Jurisdiction: civil
Date: 2022-01-31 00:00:00

[PERSON] в інтересах якого діє адвокат Цигиця Л.М., звернувся до суду з вищезазначеною позовною заявою в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №113894 вчинений 15.12.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, щодо звернення стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» суму боргу у розмірі 44310,00 грн. В обґрунтування вимог позову стороною позивача зазначено, що 10.02.2021 року старшим державним виконавцем Енергодарського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Єрмак Г.В. при примусовому виконанні виконавчого напису №113894 від 15.12.2020 року відкрито виконавче провадження №64348528. Постанову про відкриття виконавчого напису позивач не отримував, у квітні 2021 року випадково дізнався про її існування в бухгалтерії за місцем роботи. Виконавчий напис позивач також не отримував. Звернувшись до державного виконавця, ознайомився з матеріалами виконавчого провадження та отримав копії постанови та виконавчого напису. Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження з позивача стягується на користь ТОВ «ВЕЛЛФІН» заборгованість за договором позики в розмірі 43410,00 грн., а також 900,00 грн. за вчинення виконавчого напису нотаріусом, всього 44310,00 грн. Які стягнення увійшли до цієї суми та яким чином нараховувалися, невідомо. Сторона позивача вважає, що діями відповідача були порушені його права та інтереси, оскільки відповідач не повідомляв позивача про існування заборгованості. Крім того, позивач не отримував вимогу від нотаріуса про усунення порушення та ним, при вчиненні спірного виконавчого напису, також не було дотримано вимог законодавства щодо перевірки безспірності вимог кредитора, тому він вимушений був звернутися за захистом своїх прав до суду з даним позовом. Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 23.04.2021 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.12). Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 23.04.2021 року за наслідками розгляду заяви [PERSON] про забезпечення позову, зупинено стягнення у виконавчому провадженні №64348528 відкритого старшим державним виконавцем Енергодарського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Єрмак Г.В. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. №113894 від 15.12.2020 року про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ "ВЕЛЛФІН" заборгованості в сумі 44310,00 грн. (а.с.27). Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 07.09.2021 року підготовче провадження закрито, справу призначено до розгляду по суті та за клопотанням сторони позивача витребувано від приватного нотаріуса Горай О.С. копії документів на підставі яких вчинено виконавчий напис (а.с.44). В судове засідання позивач [PERSON] та його представник Цигиця Л.М. не з`явились, 07.09.2021 року на адресу суду від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без участі позивача та представника, позовні вимоги підтримують, просить задовольнити (а.с.37). В судове засідання представник відповідача ТОВ "ВЕЛЛФІН" для розгляду справи по суті не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, відзиву на позов, заперечень проти позову чи письмових пояснень до суду не надав. Про розгляд справи судом відповідач повідомлений у встановленому законом порядку, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення через відділення поштового зв`язку «Укрпошта» (а.с.35, 50). В судове засідання третя особа старший державний виконавець Енергодарського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Єрмак Г.В. для розгляду справи по суті, не з`явилась, будь-яких заяв або клопотань, заперечень проти позову чи письмових пояснень не надала. Про розгляд справи судом була повідомлена належним чином, що підтверджується розпискою, про отримання повістки про виклик до суду (а.с.48). В судове засідання третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., для розгляду справи по суті не з`явився, заперечень проти позову не надав. Про розгляд справи судом відповідач повідомлений у встановленому законом порядку, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення через відділення поштового зв`язку «Укрпошта» (а.с.49, 51). Підстав визначених ч.2 ст.223 ЦПК України для відкладення слухання справи суд не вбачає. Враховуючи зазначене, положення ч.1 ст.280 ЦПК України, суд ухвалив: провести розгляд справи за відсутності учасників справи, ухваливши заочне рішення на підставі наявних у справі матеріалів та доказів. У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази відповідно до вимог статті 89 ЦПК України, суд дійшов наступного висновку. Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до положень ст.12, 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Встановлено, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичембуло вчинено 15.12.2020 року виконавчий напис зареєстрований у реєстрі за №113894 про стягнення з [PERSON] який є боржником за кредитним договором 237143 від 06 серпня 2017 року укладеним з ТОВ "ВЕЛЛФІН". Стягнення заборгованості проводиться за період з 06.09.2017 року по 02.03.2020 року, сума заборгованості складає 43410,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 1200,00 грн., прострочена заборгованість за комісією - 0,00 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 42210,00 грн., строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн., строкова заборгованість за комісією - 0,00 грн., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 0,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями - 0,00 грн. За вчинення виконавчого напису - 900,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума яка підлягає стягненню складає 44310,00 грн. (а.с.6). 16.01.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН» звернулось до Енергодарського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) з заявою про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданогоприватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. за №113894 від 15.12.2020 року (а.с.7). 10.02.2021 року на підставі зазначеного спірного виконавчого напису старшим державним виконавцем Енергодарського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Єрмак Г.В. було відкрито виконавче провадження №64348528 (а.с.5). Відповідно до довідки №183 від 23.04.2021 року позивач офіційно працевлаштований та працює у ВП «ЗАЕС» (а.с.30). Позивач зазначає, що відповідач не повідомляв позивача про існування заборгованості, позивач не отримував вимогу від нотаріуса про усунення порушення та ним, при вчиненні спірного виконавчого напису, також не було дотримано вимог законодавства щодо перевірки безспірності вимог кредитора, тому позивач вважає, що будь - яка законна підстава стягнення коштів, накладення арешту на рахунки, проведення інших виконавчих дій відсутня. Ухвалою суду від 07.09.2021 року, за клопотанням позивача, було витребувано у приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу Горай О.С. належним чином посвідчені копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис №113894 від 15.12.2020 року (а.с.44). Від приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу Горай О.С., на виконання ухвали суду від 07.09.2021 року, на адресу суду 12.01.2022 року надійшов лист, яким нотаріус повідомив, що Міністерством юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю видане Міністерством юстиції України 26.12.2011 року за №8679 на ім`я Горая Олега Станіславовича та витребувані ухвалою суду документи не можуть бути надані, так як 28 липня 2021 року в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії та вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді (а.с.52). Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»). Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України«Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22лютого 2012року №296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій). Відповідно до приписів ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Умови вчинення виконавчих написів визначені «Порядком вчинення виконавчих дій нотаріусами України», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (далі - Порядок». Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Відповідно до п.2 «Переліку документів для одержання виконавчого напису», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису за кредитним договором додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості. Відповідно до положень ст.ст.15, 16, 18 ЦК України та приписів ст.ст.50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати, а також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. В Постанові Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 23.01.2018 р. у справі № 310/9293/15ц зазначено, що вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». У постанові Вищого Господарського суду України від 13.11.2014 року у справі № 908/4154/13 зазначено, що Виписки по рахунках/карткам є належними та допустимими доказами щодо надання Банком кредитних коштів Клієнту, отримання і використання таких коштів Клієнтом, нарахування Банком відсотків, комісії, пені, а також часткового погашення Клієнтом заборгованості за кредитним договором. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Таким чином, за змістом указаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує цей факт, є зокрема повідомлення про отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою. Матеріали справи не містять доказів, які свідчать на те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус отримував від позивача первинні бухгалтерські документи, у тому числі, щодо здійснення платежів за ним (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), чи звертався до стягувача за їх витребуванням, як то не міститься і доказів надіслання нотаріусом відповідного повідомлення боржнику. Доказів зворотного, а також того, що позивач повідомлявся про вимогу кредитора та документів які свідчать про безспірність заборгованості позивача, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, суду не надано. Також, матеріали справи не містять доказів того, що нотаріус перевірив, чи не минуло більше трьох років із дня виникнення права вимоги, як того вимагає ст.88 Закону України «Про нотаріат». З зазначеного вбачається, що нотаріусом, який вчинив виконавчий напис не було перевірено безспірності заборгованості чи відповідальності боржника перед стягувачем ТОВ «ВЕЛЛФІН», існування якої, фактично заперечується стороною позивача, про що свідчить і звернення сторони позивача з даним позовом до суду. Крім того, відповідно до листа приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., наказом Міністерства Юстиції України анульовано свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого Міністерства Юстиції України 26.12.2011 року за №8679 на ім`я Горай О.С. (а.с.58). Крім того, відповідно до постанови Київського Апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року №826/20084/14, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.11.2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». З урахуванням викладеного нотаріус незаконно здійснив стягнення боргу на підставі пунктів Постанови КМУ №662. Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання». Саме до аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2020 року у цивільній справі №172/1652/18. В даному випадку встановлено, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. керувався ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172. В той же час, вказаний Перелік документів у редакції, чинній станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитних договорів у простій письмовій формі, оскільки п.2 Переліку документів з 22.02.2017 року визнаний нечинним відповідно до постанови суду. Разом з тим, доказів на підтвердження того, що укладений 06.08.2017 року кредитний договір між позивачем та ТОВ «ВЕЛЛФІН» був нотаріально посвідчений, суду не надано. Крім того, судом встановлено, що за оспорюваним виконавчим написом нотаріуса з [PERSON] здійснено стягнення заборгованості за період з 06.08.2017 року по 02.03.2020 року в загальній сумі 44310,00 грн. Однак документів, які б підтверджували безспірність цієї заборгованості та встановлювали прострочення виконання кредитного зобов`язання, зокрема, первинні бухгалтерські документи, виписка з рахунка боржника тощо, суду не надано. Беручи до уваги, що виконавчий напис вчиняється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором боржнику письмової вимоги про усунення порушень, а в матеріалах справи відсутні докази надіслання відповідачем як кредитором позивачу як боржнику такої вимоги та надання відповідних підтверджень її нотаріусу разом з заявою про вчинення виконавчого напису, суд вважає, що вказана вимога законодавства також не була дотримана. Судом, з метою з`ясування всіх обставин, було задоволено клопотання представника позивача та витребувано у приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу Горай О.С. належним чином посвідчені копії документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис №113894 від 15.12.2020 року. Разом з цим, вказана ухвала суду виконана не була та суду не було надано документи на підставі яких вчинено виконавчий напис. У зв`язку з чим, за відсутності інших доказів які б спростовували посилання позивача на відсутність відповідних документів, суд вважає можливим визнати факт вчинення спірного виконавчого напису за відсутності визначених законодавством документів, оскільки таке посилання не спростовано наявними у справі матеріалами. На підставі вищевикладеного, аналізуючи зібрані у справі докази, кожний окремо та всі в сукупності, суд приходить до висновку про можливість задоволення позову та визнання виконавчого напису, таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до приписів п.6 ч.1 ст.264, п.2 ч.5 ст.265 ЦПК України, при ухваленні рішення, суд вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, який зазначає у резолютивній частині рішення. Згідно ч.1ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Згідно квитанції від 22.04.2021 року позивачем було сплачено судовий збір за звернення до суду в розмірі 908,00 грн. (а.с.1). Враховуючи приписи ч.1 ст.141 ЦПК України, висновки суду щодо задоволення позовних вимог, суд вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача суму сплаченого позивачем судового збору в розмірі 908,00 грн. З урахуванням вищезазначеного,

Outcome: approved