЕЙСЬКА АГЕНЦІЯ З ПОВЕРНЕННЯ БОРГІВ» відступило право вимоги на підставі Договору факторингу № 28/12/18 від 28 грудня 2018 року, якому ПАТ «ОТП Банк» на підставі Договору факторингу № 24/03/17/3 від 24 березня 2017 року відступило право вимоги за Кредитним договором № 2003643472 від 29 квітня 2013 року укладеного між ПАТ «ОТП Банк» та [PERSON] заборгованості у розмірі 25533,67 грн.. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 29 квітня 2013 року між ПАТ «ОТП Банк» та позивачем було укладено кредитний договір № 2003643472 за умовами якого ПАТ «ОТП Банк» надав позичальнику грошові кошти, а позичальник зобов`язався повернути грошові кошти і сплати відсотки за користування в сумі, строки, на умовах, що передбачені в цьому договорі. Позивач умови укладеного договору належним чином не виконав, проте, Кредитор після наступления права вимоги не вжив жодних активних дій для реалізації своїх прав для примусового стягнення боргу. Вважає, що зазначена пасивна позиція Кредитора вказувала на відсутності у нього бажання пред`являти матеріальні претензії до позичальника і таким чином спливли всі передбачені законом строки для примусового стягнення боргу. Проте, на початку жовтня 2021 року позивачу надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Вариводи Д.В. від 16.09.2021 року про відкриття виконавчого провадження №66861661 по примусовому виконанні виконавчого напису №109649, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з позивача на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛІТ ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором № 2003643472 від 29 квітня 2013 року в розмірі 25533,67 грн.. З виконавчого напису вбачається, що відповідач на підставі договорів відступлення права вимоги є правонаступником ПАТ «ОТП Банк». Однак, жодного повідомлення він не отримував про наявність заборгованості ні від ПАТ «ОТП Банк» ні від правонаступників про якого він дізнався лише із змісту виконавчого напису, не отримував жодних повідомлень про зміну кредитора за договором позики або вимог про погашення заборгованості від правонаступника, включаючи відповідача. Виходячи із змісту виконавчого напису він має заборгованість за кредитним договором. Вважає, що розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та комісій, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Тому зазначає, що виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат». Також вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріус вчинив його з порушенням вимог законодавства, а саме, не перевіривши безспірності розміру заборгованості. А відтак нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис. Позивач в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце проведення судового засідання. Про причини своєї неявки не повідомив. Представник позивача - адвокат Печінка П.В. у судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити, не заперечує щодо ухвалення заочного рішення. Представник відповідача ТзОВ «Фінансова компанія «ЕЛІТ ФІНАНС» в судове засідання не з`явився, хоча про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Про причини своєї неявки не повідомив, а тому зі згоди позивача суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст. 280 ЦПК України. Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. в судове засідання не з`явився, хоча про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Про причини своєї неявки не повідомив. Відповідно до вимог ст. 280 ЦПК України у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений про час та місце судового засідання і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності, а також не подано відзиву на позовну заяву, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи. Суд, вважає за необхідне провести заочний розгляд справи на підставі наявних у справі доказів. Заслухавши представника позивача, дослідивши та всебічно проаналізувавши обставини справи в їх сукупності, оцінивши зібрані по справі докази, суд дійшов наступного висновку. Згідно з ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. У відповідності до вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Виходячи із матеріалів справи судом встановлено, 29 квітня 2013 року між ПАТ «ОТП Банк» та позивачем було укладено кредитний договір № 2003643472. (а.с.15,16). Згідно інформації про виконавче провадження від 08.10.2021 року, постановою приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Вариводи Д.В. від 16.09.2021 року відкрито виконавче провадження №66861661 по примусовому виконанні виконавчого напису №109649, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. про стягнення з позивача на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЕЛІТ ФІНАНС» заборгованості за кредитним договором № 2003643472 від 29 квітня 2013 року в розмірі 25533,67 грн.. (а.с.11,12). З виконавчого напису вбачається, що відповідач на підставі договорів відступлення права вимоги є правонаступником ПАТ «ОТП Банк». (а.с.14). Однак, позивач не отримував жодних повідомлень про наявність заборгованості ні від ПАТ «ОТП Банк» ні від правонаступника про якого він дізнався лише із змісту виконавчого напису, не отримував жодних повідомлень про зміну кредитора за договором або вимог про погашення заборгованості від правонаступника, включаючи відповідача. Виходячи із змісту виконавчого напису позивач має заборгованість за кредитним договором, проте, йому невідомо про обставини чи при вчиненні виконавчого напису нотаріус, третя особа отримувала від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та комісій, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року за № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (Глава 16 розділу ІІ Порядку). Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (підпункт 1.1. та підпункт 1.2. пункту 1 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: - відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; - дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; - строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). З матеріалів справи вбачається, що позивач жодного повідомлення та/або вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором № 2003643472 від 29 квітня 2013 року - не отримував. Підпунктом 3.1. пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку, визначено виключні умови відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, а саме нотаріус має право вчиняти виконавчі написи виключно якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання (пункт 1 Переліку документів). З тексту оспорюваного виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався статтею 34, 87 - 91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року за № 1172. Відповідно пункту 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14), яка ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року залишена без змін, визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили з моменту її проголошення. Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону. Відповідно до частини 5 статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Нормами статті 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків: Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується тільки формальними ознаками. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості в її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто нотаріус повинен упевнитися в розумності боржником пред`явлених до нього вимог і саме головне визнання їх. Документом що підтверджує такий факт, є саме отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. Однак дані докази відсутні, оскільки [PERSON] жодної вимоги не отримував. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Слід зазначити, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вищезазначені норми закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, штрафних санкцій, тощо у виконавчому напису зроблено Відповідачем одноособово без урахування думки та позиції Позивача який не відповідає в повному обсязі дійсним обставинам. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого Відповідачем, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не є доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Постановою Пленуму ВСУ від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» у пункті 13 роз`яснено, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та ст.ст. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» на підтвердження факту безспірності заборгованості відповідач мав би надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції, та інше, які підтверджують факти оплати або неналежної оплати позивачем кредитної заборгованості. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнанні їх. Зокрема, документом, що може (з врахуванням заяв чи листів боржника) підтверджувати такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. З урахуванням наведено, слід дійти до висновку, що у розпорядженні нотаріуса були відсутні документи, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання. Згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. З огляду на означене, оцінюючи належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному і повному з`ясуванні обставин справи, суд приходить до висновку про доведеність обставин, якими обгрунтовуються позовні вимоги і позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі. Відповідно до положень ст. 141 Цивільного процесуального кодексу України, вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд присуджує стягнути з відповідача на користь позивача витрати на оплату судового збору у розмірі 908,00 грн..

Outcome: approved