Jurisdiction: civil
Date: 2022-02-17 00:00:00

ВИМОГИ ПОЗИВАЧА Позивач [PERSON] звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 2494 від 07.09.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, про звернення стягнення на майно позивача. ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА 07.09.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 2494 про звернення стягнення на квартиру [ADDRESS] , яка належить позивачу [PERSON] . За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаної квартири, задовольнивши вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі 567\~675грн. Виконавчий напис позивач вважає неправомірним і таким, що не підлягає виконанню з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення та неправомірності заявлених вимог стягувачем. Так, оскаржуваний виконавчий напис вчинено на підставі кредитного договору №014-09.5-75029 від 20.06.2007 року, який було укладено між позивачем та відповідачем. Разом з тим, рішенням Олександрійського міськрайонного суду від 27.09.2011 року у справі 2-178/11 з позивача [PERSON] на користь відповідача було стягнуто заборгованість за кредитним договором №014-09.5-75029 від 20.06.2007 року в сумі 205023грн. На підставі вказаного рішення суду було відкрито виконавче провадження, яке постановою від 28.07.2020 року закрито в звязку з виконанням зобов`язань за рішенням суду. Вказане, на думку позивача, свідчить про те, що усі кредитні зобов`язання за кредитним договором №014-09.5-75029 від 20.06.2007 року, які було встановлено судом, ним було виконано. Отже, враховуючи, що за рішенням суду від 27.09.2011 року з позивача на користь відповідача вже стягнуто заборгованість за кредитним договором №014-09.5-75029 від 20.06.2007 року, в тому числі заборгованість за відсотками та пенею, стягнення за виконавчим написом нотаріуса призведе до подвійного стягнення заборгованості за одне й теж саме зобов`язання. Крім того, кредитодавець має право нараховувати передбачені договором відсотки лише впродовж строку дії кредитного договору або до звернення кредитора до суду з вимогою про дострокове стягнення заборгованості. Нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не врахував та не з`ясував факту безспірності суми заборгованості та факту її існування взагалі. Також, на думку позивача, у розпорядженні нотаріуса були відсутні необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку документи, а саме, оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку і опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, та довідка фінансової установи про ненадходження платежу. Таким чином, на час вчинення виконавчого напису у нотаріуса не було усіх необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, а тому, на думку позивача, нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Позивач та його представник в судове засідання не з`явилися, до розгляду справи по сутті вимог від представника позивача Мунтяна В.І. на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без його участі та участі позивача, при цьому зазначив, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити. ЗАПЕРЕЧЕННЯ ВІДПОВІДАЧА Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, враховуючи приписи ст. 128 ЦПК України, причини неявки не повідомив, будь-яких заяв, клопотань, відзиву не надав. Згідно ч. 4 ст. 223 та ч. 1 ст. 280 ЦПК України, у разі неявки у судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності або якщо повідомлені ним причини неявки визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи. ПОЗИЦІЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. в судове засідання не з`явилася, про день, час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, враховуючи приписи ст. 128 ЦПК України, причини неявки суду не відомі. Відповідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у зв`язку з неявкою всіх учасників справи в судове засідання, фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ Ухвалою судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області Бугайченко Т.А. від 18.06.2021 року відкрито провадження у справі за позовом [PERSON] до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду від 13.07.2021 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову, зупинено звернення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 07.09.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, зареєстрованого в реєстрі за № 2494, про звернення стягнення на квартиру [ADDRESS] , яка належить [PERSON] , за виконавчим провадженням № 63151780, відкритим приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком О.О, до набрання законної сили рішенням суду у цій справі. На підставі розпорядження №520-р від 14.09.2021 року керівника апарату Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області Бєлової А.С., у зв`язку із звільненням судді [PERSON] та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.09.2021 року вказана справа розподілена судді Нероді Л.М. Ухвалою судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області Нероди Л.М. від 07.12.2021 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду. 24.01.2022 року постановлено ухвалу про заочний розгляд справи. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ 20.06.2007 року між ВАТ «Райффайзен банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен банк Аваль», та [PERSON] було укладено кредитний договір № 014-09.5-75029, відповідно до якого Банк надав [PERSON] кредит в сумі 15225 доларів США, зі сплатою 12% річних, кінцевий термін повернення основної заборгованості 19.06.2027 року.. Крім того, 20.06.2007 року в якості забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором № 014-09.5-75029 від 20.06.2007 року між ВАТ «Райффайзен банк Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффайзен банк Аваль», та [PERSON] було укладено Договір Іпотеки, що посвідчений 20.06.2007 року приватним нотаріусом Олександрійського міського нотаріального округу Хоменком В.Ю., за реєстровим №1507. Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27.09.2011 року у справі №2-178/11 з [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» солідарно стягнуто заборгованість за кредитним договором № 014-09.5-75029 від 20.06.2007 року в розмірі 205023,57 грн. та судові витрати по 455,00грн. з кожного. Постановою приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьової Т.В. від 28.07.2020 року в звязку з стягненням з боржника усієї суми боргу виконавче провадження №59386008 щодо примусового виконання виконавчого листа №2-178/11, виданого Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області 25.02.2019 року про примусове стягнення солідарно з [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості у розмірі 205023,57 грн. та по 455,00грн. судових витрат з кожного, було закрито. 07.09.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 2494 про звернення стягнення на квартиру [ADDRESS] , та належить [PERSON] на підставі договору купівлі-продажу квартири, що посвідчений 20.06.2007 року приватним нотаріусом Олександрійського міського нотаріального округу Хоменком В.Ю. в реєстрі за №1505 та зареєстрований в Єдиному реєстрі правочинів за №2168003. З матеріалів справи вбачається, що у провадженні приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалька О.О. перебуває виконавче провадження № 63151780 про звернення стягнення на майно, що належить [PERSON] 15.06.2021 року проведено опис та арешт майна [PERSON] двокімнатної квартири за адресою: [ADDRESS] , та проведено оцінку вказаної квартири. ОЦІНКА СУДУ На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та не переконався в тому, що іпотекодержателем надіслано повідомлення - письмову вимогу про усунення порушень, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, звернення стягнення здійснено з метою виконання зобов`язань за кредитним договором № 014-09.5-75029 від 20.06.2007 року, який було укладено між позивачем та відповідачем, та забезпечено договорами поруки. При цьому, позивачем надано копію рішення суду від 27.09.2011 року, яким з [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] солідарно на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» стягнуто заборгованість за кредитним договором № 014-09.5-75029 від 20.06.2007 року в розмірі 205023,57 грн., з яких: заборгованість по кредиту 108242,73грн., несплачені відсотки 25722,73грн., пеня 71058,11грн. Долучена до матеріалів справи копія постанова приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Золотарьової Т.В. від 28.07.2020 року свідчить про те, що виконавче провадження №59386008 щодо примусового виконання виконавчого листа №2-178/11, виданого Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області 25.02.2019 року про примусове стягнення солідарно з [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] , [PERSON] на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості у розмірі 205023,57 грн. та по 455,00грн. судових витрат з кожного, було закрито в звязку з стягненням з боржника усієї суми боргу. Окрім того, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. Оскільки сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого, а позивач у тексті позовної заяви ставить під сумнів розмір нарахованої заборгованості, суд приходить до висновку, що сума боргу на яку звернено стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису не може вважатись безспірною. Враховуючи викладене, судом не може бути констатовано безспірність при стягненні заборгованості, а як наслідок правомірність вчинення виконавчого напису нотаріуса. НОРМИ ПРАВА За загальним правилом статей\~15,\~16 ЦК України\~кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою\~статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до\~ст. 18 ЦК України\~нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно ч. 1\~ст. 1 Закону України від 2 вересня 1993 року N 3425-XII "Про нотаріат"\~(далі -\~Закон "Про нотаріат") нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється\~Законом України "Про нотаріат"\~та іншими актами законодавства України (частина перша\~статті 39 ЗУ "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений\~наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року N 296/5\~та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за N 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Статтями\~87,\~88 Закону України "Про нотаріат"\~встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений\~наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку). Відповідно до п. п. 1.2 п. 1 гл. 16 Порядку перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно п. п. 2.1, 2.2 п. 2 гл. 16 Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Підпунктом 2.3 п. 2 гл. 16 Порядку встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. У відповідності до п. п. 3.2, 3.5 п. 3 гл. 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим\~постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому\~постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172\~(далі - Перелік). У відповідності до п. 1-1 Переліку, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в\~Законі "Про нотаріат"\~та Порядку вчинення нотаріальних дій. Статтею 50 Закону України "Про нотаріат"\~визначено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії. Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в справі №310/9293/15 (провадження №61-154св18) від 23 січня 2018 року, яка у відповідності до ч. 4\~ст. 263 ЦПК України\~має враховуватися судом, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК України, статей\~50,\~87,\~88 Закону "Про нотаріат"\~захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону "Про нотаріат"\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Такий правовий висновок викладений у\~постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року N6-887цс 17. Крім того, як зазначив Верховний Суд в своїй постанові у справі N 750/1627/18 (провадження N 61-43895св18) від 06 червня 2019 року, яка у відповідності до ч. 4\~ст. 263 ЦПК України\~має враховуватися судом, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог\~статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Ухвалою суду від 18.06.2021 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. було зобов`язано надати в судове засідання належним чином завірену копію справи про вчинення виконавчого напису № 2494 від 07.09.2020 р. про звернення стягнення на належну [PERSON] квартиру [ADDRESS] , для забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 014-09.5-75029 від 20 червня 2007 року, однак вказана ухвала суду виконана не була . Як вбачається із оспорюваного виконавчого напису, нотаріусом взагалі не зазначено, на підставі яких документів його було вчинено та з яких документів було підтверджено розмір заборгованості та безспірність стягнення. Враховуючи викладене, судом не може бути констатовано безспірність заборгованості, а як наслідок правомірність вчинення виконавчого напису нотаріуса. Вказане відповідачем також не спростовано. Відповідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно ст.141 ЦПК України суд стягує з відповідача на користь позивача судовий збір в розмірі 908,00 грн, який був сплачений за подання позовної заяви, та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову 454,00 грн. Відповідно до ч.7 ст.158 ЦПК України в зв`язку з ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою від 13.07.2021 року, продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. На підставі викладеного,

Outcome: approved