Jurisdiction: civil
Date: 2022-02-09 00:00:00

Позивач звернулася до суду із вищезазначеним позовом в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи [PERSON] від 08.11.2021 року №30-к, підписаний директором Комунального закладу «Онуфріївська школа мистецтв» Онуфріївської селищної ради та стягнути з відділу культури, туризму, молоді та спорту Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області на користь [PERSON] середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня відсторонення від роботи 08.11.2021 року по день прийняття судом рішення. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач працює викладачем за основним місцем роботи в Комунальному закладі «Онуфріївська школа мистецтв» Онуфріївської селищної ради, яка підпорядкована відділу культури, туризму, молоді та спорту Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області. 01.11.2021 року позивач отримала від виконуючої обов`язки директора школи мистецтв Троянської С.І. повідомлення від 29.10.2021 року №2 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» за підписом начальника відділу культури, згідно з яким відділ культури просив надати до 05.11.2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.11.2011 року №595. Із даним повідомленням позивач ознайомилася та одночасно вказала застереження у ньому про свою незгоду з викладеним. 04.11.2021 року позивачем подано до відділу культури заяву-відповідь про відмову у задоволенні прохання щодо надання персональних даних, у якій позивач, зокрема зазначила, що не надає дозволу на обробку персональних даних, які стосуються її здоров`я, факту звернення за медичною допомогою, діагнозу, а також про відомості одержані при медичному обстеженні, методи лікування, методи діагностики, профілактики або лікування, проведення профілактичних щеплень, тестування методом полімеразної ланцюгової реакції, перенесення хвороби, наявність протипоказань до вакцинації, наявність профілактичного щеплення від COVID-19 експерименту. Із зазначених причин позивач відмовила у задоволенні прохання відповідача-2 надати дані про наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до вищезазначеного Переліку. Із заявою аналогічного змісту 05.11.2021 року ознайомився й отримав один її примірник директор школи мистецтв. 08.11.2021 року директор Онуфріївської школи мистецтв Троянський І.Г. на підставі вищевказаного повідомлення відділу культури вручив позивачу наказ №30-к від 08.11.2021 року про відсторонення її від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Позивач не погодилася із вказаним наказом та подала письмові заперечення з якими директор ознайомився, зробивши відповідний запис. Вважає вищевказані дії відповідачів неправомірними, що спонукало її звернутися до суду з даним позовом та його предметом. Позивач стверджує, що при видачі оспорюваного наказу директор керувався, зокрема, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153, а також пунктом 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236. Вважає, що виконанням вказаних підзаконних нормативних актів було порушено її право на працю передбачене ст. 43 Конституції України, а також право на своєчасне одержання заробітної плати, яка є складовою права на працю. Зазначає, що уповноважений Верховної ради України з прав людини у своїй офіційній заяві опублікованій на сайті зауважила, що практична реалізація наказу від 04.10.2021 року №2153 в рамках чинного законодавства може призвести до порушення права на добровільність профілактичного щеплення та права на працю працівників закладів освіти, наукових установ та органів виконавчої влади, оскільки вакцинація проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до чинного законодавства України є добровільною для усіх груп населення та професійних груп, про що наголошено і в розділі «Мета та цілі впровадження вакцини від корона вірусної хвороби COVID-19» Дорожньої карти, затвердженої наказом МОЗ України від 24.12.2020 року №3018. Зазначає, що ст. 64 Конституції України, позивач зазначає, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строк дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. До такої думки дійшов і Конституційний суд України у своєму рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020 року. У п. 3.2 мотивувальної частини рішення зазначено що такі обмеження конституційних прав можуть встановлюватися виключно Законом, ухваленим Верховною радою України. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19 і 64 Конституції України. Позивач резюмує, що таким чином обмеження конституційного права громадян на працю можливе виключно в умовах воєнного або надзвичайного стану, які на території України не введено. В усіх інших випадках обмеження такого права завжди буде незаконним, що і мало місце в даному правовому спорі. Посилаючись на норми чинного законодавства у сфері захисту персональних даних та на норми Конституції України позивач зазначає, що ультимативна пропозиція начальника відділу культури, туризму, молоді та спорту Онуфріївської селищної ради Балим С.О. щодо надання позивачем вказаних документів обмежує її конституційні права і свободи, зокрема встановлені ст. 32 Конституції України, як то неможливість втручання в її особисте і сімейне життя та заборону збирання, зберігання, використання і поширення конфіденційної інформації про неї без її згоди. Також позивач вважає незаконною процедуру відсторонення її від роботи з огляду на ст. 46 КЗпП України, п.5 ч.1 ст. 7 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», які зобов`язують підприємства, установи і організації усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Та, зазначає, що оскільки в оспорюваному наказі відсутнє посилання, як на підставу його винесення, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того, зазначає, що вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не встановлювало на час видання наказу переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи, оскільки безпосередньо в тексті наказу таких даних немає. Та наводить дані з Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 року, зі змінами, що до даного Переліку увійшли, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної, середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Натомість сам Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а лише затверджує Перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, та стверджує, що фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 самим наказом МОЗ України від 04.10.2021 року для певних професій, виробництв та організацій не визначена. Також позивач стверджує у позовній заяві, що у правовому полі чинного законодавства України карантин не введено. А тому, п.41-6 постанови КМ України №1236 не підлягає застосуванню. Ухвалою суду від 30.12.2021 року позовну заяву залишено без руху. Ухвалою суду від 10.01.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання для розгляду справи по суті. Відзив від відповідачів не надійшов. В судовому засіданні позивач повністю підтримала позовні вимоги з підстав зазначених у позовній заяві та просила їх задовольнити, зазначила, що оспорюваний наказ вважає незаконним, через який вона не працює та не отримує заробітну плату відповідно не має можливості забезпечувати свою сім`ю, оскільки не надала дані про щеплення, та додатково зазначила, що ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає обов`язкові профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які включаються до календаря щеплень. У вказаній статті закону конкретно про щеплення від Ковід-19 не вказано. Та, зазначила, що фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку №2153 від 04.10.2021 року є незаконним. Вважає, що Кабмін та МОЗ видали Постанови і Накази, але з Законами їх не узгодили, як наслідок вони суперечать законодавству. Та, зазначила, що ст.46 КЗпП України не передбачено відсторонення від посади через відмову від щеплення проти Ковід-19, бо в цій статті йдеться про відмову від медогляду, а не від щеплення від Ковід-19, тому немає підстав для її відсторонення від роботи за відмову від щеплення проти Ковід-19, тобто прямо визначена підстава відсутня. В судовому засіданні відповідач-1 суду пояснив, що він не задоволений ситуацією, що склалася. На даний час не функціонує відділ сольного співу, діти не мають навчання. Але, згідно посадової інструкції він повинен виконувати нормативно-правові та підзаконні акти. Зазначив, що перед тим як підписати оскаржуваний наказ він консультувався зі своїм керівництвом та висловив сумнів, що будь-хто інший із його колег вчинив по іншому. Також наголосив, що якби він не виніс оскаржуваний наказ, тобто не виконав вимоги підзаконних нормативних актів, то його б звільнили з роботи та застосували б до нього штраф у розмірі 34000 грн. В судовому засіданні відповідач-2 суду пояснила, що у роботі керується нормативно-правовими актами. Відповідно до постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 продовжено дію карантину до 31.03.2022 року. У виступі посилалася на ст. 3 Конституції України та зазначила, що саме життя людини є пріоритет до безпеки та інтереси однієї особи не можуть домінувати. Всі працівники установи пройшли вакцинування, а позивач відмовилася, що наражає колег по роботі та інших дітей на небезпеку зараження небезпечним вірусом. Посилаючись на ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" представник зазначила, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. В разі відмови від обов`язкового профілактичного щеплення працівник відстороняється від роботи. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, відповідно до п.3 якого визначено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Враховуючи зазначене представник заперечила позовні вимоги позивача, оскільки працівником не було відпрацьовано час протягом якого вона відсторонена. Заслухавши в судовому засіданні сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, врахувавши, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить наступного висновку. Відповідно до наказу директора Онуфріївської школи мистецтв відділу культури і туризму Онуфріївської районної державної адміністрації Троянського І.Г. №4-к від 02.09.2014 року судом встановлено, що позивач прийнята на посаду викладача сольного співу з 02.09.2014 року з оплатою за фактичним навантаженням (а.с.8а). Відповідно до\~засвідченої копії\~витягу з\~трудової книжки\~ [NUMBER] \~виданої 01.09.1996\~року на\~ім`я\~ [PERSON] ,\~ [INFO] ,\~судом встановлено,\~що на\~підставі наказу\~№4-к\~від 02.09.2014\~року позивач\~призначена на\~посаду викладача\~сольного співу\~Онуфріївської школи\~мистецтв,\~запис №16\~від 02.09.2014\~року,\~та на\~підставі рішення\~сесії Онуфріївської\~селищної ради\~від 26.01.2021\~року №85\~змінено найменування\~закладу на\~комунальний заклад\~"Онуфріївська\~школа мистецтв"\~Онуфріївської селищної\~ради,\~запис №17\~від 23.02.2021\~року (а.с.100-102). Відповідно до повідомлення від 29.10.2021 року №2 "Про обов`язкове профілактичне щеплення проти "COVID-19", підписаного начальником відділу культури, туризму, молоді та спорту Онуфріївської селищної ради С.Балим, судом встановлено, що останнє вручено 01.11.2021 року [PERSON] та в якому останній повідомлено, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 року №2153 просили до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р. №595. Та, зазначено, що якщо до 05.11.2021 року не буде надано один із зазначених документів, 08.11.2021 року [PERSON] буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06.04.2000 №1645-ІІІ. Також у зазначеному повідомленні [PERSON] проінформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за неї страховий внесок на соціальне страхування. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде до стажу ,що дає право на щорічну відпустку. Також судом встановлено, що позивач ознайомившись із зазначеним повідомленням висловила про свою не згоду з ним та надала заяву-відповідь про відмову у задоволенні прохання щодо надання персональних даних та заяву-відповідь на повідомлення про відмову у задоволенні прохання щодо надання персональних даних, а також подала відповідачу-1 заперечення (а.с.9, 10-20, 22). Судом встановлено, що наказом Онуфріївської школи мистецтв Відділу культури, туризму, молоді та спорту Онуфріївської селищної ради від 08.11.2021 року №30-к «Про відсторонення від роботи [PERSON] » [PERSON] , викладача сольного співу Онуфріївської школи мистецтв, відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. При винесенні зазначеного наказу директор школи керувався ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 р. №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 (а.с. 21). Відповідно до копії статуту Комунального закладу "Онуфріївська школа мистецтв" Онуфріївської селищної ради (в новій редакції), код ЄДРПОУ 26449772, який затверджено рішенням Онуфріївської селищної ради від 26.01.2021 року №85, судом, зокрема, встановлено, що Онуфріївська школа мистецтв є початковою ланкою спеціалізованої мистецької освіти, належить до системи позашкільної освіти, п.1.2 розділу І; комунальним закладом культури, засновником якого є Онуфріївська селищна рада, п.1.3 розділу І. Повна назва закладу: Комунальний заклад "Онуфріївська школа мистецтв" Онуфріївської селищної ради, п.1.8 розділу І. Онуфріївська школа мистецтв є юридичною особою, діє на підставі зазначеного Статуту, обслуговується централізованою бухгалтерією відділу культури, освіти, молоді та спорту, п.24 розділу ІІ (а.с.23-34). Відповідно до копії посадової інструкції викладача Онуфріївської школи мистецтв, затвердженої директором Онуфріївської школи мистецтв 01.09.2020 року, з якою ознайомлена під підпис позивач, судом зокрема встановлено, що викладач призначається на посаду та звільняється з посади директором. Викладач безпосередньо підпорядкований директору школи навчальної роботи, порушення законодавства України, наказів, розпоряджень, інструктивних документів державних органів, управління, Статуту і Правил внутрішнього трудового розпорядку школи, наказів і розпоряджень директора, розпоряджень завідуючого відділом, пункти 1.1, 1.3, 5.1 (а.с.38-39, 103). Із копії довідки про доходи виданої відділом культури, туризму, молоді та спорту Онуфріївської с/р 03.12.2021 року №01-18/234 судом встановлено, що середньоденна з/п [PERSON] за вересень, жовтень місяці 2021 року складає 404,09 гривень (а.с.43). Суд відхиляє інші докази надані позивачем, як такі, що не стосуються предмета позову. Відповідно до статті 1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава. Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Статтею 43\~Конституції кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. У рішенні «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands), п. 22, Series A № 91, ЄСПЛ нагадав, що фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватного життя», яке захищається статтею 8 Конвенції. У рішеннях «Y.F. проти Туреччини» (Y.F. v. Turkey), заява № 24209/94, п. 33, та «Соломахін проти України» (Solomakhin v. Ukraine), заява № 24429/03, п. 33, ЄСПЛ вказав, що тіло особи стосується найбільш особистісного аспекту приватного життя і обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно є мінімальним, становить втручання у це право. Таке втручання призводить до порушення статті 8 Конвенції, якщо не доведено, що воно здійснювалось «згідно із законом», переслідувало одну або більше законних цілей, визначених пунктом 2, та їхнє досягнення було «необхідним у демократичному суспільстві». У рішенні Oleksandr Volkov v. Ukraine, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя». Згідно з практикою ЄСПЛ вислів «згідно із законом» у пункті 2 статті 8 Конвенції вимагає серед інших речей, що захід, про який йдеться, повинен мати підґрунтя в національному законодавстві (рішення у справі «Олександра Дмітрієва проти Росії» (Aleksandra Dmitriyeva v. Russia), заява № 9390/05, п. 104). Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст. 1). Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від <…> стану їхнього здоров`я <…>. Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 КЗпП України, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України. Відповідно до ч.1 ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Відповідно до ст. 1 зазначеного закону календар профілактичних щеплень (далі - календар щеплень) - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Згідно з ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в оспорюваному наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Отже, статтею 12\~зазначеного Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу. Щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12\~Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом. Частинами третьою, четвертою статті 12\~Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.\~\~Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України. Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань. Пунктом 416 постанови Кабінету\~Міністрів України\~від 09.12.2020\~№ 1236\~«Про встановлення\~карантину та\~запровадження обмежувальних\~протиепідемічних заходів\~з метою\~запобігання поширенню\~на території\~України гострої\~респіраторної хвороби\~COVID-19,\~спричиненої коронавірусом\~SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі - Постанова КМУ №1236), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12\~Закону України\~«Про захист\~населення від\~інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства\~охорони здоров`я\~України від\~04.10.2021\~№ 2153 (далі - Наказ МОЗ). Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Наказом Міністерства здоров`я України від 16.09.2011 року №595 "Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів" затверджено, зокрема, календар профілактичних щеплень. Згідно з преамбулою зазначеного наказу, останній прийнято відповідно до статті 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", статей 1, 12 та 13 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та Закону України "Про затвердження Загальнодержавної програми імунопрофілактики та захисту населення від інфекційних хвороб на 2009-2015 роки", з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України та попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики. Відповідно до п.1, п.2 розділу І Календаря профілактичних щеплень в Україні календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. Тобто, перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення визначаються відповідним календарем, що встановлено статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Норми вказаного Календаря, який затверджений наказом МОЗ України, також визначають, що саме цей календар встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями (абз.3 п.1 розділу 1 зазначеного календаря). Однак, захворювання COVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь-якому із розділів Календаря профілактичних щеплень, у зв`язку з чим щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно з вимогами Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». На думку суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинен був внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідного Календаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове. Отже, позивач не міг відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного. Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України належить до основних прав і свобод людини та громадянина (розділ ІІ Конституції України). За статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією. Зокрема, пунктом 1 статті 92\~Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України. Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92\~Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 75 Конституції України). Відповідно до пункту 2 статті 116\~Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав. Частинами першою, другою, третьою статті 10\~ЦПК України встановлено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права; суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Конституційний Суд України у рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020 р. зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України; обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що незважаючи на те, що посада позивача, хоча і віднесена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак, саме щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 законодавством України не віднесено до переліку обов`язкових, а відтак, відсутність у позивача даного щеплення не є підставою для її відсторонення від роботи. А, відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України. З огляду на зміст статей 43, 49, 64 Конституції України, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог. Стосовно вимог про стягнення з відповідача-2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає, що згідно довідки № 01-18/234 від 03.12.2021 середньоденна заробітна плата позивача становить 404,09 грн. Як зазначено у пункті 6 постанови Пленуму\~Верховного Суду\~України «Про\~практику застосування\~судами законодавства\~про оплату\~праці» №\~13\~від 24\~грудня 1999\~року та у пункті 32 постанови № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив, при цьому сума, яка підлягає стягненню, визначається без утримання прибуткового податку й інших обов`язкових платежів. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останнідва календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 8 лютого 1995 року N 100. Середній заробіток працівника згідно ч. 1ст. 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-вр, визначається за правилами, закріпленими у порядку,затвердженомуПостановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995. Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два повні календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100). Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 року №3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік" судом встановлено, що кількість робочих днів у листопаді 2021 року - 22 дні, у грудні 2021 року -22 дні. Відповідно до листа Міністерства економіки України від 12.08.2021 року №47-03/520 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік" судом встановлено, що кількість робочих днів у січні 2022 року -19 днів. Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд враховує, що позивач був відсторонений від роботи з 08.11.2021. Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу має обчислюватися з 08.11.2021 по день ухвалення цього рішення - 10.02.2022 включно. Загальна кількість робочих днів в період з 08.11.2021 по 10.02.2022 складає 66 днів (17 р.д. у листопаді 2021 року + 22 р.д. у грудні 2021 року + 19 р.д. у січні 2022 року +8 р.д. у лютому 2022 року). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 26669 грн. 94 коп. (визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів вимушеного прогулу, тобто 404,09 грн. х 66 днів = 26669 грн. 94 коп.), вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат по справі у відповідності до ст.141 ЦПК України, суд зазначає наступне. У позовній заяві позивачем зазначено попередній (орієнтовний) розрахунок сум судових витрат, які нею понесено на день звернення з позовом до суду та який складає 2270 грн. 00 коп. у вигляді судового збору в розмірі 1816,00 грн за подання позовної заяви та 454,00 грн. за подання заяви про забезпечення позову. Також позивачем у позовній заяві було зазначено про те, що судові витрати на правничу допомогу остання очікує понести орієнтовно в розмірі 10000 грн. В судовому засіданні позивачем підтримано суму судових витрат у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 2270 гр. - 1816,00 грн за подання позовної заяви та 454,00 грн. за подання заяви про забезпечення позову, які підтверджено квитанціями, які наявні при матеріалах справи (а.с.8, 44). В судовому засіданні судом встановлено, що при зверненні до суду позивачем було сплачено 1816 гривень судового збору (а.с.8), тобто по 908 гривень за дві позовні вимоги немайнового характеру. Також судом встановлено, що одночасно з пред`явленням позову, після відкриття провадження у справі позивач не зверталася до суду із заявою про забезпечення позову, та в ході розгляду справи позов не забезпечувався, та встановлено, що позов не забезпечувався до подання позовної заяви. Враховуючи зазначене, суд приходить висновку, що судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 454,00 гривень (а.с.44) не підлягають розподілу. Оскільки суд задовольняє позовні вимоги повністю сума судового збору в розмірі 1816 гривень підлягає стягненню з відповідачів порівну. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення в частині виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін та інші проти України» рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2010 року )» (Постанови КЦС ВС від 07.10.2020 року у справі № 465/3586/17, від 08.10.2020 у справі № 712/22134/12, від 05.10.2020 у справі № 347/637/18, від 27.10.2020 у справі №243/11349/18).

Outcome: approved