Jurisdiction: civil
Date: 2022-02-16 00:00:00

\~ \~ \~ \~І. Стислий виклад позицій позивача, відповідача, третіх осіб 1.Виклад позиції позивача. 17.01.2022 року [PERSON] звернулася до Шаргородського районного суду Вінницької області з позовом до Товариства\~з обмеженою\~відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ\~ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ»,\~з участю\~третіх осіб,\~які не\~заявляють самостійних\~вимог щодо\~предмету спору\~на стороні\~відповідача,\~ приватного\~нотаріуса Київського\~міського нотаріального\~округу Золотих\~О.О.,\~приватного виконавця\~виконавчого округу\~Вінницької області\~Тимощука В.В.,\~ про\~визнання виконавчого\~напису таким,\~що не\~підлягає виконанню,\~в якому\~просить визнати\~таким,\~що не\~підлягає виконанню,\~виконавчий напис,\~вчинений 22.11.2021\~року приватним нотаріусом\~Київського міського\~нотаріального округу\~Золотих О.О.,\~зареєстрований в\~реєстрі за\~№10505\~про стягнення\~з неї\~на користь\~відповідача заборгованості\~в сумі\~26056\~грн.,\~та стягнути\~з відповідача\~ на її\~користь понесені\~судові витрати. Позовні вимоги мотивовані тим, що 22.11.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. вчинений виконавчий напис за №10505 про стягнення з неї на користь відповідача ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» заборгованості в розмірі 26056 грн., яка складається з заборгованості по тілу кредиту 7700 грн., процентів 17556 грн., та оплати за вчинення виконавчого напису 800 грн. Відповідач звернувся до приватного виконавця Тимощука В.В. із заявою про примусове виконання рішення, якою просив відкрити за місцем проживання (перебування) боржника виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису. В провадженні приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В.В. знаходиться виконавче провадження ВП №67861636 з примусового виконання виконавчого напису №10505 від 22.11.2021 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. про стягнення з неї на користь відповідача заборгованості в розмірі 26056 грн. і їй було направлено постанову про відкриття виконавчого провадження. Саме з цієї постанови вона дізналася про існування виконавчого напису нотаріуса та про існування у неї заборгованості перед відповідачем. Позивач вважає виконавчий напис нотаріуса №10505 від 22.11.2021 року про стягнення з неї на користь ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» заборгованості в розмірі 26056 грн. незаконним та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України оскільки вказана заборгованість не може вважатися безспірною з огляду на те, що про наявність заборгованості вона дізналася лише після отримання постанови про відкриття виконавчого провадження. Статтями 15, 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно достатті 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат`та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 ЗУ «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5. Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п.19 ст.34 ЗУ «Про нотаріат»). Згідно зі статтею 87 ЗУ «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, зокрема, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Положення частини першої статті 88 ЗУ «Про нотаріат» визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 7-р(І)/2020 від 01.07.2020 року. Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Разом з\~тим, при вчиненні виконавчого напису нотаріус, на переконання позивача, не вчинив жодних дій, спрямованих на перевірку безспірності вимог стягувача, та не витребував у стягувача доказів безспірності вимог. Крім того, п.2.3 глави 16 розділу II Порядку №296/5 передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих кредитором повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржником. Проте, вона не отримувала від відповідача жодних повідомлень з вимогою про сплату заборгованості. Нотаріусу відповідач теж не надавав жодних доказів того, що ним направлялася письмова вимога до неї як боржника, і з моменту її отримання боржником минуло 30 днів. Статтею 50 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 ЗУ «Про нотаріат»). Натомість, нотаріусу не було подано жодного доказу про безспірність вимог, не надано доказів, що боржник визнає борг, та не було надано доказів, що боржник взагалі хоча б раз повідомлявся про наявність у нього боргу перед відповідачем. Так, з приводу наявності заборгованості перед відповідачем ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ», останній жодного разу до неї не звертався. Крім того, про наявність спору щодо заборгованості свідчить, на думку позивача і те, що у виконавчому написі зазначені суми зі стягнення як самого тіла кредиту, так і процентів, комісії, які в свою чергу розраховуються у відсотковому відношенні до боргу, і можуть бути оспорені. При цьому, нотаріусом при посвідченні даного напису не перевірялася правильність розрахунку відсотків, не зрозуміло, за який період і яку суму нараховано і за якою відсотковою ставкою. Також, позивач звертає увагу, що виконавчий напис №10505 від 22.11.2021 року вчинено по кредитному договору №3466885 від 07 січня 2021 року, укладеному з ТОВ «АВЕНТУС УКРАЇНА», правонаступником якого, згідно з договором факторингу №18/10/2021 від 18.10.2021 року, став відповідач ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ». Про зміну кредитора і про договір факторингу її ніхто не повідомляв. Крім того, у оспорюваному виконавчому написі, вказано, що підставою його вчинення є, зокрема, постанова КМУ №1172 від 29 червня 1999 року, в яку постановою КМУ №662 від 26 листопада 2014 року були внесені зміни до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року (справа №826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, п.2 вказаних змін до Положення. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін. З огляду на викладене, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 в редакції від 29.11.2001 року. Тому, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватного нотаріуса, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів, і не міг застосовуватись до договору, на який посилався у своєму виконавчому написі нотаріус. Договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, та договори факторингу, не були посвідчені нотаріально, а тому вважає, що наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Враховуючи вищенаведене, вважає, що її позов підлягає до повного задоволення. 2.Виклад позиції відповідача. Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» не скористався своїм правом подати відзив на позов і не подав до суду відзиву на позов із викладенням своїх заперечень, не дивлячись на пропозицію суду, викладену в ухвалі від 18.01.2022 року (а.с.37-39), яку отримав 24.01.2022 року (а.с.43). 3.Виклад позиції третіх осіб. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. не скористався своїм правом подати пояснення щодо позову і не подав до суду письмових пояснень щодо позову із викладенням своїх аргументів і міркувань на підтримку або заперечення проти позову, не дивлячись на пропозицію суду, викладену в ухвалі від 18.01.2022 року (а.с.37-39), яку отримав 09.02.2022 року (а.с.45). Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Тимощук В.В. не скористався своїм правом подати пояснення щодо позову і не подав до суду письмових пояснень щодо позову із викладенням своїх аргументів і міркувань на підтримку або заперечення проти позову, не дивлячись на пропозицію суду, викладену в ухвалі від 18.01.2022 року (а.с.37-39), яку отримав 21.01.2022 року (а.с.42). ІІ. Заяви, клопотання позивача, відповідача, третіх осіб 1. 17.01.2022 року позивач [PERSON] разом з позовною заявою подала заяву про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом, яка зареєстрована в суді 17.01.2022 року (а.с.24-28). 2. Разом з\~позовною заявою позивач [PERSON] 17.01.2022 року подала до суду клопотання про витребування доказів в порядку ст.84 ЦПК України (а.с.11). 3. Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» заяв та клопотань, пов`язаних з розглядом справи, до суду не подавав. 4. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. заяв і клопотань, пов`язаних із розглядом справи, до суду не подавав. 5. Третя особа,\~яка не\~заявляє самостійних\~вимог щодо\~предмету спору\~на стороні\~відповідача,\~ приватний\~ виконавець\~виконавчого округу\~Вінницької області\~Тимощук В.В.\~ заяв і клопотань, пов`язаних із розглядом справи, до суду не подавав. ІІІ. Процесуальні дії у справі \~1. 18.01.2022 року ухвалою Шаргородського районного суду задоволено заяву [PERSON] від 17.01.2022 року, яка зареєстрована в суді 17.01.2022 року, про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа у виконавчому провадженні №67861636 (а.с.34-36). 2. На\~підставі ухвали\~судді Шаргородського\~районного суду від 18.01.2022\~року прийнято\~до розгляду позовну заяву [PERSON] до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ», з участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Золотих О.О., приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В.В., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та відкрито провадження у справі; розгляд справи призначено у спрощеному позовному провадженні 17.02.2022 року без повідомлення (виклику) учасників справи; відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів в порядку ст.84 ЦПК України при відкритті провадження у справі (а.с.37-39). 3. Частиною 1 статті 279 ЦПК України встановлено, що розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше (ч.5 ст.279 ЦПК України). Вказана вимога ЦПК України роз`яснена судом учасникам справи в ухвалі про відкриття провадження у справі. Сторони у справі не подавали клопотань про розгляд означеної справи з повідомленням сторін, а суд не вбачає підстав для розгляду справи з повідомленням сторін з власної ініціативи. Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. Частиною 8 статті 178 ЦПК України встановлено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами. Враховуючи, що відповідачем Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» ухвала суду про відкриття провадження з пропозицією надати відзив на позов отримана 24.01.2022 року (а.с.43), то суд вважає, що відзив ним не подано у встановлений судом строк без поважних причин. Виходячи з наведеного, суд вважає, що розгляд справи у спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін слід здійснювати у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без проведення судового засідання, в силу вимог ч.13 ст.7, ч.8 ст.178 ЦПК України. 4. Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, … в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Враховуючи, що розгляд означеної справи здійснюється у порядку письмового провадження у спрощеному провадженні без повідомлення сторін, тобто за їх відсутності, то суд не вбачає підстав для здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України. ІV. Фактичні обставини, встановлені судом, зміст спірних правовідносин, докази Вирішуючи спір, суд встановив, що між сторонами виникли цивільні правовідносини щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, які регулюються ЦК України, ЗУ «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року №296/5. Судом встановлено наступні фактичні обставини, що підтверджуються доказами. Вирішуючи спір, суд встановив, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем вчинено виконавчий напис від 22.11.2021 року, який зареєстрований в реєстрі за №10505, посвідчений цим самим приватним нотаріусом, про стягнення з [PERSON] на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» заборгованості в розмірі 25256 грн. за кредитним договором №3466885 від 07.01.2021 року, що був укладений між [PERSON] та Товариством з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору факторингу №18/10/2021 від 18.10.2021 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» (а.с.15). У виконавчому написі від 22.11.2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. зазначає, що строк платежу за кредитним договором №3466885 від 07.01.2021 року настав, а боржником допущено прострочення платежів. При цьому, нотаріус вказує, що стягнення заборгованості проводиться за період з 17 жовтня 2021 року по 10 листопада 2021 року; сума заборгованості становить 25256 (двадцять п`ять тисяч двісті п`ятдесят шість) гривень та складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту у розмірі 7700 грн., простроченої заборгованості по несплачених відсотках за користування кредитом становить 17556 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 ЗУ «Про нотаріат» стягнуто плату із стягувача в розмірі 800 грн., яка, як вказує нотаріус, підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Відтак, загальна сума, що підлягає стягненню з боржника на користь стягувача за цим виконавчим написом 26056 грн. (а.с.15). Виконавчий напис набрав законної сили 22.11.2021 року. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання 3 роки. Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Тимощука В.В. із заявою про примусове виконання виконавчого напису, на підставі якої 13.12.2021 року останнім відкрито виконавче провадження ВП №67861636 з виконання виконавчого напису №10505 від 22.11.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. щодо стягнення з [PERSON] на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» заборгованості у розмірі 26056 грн. (а.с.14). Копію постанови про відкриття провадження приватним виконавцем було надіслано на поштову адресу боржника позивача [PERSON] . У рамках виконавчого провадження ВП №67861636 приватним виконавцем виконавчого округу Вінницької області Тимощуком В.В. здійснюються дії щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса, зокрема, зобов`язано [PERSON] подати декларацію про доходи та майно; повідомлено останню про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (а.с.14). Ні приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О., ні приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Тимощук В.В. не надіслали суду письмових пояснень щодо позову та копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис та відкрито виконавче провадження за ним. Тому, копії документів, на підставі яких був вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. вище вказаний виконавчий напис №10505 від 22.11.2021 року, не були предметом дослідження судом, оскільки не надані нотаріусом. При цьому, предметом дослідження судом є належним чином засвідчені копії документів: виконавчого напису, кредитного договору, постанови про відкриття виконавчого провадження, які додані до позовної заяви позивачем [PERSON] (а.с.15, 16-23, 14). Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом. Статтею 87\~Закону України\~«Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Згідно із ст.89 ЗУ «Про нотаріат»,\~\~у виконавчому\~написі повинні\~зазначатися: дата\~(рік,\~місяць,\~число)\~його вчинення,\~посада,\~прізвище,\~ім`я,\~по батькові\~нотаріуса,\~який вчинив\~виконавчий напис; найменування\~та адреса\~стягувача; найменування,\~адреса,\~дата і\~місце народження\~боржника,\~місце роботи\~(для\~фізичних осіб),\~номери рахунків\~в установах\~банків (для\~юридичних осіб); строк,\~за який\~провадиться стягнення; суми,\~що підлягають\~стягненню,\~або предмети,\~які підлягають\~витребуванню,\~в тому\~числі пеня,\~проценти,\~якщо такі\~належать до\~стягнення; розмір\~плати,\~сума державного\~мита,\~сплачуваного стягувачем,\~або мита,\~яке підлягає\~стягненню з\~боржника; номер,\~за яким\~виконавчий напис\~зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення\~виконавчого напису\~до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса»,\~до вказаного\~Переліку входять\~нотаріально посвідчені\~договори,\~що передбачають\~сплату грошових\~сум,\~передачу або\~повернення майна,\~а також\~право звернення\~стягнення на\~заставлене майно\~(крім\~випадку,\~передбаченого пунктом\~1-1\~цього\~переліку);\~кредитні договори,\~за якими\~боржниками допущено\~прострочення платежів\~за зобов`язаннями.\~Для одержання\~виконавчого напису\~за кредитним\~договором додаються: а)\~оригінал кредитного\~договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Судом встановлено, що виконавчий напис 22.11.2021 року №10505 виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. на підставі п.2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету\~Міністрів України\~від 29\~червня 1999\~року №1172 (а.с.15). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, було визнано незаконною та не чинною\~постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року\~«Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: п.2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п.4 ст.254 КАС України\~(в редакції, що діяла на момент винесення постанови), набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 22.11.2021 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню. Таким чином, вчиняючи 22 листопада 2021 року виконавчий напис №10505, приватний нотаріус Золотих О.О. неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови №662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року №23. З огляду на викладене, оскільки у судовому порядку постанову КМУ №662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Саме такий правовий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у п.83 постанови від 21.09.2021 року у справі №910/10374/17. Крім того, на думку суду, неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 22.11.2021 року, була обумовлена й іншими обставинами, які суд наводить нижче. Так, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17, який підтримується Верховним Судом, зокрема, у постанові від 07.02.2018 року у справі №204/4071/14-ц, у постанові від 12.04.2018 року у справі №761/32388/13-ц та у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №320/8269/15-ц, від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей\~87,\~88 Закону «Про нотаріат»\~у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. У справі, що розглядається встановлено, що відповідач не надсилав [PERSON] письмову вимогу про усунення порушень та сплату заборгованості за кредитним договором №3466885 від 07.01.2021 року, що був укладений між [PERSON] та Товариством з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУС УКРАЇНА», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору факторингу №18/10/2021 від 18.10.2021 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ», що вбачається із виконавчого напису нотаріуса. Докази вручення [PERSON] означеної вимоги відповідачем у матеріалах справи відсутні. Відтак, відповідачем не надано доказів у підтвердження здійснення ним до вчинення виконавчого напису звернення до позивача з вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором. Як убачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є вимога [PERSON] про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з посиланням на вчинення виконавчого напису нотаріусом, в тому числі, за відсутності підтвердження наявності заборгованості, безспірності розміру заборгованості боржника та документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника. Позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, вказувала на те, що вона не укладала жодних кредитних договорів з відповідачем, не була повідомлена про переуступку вимоги, не отримувала ніяких повідомлень про усунення порушень чи виконання основного зобов`язання із зазначенням вимог, необхідних до виконання чи усунення. З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мала безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги те, що не встановлено судом факту отримання позивачем письмової вимоги відповідача про усунення порушень за кредитним договором №3466885 від 07.01.2021 року. Зазначене підтверджується і тим, що здійснюючи судовий розгляд справи судом не встановлено, що відповідач для вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу подав, крім заяви про вчинення виконавчого напису, оригінал кредитного договору, виписку з особового рахунку боржника, копію паспорта боржника, вимогу про усунення порушень за кредитним договором, установчі документи відповідача, документи, що підтверджують переуступку вимоги, документи у підтвердження факту отримання боржником письмової вимоги відповідача до боржника про усунення порушень за кредитним договором №3466885 від 07.01.2021 року, оскільки у виконавчому написі не вказано про перелік документів, що надані для його вчинення. Отже, на переконання суду, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором №3466885 від 07.01.2021 року не дотримався процедури вчинення виконавчого напису, не перевірив безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, чим порушив норми Закону України\~«Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» не використав можливість і право реалізувати свої процесуальні права, в тому числі, заперечувати проти позову, надати докази у підтвердження своїх заперечень. Небажання Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» надати відзив та докази в обґрунтування своїх заперечень проти позову дає суду право обмежитися доказами, наданими позивачем. Таким чином, судом встановлено порушення прав позивача з боку відповідача, який не довів перед судом факту наявності договірних зобов`язань між ним та позивачем та факту наявності безспірної заборгованості [PERSON] перед ним, яка б стала підставою для вчинення виконавчого напису від 22.11.2021 року №10505 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О. за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ». Оскільки суд встановив факт порушення прав позивача з боку відповідача, то порушені права [PERSON] підлягають судовому захисту шляхом задоволення позову. V. Норми права, які застосовує суд, мотиви їх застосування Встановленим судом фактам відповідають цивільні правовідносини щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, які регулюються ЦК України, ЗУ «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року №296/5. Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Нотаріальна дія\~або відмова\~у її\~вчиненні оскаржуються\~до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії (ст.50 ЗУ «Про нотаріат»). Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та\~посадовими особами органів місцевого самоврядування\~встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України (ч.1\~ст.39 ЗУ «Про нотаріат»\~). Відповідно до\~п.19\~ст.34 ЗУ «Про нотаріат», вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія. Главою \~14 Закону України\~«Про нотаріат» та Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України здійснюється правове врегулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів. Згідно зі\~ст.87 ЗУ «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 ЗУ «Про нотаріат»\~встановлено,\~що нотаріус\~вчиняє виконавчі\~написи,\~якщо подані\~документи підтверджують\~безспірність заборгованості\~або іншої\~відповідальності боржника\~перед стягувачем\~та за\~умови,\~що з\~дня виникнення\~права вимоги\~минуло не\~більше трьох\~років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. У виконавчому\~написі повинні\~зазначатися:\~дата (рік,\~місяць,\~число)\~його вчинення,\~посада,\~прізвище,\~ім`я,\~по батькові\~нотаріуса,\~який вчинив\~виконавчий напис;\~найменування та\~адреса стягувача;\~найменування,\~адреса,\~дата і\~місце народження\~боржника,\~місце роботи\~(для\~фізичних осіб),\~номери рахунків\~в установах\~банків (для\~юридичних осіб);\~строк,\~за який\~провадиться стягнення;\~суми,\~що підлягають\~стягненню,\~або предмети,\~які підлягають\~витребуванню,\~в тому\~числі пеня,\~проценти,\~якщо такі\~належать до\~стягнення;\~розмір плати,\~сума державного\~мита,\~сплачуваного стягувачем,\~або мита,\~яке підлягає\~стягненню з\~боржника;\~номер,\~за яким\~виконавчий напис\~зареєстровано;\~дата набрання\~юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса (ст.89 ЗУ «Про нотаріат»). Згідно з підпунктом 2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Відповідно до підпункту 2.3 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, у разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Пунктами 3.2.,\~3.5.\~Глави 16\~Розділу ІІ\~Порядку вчинення\~нотаріальних дій\~нотаріусами України\~встановлено,\~що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені\~Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172; при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у\~Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. VІ. Висновки суду Аналізуючи норми наведеного законодавства та досліджені судом докази, що містяться в матеріалах справи, суд прийшов до висновку, що позивач має право на звернення до суду з означеним позовом. Також, у суду склалася достатня переконаність у тому, що позов підлягає задоволенню з наведених у ньому підстав, які підтверджуються належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, проаналізованими судом. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України). Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом (ч.1 ст.78 ЦПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.79 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст.80 ЦПК України). Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст.81 ЦПК України). Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.ч.5, 6 ст.81 ЦПК України). Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.ч.1, 2 ст.89 ЦПК України). Аналіз підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. З урахуванням приписів статей\~15,\~16,\~18 ЦК, статей\~50,\~87,\~88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 30 вересня 2019 року у справі №357/12818/17. До того ж, у суду відсутні відомості, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено на підставі кредитного договору, який нотаріально посвідчений, тоді як кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, що вбачається із правового висновку ВПВС у п.83 постанови від 21.09.2021 року у справі №910/10374/17. Отже, суд констатує той факт, що позивачем надано суду належні, допустимі, достовірні та достатні докази, які проаналізовані судом у їх сукупності та взаємозв`язку і дають підстави для висновку про задоволення позову, тоді як відповідачем ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» не використано можливості і процесуальне право заперечувати проти позову, надати докази у підтвердження своїх заперечень, у зв`язку із чим це дає суду право обмежитися аналізом доказів, наданих позивачем. Виходячи з викладеного, суд, розглянувши справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих позивачем, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі. VІІ. Розподіл судових витрат Відповідно до ч.1 ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. Згідно з вимогами ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, враховуючи, що позов підлягає задоволенню, то, відповідно до ст.141 ЦПК України, підлягають стягненню з відповідача ТОВ «УКРАЇНСЬКІ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ» на користь [PERSON] судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1488,60 грн., з яких: 992,40 грн. витрати по сплаті судового збору за подання позову; 496,20 грн. витрати по сплаті судового збору за подання зави про забезпечення позову (а.с.1, 2).

Outcome: approved