Jurisdiction: civil
Date: 2022-01-21 00:00:00

[PERSON] в особі представника - адвоката Турченка С.П. звернулася до суду з вказаним позовом до Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради та свої вимоги обгрунтовує тим, що вона працює на посаді помічника вихователя для дітей віком до 3-х років в Сумській початковій школі № 11 Сумської міської ради з 08 листопада 2016 року. 03 листопада 2021 року позивачу вручено лист-попередження № 01-30/346 від 03 листопада 2021 року, відповідно до якого повідомлено, що у зв`язку із ненаданням нею доказів отримання профілактичного щеплення від СОVID-19, з 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 05 листопада 2021 року позивачці вручено наказ в.о. директора Костенко О. № 164-к від 05 листопада 2021року «Про відсторонення від роботи [PERSON]» (далі- Наказ). Зазначений наказ позивач вважає незаконним, таким, що істотно порушує її право на працю, а також основоположне право на повагу до її гідності та заборони дискримінації з огляду на наступне. Зазначає, що стаття 46 Кодексу законів про працю України (на яку наявне посилання в Наказі) передбачає перелік підстав для відстороненні від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння: відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством». Проведення медичних оглядів працівників певних категорій врегульовано одноіменним порядком, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України віл 21 травня 2007 року № 246. Зазначений порядок не включає до поняття медичного огляду проведення будь-яких медичних втручань, в тому числі щеплень. Тобто, Кодекс законів про працю України не передбачає такої підстави для відсторонення працівника, як відсутність у нього певних щеплень. В той же час жодних інших передбачених законодавством підстав для відсторонення від роботи позивачки також не існувало. Так, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на який міститься посилання в оскаржуваному Наказі, «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я». Разом з тим, відповідно до ч. 3 та 4 ст.12 вищевказаного Закону встановлює порядок проведення на певних територіях обов`язкових профілактичних щеплень проти інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. «У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України». Тобто, проведення щеплення від певної інфекційної хвороби на певній території може бути визначено обов`язковим тільки шляхом прийняття рішення відповідним санітарним лікарем. Відповідного рішений головного державного санітарного лікаря України чи Сумської області на час видачі Наказу, не приймалось. Посилання ж в оскаржуваному Наказі на наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 не свідчить про обґрунтованість відсторонення позивачки, оскільки цей нормативно-правовий акт прийнято Міністерством охорони здоров`я, а не відповідним санітарним лікарем, як це визначено ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Крім того, наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021року № 2153 на момент видачі оскаржуваного Наказу не набрав чинності. Так, в силу п. 4 зазначеного наказу «Цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування». Опубліковано даний нормативно-правовий акт було 08 жовтня 2021 року у виданні Офіційний вісник України, № 78, ст. 4973. Тобто, набрання законної сили відбулось тільки 08 листопада 2021 року. Таким чином, при видачі спірного Наказу від 05 листопада 2021 року було застосовано нечинний нормативно-правовий акт, що має наслідком його незаконність. Посилання в Наказі на п. 41-6 Постанови Кабінету міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 в частині обов`язку керівників підприємств, установ, організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 також не свідчить про його законність, оскільки вищевказані положення підзаконного акту не відповідають нормативно-правовим актам вищої сили: Кодексу законів про працю (ст. 46) та Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (ч. 4 ст. 12). Крім того, законодавством не передбачено ні визначення поняття «відсторонення від роботи», ні порядку такого відсторонення, як і не встановлено, що на час такого відсторонення не виплачується заробітна плата. «Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами» - ст. 22 Закону України «Про оплату праці». Відсутність відповідного правового регулювання порядку відсторонення від роботи унеможливлює на власний розсуд керівника підприємства встановлювати не передбачені законом підстави для припинення виплати заробітної плати працівнику, що порушувало б гарантії оплати праці визначені ст. 43 Конституції України. Просить суд врахувати, що позивачка на час видачі наказу перебуває в стані вагітності, про що надавала відповідачу відповідну довідку. Праця вагітних характеризується додатковими законодавчими гарантіями. Так, згідно ст. 184 КЗпП України, не допускається звільнення вагітних жінок. Хоча відсторонення від роботи і не передбачає безпосередньо звільнення, проте визначене в Наказі відсторонення від роботи на невизначений термін без законних на те підстав та без збереження заробітної плати порушує право позивачки на працю та на отримання заробітної плати, при цьому її фактично позбавлено коштів для існування, що є істотним порушенням її прав, особливо враховуючи стан вагітності. Резолюція 2361 (2021) від 27 січня 2021 р. «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові та практичні міркування» визначила наступне. «Асамблея закликає держави-члени і рекомендує державам-членам Європейського Союзу: 3. щодо забезпечення значного охоплення населення вакцинацією: 3.1. інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації: 3.2.забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію». Відповідно до ст. 28 Конституції України, «Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам». Відповідно до ст. 284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла 14 років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування. 29 січня 2021 року прийнято Закон «Про внесення змін до Закону «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації лікарських засобів під зобов`язання для екстреного медичного застосування. Законом доповнюється Закон України «Про лікарські засоби» новою статтею 9-2, якою урегульовується можливість державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби СОVID-19, клінічні випробування яких не завершені, за визначених цією статтею умов, зокрема, під зобов`язання заявника завершити програму клінічних випробувань протягом періоду, який погоджується з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Щодо жодної з вакцин, що використовуються в України, клінічні випробування ще не завершені, а отже їх наслідки, особливо для такої вразливої категорії, як вагітні, до кінця не вивчені. Тому, фактично їх застосування є медичним експериментом, брати участь в якому позивачка відмовляється, оскільки це може загрожувати її здоров`ю та здоров`ю її майбутньої дитини. За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання. Пунктом и) ст. 6 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я». «Кожний громадянин України має право на охорону здоров`я, що передбачає правовий захист від будь-яких незаконних форм дискримінації, пов`язаних із станом здоров`я». Таким чином, видача оскаржуваного Наказу є формою дискримінації позивачки, що прямо суперечить закону. Враховуючи незаконність Наказу, позивачка має право на виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного із незаконним відстороненням її від роботи. У разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати (Постанова від 01 квітня 2020 року № 761/12073/18 Верховний Суд). Щодо розрахунку середнього заробітку, посилаючись на Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. № 100, позивачка вказує, що згідно довідки про її доходи від 08 листопада 2021 р., розмір доходів за останні два місяці - вересень 2021 року - 6000,00 грн.. жовтень 2021 року 6000,00 грн. Число робочих днів за вересень 2021 року - 22 дні, жовтень 2021 року - 20 днів. Отже, для розрахунку середньої заробітної плати середньоденний заробіток становить: (6000+6000)/(20+22)= 285, 41 грн. Тому з відповідача на користь позивачки необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по день постановлення рішення суду. Крім того, внаслідок порушення її законних прав позивачка понесла моральну шкоду, яка підлягає стягненню з відповідача. Незаконні дії відповідача, що полягали у видачі спірного Наказу, якому передували незаконні вимоги до позивача отримати щеплення та надати відповідні докази, призвели до моральних страждань позивачки, що полягали у душевних стражданнях, приниженні честі і гідності, тривозі у зв`язку із втратою єдиного джерела заробітку. Для відновлення своїх прав позивачці доводиться докладати значних зусиль, зокрема звертатись до адвоката та нести витрати на надання правової допомоги, збирати докази та доводити незаконність наказу у суді. Розмір завданої відповідачем моральної шкоди позивачка оцінює в сумі 10 000 грн. Посилаючись на вказані обставини, просить суд визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради Костенко О. № 164-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи [PERSON] »; стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 року по день постановлення рішення суду; стягнути з відповідача на користь позивачки компенсацію спричиненої моральної шкоди в сумі 10000 грн. 00 коп., а також втрати на оплату судового збору та 7000,00 грн. витрат на правову допомогу. Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 11 листопада 2021року заява була залишена без руху, позивачці запропоновано в строк не більше десяти днів з дня вручення копії вказаної ухвали усунути недоліки. 15 листопада 2021 року представник позивачки надав суду документи на виконання ухвали суду від 11 листопада 2021року. Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 16 листопада 2021 року відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи, призначено судове засідання на 14 січня 2022 року о 10 год. 15 хв. 06 грудня 2021 року до суду від відповідача Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради надійшов відзив на позов, в якому зазначає, що довідкою жіночої консультації КНП «КПБ Пресвятої Діви Марії» СМР від 22 жовтня 2021 року № 434, підтверджується, що [PERSON] є вагітною. У зв`язку із цим адміністрація Сумської початкової школи № 11 СМР ні в якому разі не наполягає та не має морального права наполягати на її вакцинації. Разом з тим, відповідач не може не керуватися імперативними вимогами нижченаведених нормативно-правових актів. Так, наказом Сумської початкової школи № 11 СМР від 05 листопада 2021 року № 164- к [PERSON] помічника вихователя для дітей віком до 3-х років було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати. Прийняттю вказаного наказу передував лист-попередження від 03 листопада 2021 року №01-30/346, в якому [PERSON] просили надати, або документи, які б підтверджували її вакцинацію від COVID-19 (однією або двома дозами вакцин), або довідку про абсолютні протипоказання до проведення таких вакцин. Оскаржуваний наказ від 05 листопада 2021 року № 164-к був прийнятий на підставі ч. 1 ст. 46 Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у повній відповідності до вищенаведених нормативно-правових актів, не виконувати які відповідач не має права, тому відсутні підстави визнавати цей наказ протиправним та скасовувати. В позовній заяві представник позивачки наголошує на тому, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» набрав чинності 08 листопада 2021 року, а оскаржуваний наказ Сумської початкової школи № 11 СМР № 164-к був прийнятий 05 листопада 2021 року, тобто на підставі ще нечинного нормативно-правового акту. З цього приводу зазначає, що оскаржуваний наказ почав діяти з 08 листопада 2021 року, тобто з дати відсторонення позивачки від роботи, коли наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 набрав чинності. Щодо відсутності підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди зазначає, що оскільки оскаржуваний [PERSON] наказ був прийнятий Сумською початковою школою № 11 СМР у повній відповідності до вищенаведених нормативно-правових актів, зокрема ч. 1 ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстровано в Мінюсті 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», то відсутні підстави для стягнення з відповідача середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. Отже, якщо б оскаржуваний наказ не був би прийнятий, прийняття якого чітко регламентовано вищевказаними нормативно-правовими актами, то були б підстави для притягнення до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі від 34 000 грн. до 170 000 грн. посадових осіб Сумської початкової школи № 11 СМР, оскільки підстав не відстороняти від роботи [PERSON] не було (вона не була вакцинована, та не надала медичного висновку про протипоказання до щеплення). Згідно оскаржуваного наказу від 05 листопада 2021 року № 164-к, [PERSON] було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення. Тобто, надання нею довідки або про щеплення, або про протипоказання до такого щеплення, є підставою для допущення її до роботи. Щодо протипоказань до щеплення зазначає, що згідно довідки жіночої консультації КНП «КПБ Пресвятої Діви Марії» СМР від 22 жовтня 2021 року № 434 [PERSON] є вагітною зі строком вагітності 11-12 тижнів, проте, в цій довідці не вказано протипоказань до щеплення проти COV1D-19. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899, з наступними змінами, затверджений «Перелік медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень». Згідно пункту 5.12 цього наказу, вагітним дозволено вакцинацію інактивованими вакцинами. Переваги вакцинації вагітних жінок зазвичай перевищують теоретичні ризики, коли ймовірність виникнення захворювання є високою та інфекція становить ризик для матері або плоду. Проте, адміністрація Сумської початкової школи № 11 СМР ні в якому разі не наполягає та не має морального права наполягати на вакцинації [PERSON] . Якщо нею буде надана довідка, що у зв`язку із вагітністю та особливостями її здоров`я, у неї є протипоказання до щеплення проти COVID- 19, у відповідності до вищенаведених нормативно-правових актів, це буде підставою для допущення її до роботи. Оскільки [PERSON] була вагітною, то вона сама попросила відсторони її від роботи, щоб не наражати себе на небезпеку. Таким чином, вважає, що відсутні підстави для задоволення позову (а.с. 38-43). В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, представники відповідача з доводами позивача не погодилися, зазначили, що відсторонення від посади позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства та за згодою позивачки. Позивачка в судове засідання не з`явилася, про час і місце судового розгляду повідомлена належним чином. Суд, вислухавши осіб, які з`явилися в судове засідання, свідків, вивчивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. Частина 3 ст. 12 ЦПК України встановлює обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Також згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу. Під час судового розгляду встановлено, що [PERSON] з 08 листопада 2016 року працює на посаді помічника вихователя для дітей віком до 3-х років в Сумській початковій школі № 11 Сумської міської ради, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 6-7). 03 листопада 2021 року позивачці [PERSON] вручено лист-попередження № 01-30/346 від 03 листопада 2021 року, в якому повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину встановленого Кабінету Міністрів України, щеплення проти СОVID-19 обов`язкове для працівників закладу освіти. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 просять до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19, наприклад: - документ , який підтверджує що позивачка отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від СОVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, - міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи вдома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях. Також позивачці запропоновано надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. В разі не надання до 05 листопада 2021 року одного із зазначених документів позивачку попереджено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати 08 листопада 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ. (а.с.4). 05 листопада 2021 року в.о. директора Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради Костенко О. видано наказ № 164-к «Про відсторонення від роботи [PERSON] », яким,

Outcome: partial