Jurisdiction: civil
Date: 2022-02-13 00:00:00

07 грудня 2021 року [PERSON] звернулась до суду з позовом до Дошкільного навчального\~закладу ясла-садок\~Центр розвитку\~дитини Управління\~освіти Первомайської\~ради Миколаївської\~областіпро визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що з 29 квітня 1999 року вона працює на посаді вихователя Дошкільного навчального закладу ясла-садок Центр розвитку дитини Управління освіти Первомайської ради Миколаївської області. У листопаді 2021 року вона стикнулася із грубим порушенням її конституційного права на працю з боку відповідача, яке полягало в тому, що у неї постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, а також почали обмеження права працівника щодо повноцінної роботи. Так, 05 листопада 2021 року, директором ДНЗ ЦРД Кучмою С.Б., їй було вручено Наказ № 231 к/тр про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2. Підставою для винесення Наказу стало невиконання нею в установлені терміни наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153, повідомлення від 28 жовтня 2021 року Про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року. Звертає увагу суду на тому, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем такого зобов`язання з її боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення, а тому просить визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи, поновити її на роботі та зобов`язати відповідача виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, в розмірі 11373,31 грн. Відповідно до ч.5\~ст.279 ЦПК України,\~суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, за наявними у справі матеріалами. Ухвалою судді від 10 грудня 2021 року було відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 24 грудня 2021 року на 08.30 год., з витребуванням від відповідача доказів. Ухвалою суду від 24 грудня 2021 року розгляд справи було відкладено на 20 січня 2022 року на 09.30 год., для надання відповідачу можливості подання відзиву, а подану [PERSON] заяву про уточнення позовних вимог було повернуто [PERSON] , без розгляду. Ухвалою суду від 20 січня 2022 року, розгляд справи було відкладено на 10 лютого 2022 року на 09.00 год., для надання позивачці можливості подання відповіді на відзив на позовну заяву, а подані 29 грудня 2021 року відзиви на позовну заяву були повернуті відповідачу без розгляду, як такі, що не відповідають вимогам ст.178 ЦПК України. 12\~січня 2022\~року від\~відповідача на\~адресу суду\~надійшов відзив,\~у якому,\~заперечуючи проти\~позову,\~відповідач зазначив,\~що на\~виконаннянаказу МОЗ від 4 жовтня 2021 р. № 2153, відповідно до якого обов`язковому профілактичному щепленню підлягають, зокрема, працівники закладів загальної середньої освіти, 27 жовтня 2021 року позивачку було повідомлено про необхідність надання до 05 листопада 2021 року документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або ж довідки про абсолютні протипоказання, відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень та вручено відповідне повідомлення. Проте, до 05 листопада 2021 року позивачкою жодних документів, щодо наявності профілактичного щеплення від COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання надано не було, в зв`язку з чим, 05 листопада 2021 року за № 231 к т/р, було винесено наказ «Про відсторонення від роботи [PERSON] ». Вважають, що даний наказ є законним, відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки профілактичне щеплення від COVID-19, є обов`язком, а не правом працівника. Крім того, вважають, що оскільки позивачка була відсторонена від роботи і не виконувала своїх посадових обов`язків, то позовна вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставною та незаконною. Посилаючись на практику інших судів та практику Європейського Суду з прав людини, просили відмовити у задоволенні позову у повному обсязі та не стягувати з них судовий збір, оскільки це спричинить збитки. Крім того, заявою від 24 січня 2022 року, відповідач просив суд при прийнятті рішення у даній справі, врахувати лист Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду України від 24.12.2021 року № 3223/0/208-21 «Щодо правового регулювання відсторонення невакцинованих працівників» та відмовити позивачці у задоволенні позову. У відповідь на відзив, що надійшла до суду 08 лютого 2022 року, з посиланням на Конституцію України, КЗпП, ЗУ «Про захист від інфекційних хвороб», практику Верховного Суду України, Наказу МОЗ № 2153 та інших нормативно-правових актів, позивачка виклала аналогічні пояснення тим, які містяться у позові. Вирішуючи справу на підставі наявних у ній письмових доказів, суд дійшов наступного висновку. Судом встановлено, з 29 квітня 1999 року [PERSON] працює на посаді вихователя Дошкільного навчального\~закладу ясла-садок\~Центр розвитку\~дитини Управління\~освіти Первомайської\~ради Миколаївської\~області(а.с.5,6). З копії повідомлення ДНЗ Центр розвитку\~дитини Управління\~освіти Первомайської\~ради Миколаївської\~областіпро обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 27 жовтня 2021 року вбачається, що в цей день [PERSON] повідомили, що з 08 листопада 2021 р. на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників закладу. Вказано, що на підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 р. № 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 просять до 05 листопада 2021 р. надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19. Зазначено, що також позивач можете надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 р. № 595. Зазначено, що якщо до 05 листопада 2021 р. позивач не надасть одного із зазначених документів, 08 листопада 2021 р. її відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ. Інформовано також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за позивача страховий внесок. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст. 9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 № 504/96-ВР) (а.с.45). З копії наказу директора ДНЗ Центр розвитку\~дитини Управління\~освіти Первомайської\~ради Миколаївської\~області№ 2312 к т/р від 05 листопада 2021 року вбачається, що [PERSON] було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на термін до усунення причин, що зумовили відсторонення, із збереженням її робочого місця. Підставою відсторонення вказано невиконання [PERSON] в установлені терміни наказу МОЗ № 2153, повідомлення від 29 жовтня 2021року про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року (а.с.44). Відповідно до довідки Управління освіти Первомайської міської ради про отримані [PERSON] доходи, позивачка за період травня-жовтня 2021 року отримала доходи на суму 68239,91 грн. (а.с.10). Згідно із ч.1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до ст.ст.81,82 Цивільного процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019). Оскаржуваний наказ винесений директором закладу, відповідно до статтей 46, 94 Кодексу законів про працю України, ст.1 ЗУ «Про оплату праці», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.17 ЗУ «Про охорону праці», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, пункту 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, що вбачається із самого наказу. Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Окрім цього, відповідно до ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19, дотримано вимог ч.6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Фактично, відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Отже, суд дійшов висновку, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивачки на працю. За таких обставин, враховуючи, що оскаржуваний наказ винесено з порушенням вимог законодавства, а тому позовну вимогу в частині визнання незаконним та скасування наказу директора ДНЗ ЦРД Кучми С.Б № 231 к/тр від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи [PERSON] » - слід задовольнити. Разом з тим, суд вважає, що оскільки позивачка була відсторонена від роботи, а не звільнена, то в задоволенні позовних вимог в частині поновлення на роботі - позивачці необхідно відмовити. Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивачки, суд виходить з того, що строк вимушеного прогулу складає з дати відсторонення, а саме з 05 листопада 2021 року по 10 лютого 2022 року, тобто день постановлення судового рішення. Для обчислення середньої заробітної плати суд приймає до уваги надану позивачкою довідку про заробітну плату. Крім того, суд враховує правову позицію, викладену у Постанові Верховного Суду України від 14 вересня 2016 року по справі № 6-419цс16, згідно якої основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за останні два календарні місяці роботи на число відпрацьованих робочих днів (годин) за цей період. За правилами частини другої\~статті 235 КЗпП України,\~при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до\~статті 27 Закону України «Про оплату праці»\~за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого\~постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. З урахуванням абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством,\~календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Заробітна плата позивачки у вересні 2021 року складала 14385,19 грн., у жовтні 2021 року\~ 12869,14 грн., за відпрацьовані 42 робочі дні. Тож, середньоденна заробітна плата за цей період складає (14385,19 + 12869,14) : 42 = 648 грн. 91 коп. Кількість робочих днів, за які має бути проведене стягнення, становить: у листопаді 2021 року\~- 18, у грудні 2021 року\~- 20, у січні 2022 року\~ - 19, у лютому 2022 року 8, а всього 65 робочих днів. Отже, за період з 05 листопада 2021 року по 10 лютого 2022 року сума середнього заробітку складає 42179 грн.15 коп. Крім того, суд, приймаючи рішення по даній справі, зобов`язаний допустити його негайне виконання в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць. Оскільки позов задоволено на користь позивачки, яка при подачі позову була звільнена від сплати судового збору, на підставі\~ст.141 ЦПК України,\~з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір.

Outcome: partial