Jurisdiction: civil
Date: 2022-01-05 00:00:00

[PERSON] (далі - позивач, [PERSON] ), звернулася до Макарівського районного суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» (далі - ТОВ «Вердикт Капітал», відповідач), вказавши третьою особою, Приватного нотаріуса виконавчого округу м. Києва Малкову М.В., Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., в якому просила визнати виконавчий напис № 18929, вчинений 21.08.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову зазначила наступне. Приватним нотаріусом виконавчого округу м. Києва Малковою М.В. 21.09.2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 63086947. Відкриття ВП № 63086947 було здійснено на підставі виконавчого напису нотаріуса від 21.08.2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., зареєстрованим в реєстрі за № 18929, про стягнення 35 651 грн. 88 коп. з [PERSON] (згідно рішення Макарівського районного суду Київської області від 16.09.2010 у справі № 2-821/2010 про розірвання шлюбу прізвище позивачки змінено на [PERSON] ). Вважає, що вищевказаний виконавчий документ, у вигляді виконавчого напису № 18929, виданий 21.08.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вчинено з порушеннями вимог законодавства, а саме: доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Відповідно до пункту 62 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 липня 2018 року № 75, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту, а не свідчать про безспірність заборгованості. Дане підтверджується також позицією Верховного Суду, яка викладена у Постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 161/16891/15-ц, згідно якої виписка не підтверджує видачу кредиту. При видачі кредиту готівкою належним доказом є саме видатковий касовий ордер, а без готівкою - платіжне доручення (ст.ст. 17,22,24 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Постанова Правління НБУ № 103 від 25.09.2018, додаток 14 до Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, тощо). Крім того, ТОВ «Вердикт Капітал» не є банківською установою, а тому він не відкриває та не веде рахунків клієнтів. Тобто він фактично не може надати нотаріусу виписку по рахунку позичальника, оскільки це є виключно банківська діяльність (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). А без виписки по рахунку не можна вчинити виконавчий напис як то передбачено п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Крім того, як свідчить судова практика, ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувана з підписом боржника про його отримання за 30 днів, що передують вчиненню виконавчого напису. Повідомлення про суми заборгованості, направлення якого передує вчиненню виконавчого напису, позивач не отримував, що є порушенням п.2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮ від 22.02.2012 №296/5. А тому, позивач не міг заперечити та спростувати розрахунок заборгованості, який явно вчинено неправомірно. Наприклад, строк кредитування згідно кредитного договору №11233745000 від 12.10.2007 становить з 12 жовтня 2007 по 12 жовтня 2014 року (п. 1.2.договору). 1) згідно оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса вбачається, що заборгованість по відсоткам нарахована за період з 20.04.2012 по 11.03.2020, - поза межами строку кредитування, що заборонено. Згідно постанов Великої палати ВС від 24.01.2019 у справі № 5017/1987/2012, від 28.03.2018 від 444/9519/12, від 23.05.2018 у справі № 910/1238/17 відсотки поза межами строку кредитування не нараховуються! Згідно постанови ВС/КЦС від 03.10.2018 у справі № 390/1875/16-ц зі спливом строку, на який була надана позика, припинилося право позивача нараховувати проценти за договором позики. 2) нарахування та примусове стягнення заборгованості здійснено поза межами строку позовної давності, через 6 років! 3) Стаття 88 Закону України, «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. В п.13 Постанови Пленуму ВСУ від 31.01.1992 № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» також роз`яснено, що виконавчі написи вчиняються за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Пункт 3.1. Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом МЮ №296/5 від 22.02.2012, також встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року В даному випадку виконавчий напис вчинено на договорі, право вимоги за яким минуло більш ніж три роки. Таким чином, відповідач не надав і не міг надати належних і допустимих доказів як наявності заборгованості, так і її безспірності, а позивач цей борг заперечує. У зв`язку з наведеним позивач просить визнати оспорюваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. Вказана вище позовна заява [PERSON] надійшла до Макарівського районного суду 16.03.2021 року та згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2021 року була передана на розгляд судді Косенко А.В. Ухвалою від 18.03.2021 року позовну заяву [PERSON] прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників справи. Встановлено відповідачу 15-тиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву. У встановлений судом строк відповідач на адресу суду клопотань про розгляд справи з повідомленням сторін та відзиву на позовну заяву не надав, у зв`язку із чим суд відповідно до ч. 8 ст. 178 ЦПК України вирішує справу за наявними матеріалами. Приватний нотаріус, своїм правом на надання письмових пояснень по суті позову не скористався, надіслав лист в якому просив розглядати справу за його відсутності. Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Дослідивши письмові матеріали справі, суд встановив наступне. Приватним нотаріусом виконавчого округу м. Києва Малковою М.В. 21.09.2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 63086947. Відкриття ВП № 63086947 було здійснено на підставі виконавчого напису нотаріуса від 21.08.2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., зареєстрованим в реєстрі за № 18929, про стягнення 35 651 грн. 88 коп. з [PERSON] (згідно рішення Макарівського районного суду Київської області від 16.09.2010 у справі № 2-821/2010 про розірвання шлюбу прізвище позивачки змінено на [PERSON] ). Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного. Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Так, статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, а перевіряє доводи боржника в повному обсязі й встановлює, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі №6-887цс17 від 05.07.2017. Крім того, Верховний Суд у постанові від 06.05.2020 у справі 320/7932/16-ц зазначає: «...Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувана на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувана раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувану можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувана, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувана до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Відповідно до пункту 62 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 липня 2018 року № 75, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту, а не свідчать про безспірність заборгованості. Дане підтверджується також позицією Верховного Суду, яка викладена у Постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 161/16891/15-ц, згідно якої виписка не підтверджує видачу кредиту. При видачі кредиту готівкою належним доказом є саме видатковий касовий ордер, а без готівкою - платіжне доручення (ст.ст. 17,22,24 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Постанова Правління НБУ № 103 від 25.09.2018, додаток 14 до Інструкції про ведення касових операцій банками в Україні, тощо). Крім того, ТОВ «Вердикт Капітал» не є банківською установою, а тому він не відкриває та не веде рахунків клієнтів. Тобто він фактично не може надати нотаріусу виписку по рахунку позичальника, оскільки це є виключно банківська діяльність (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). А без виписки по рахунку не можна вчинити виконавчий напис як то передбачено п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Крім того, як свідчить судова практика, ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувана з підписом боржника про його отримання за 30 днів, що передують вчиненню виконавчого напису. Повідомлення про суми заборгованості, направлення якого передує вчиненню виконавчого напису, позивач не отримував, що є порушенням п.2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮ від 22.02.2012 №296/5. А тому, позивач не міг заперечити та спростувати розрахунок заборгованості, який явно вчинено неправомірно. Наприклад, строк кредитування згідно кредитного договору №11233745000 від 12.10.2007 становить з 12 жовтня 2007 по 12 жовтня 2014 року (п. 1.2.договору). 1) згідно оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса вбачається, що заборгованість по відсоткам нарахована за період з 20.04.2012 по 11.03.2020, - поза межами строку кредитування, що заборонено. Згідно постанов Великої палати ВС від 24.01.2019 у справі № 5017/1987/2012, від 28.03.2018 від 444/9519/12, від 23.05.2018 у справі № 910/1238/17 відсотки поза межами строку кредитування не нараховуються! Згідно постанови ВС/КЦС від 03.10.2018 у справі № 390/1875/16-ц зі спливом строку, на який була надана позика, припинилося право позивача нараховувати проценти за договором позики. 2) нарахування та примусове стягнення заборгованості здійснено поза межами строку позовної давності, через 6 років! 3) Стаття 88 Закону України, «Про нотаріат» передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. В п.13 Постанови Пленуму ВСУ від 31.01.1992 № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» також роз`яснено, що виконавчі написи вчиняються за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Пункт 3.1. Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом МЮ №296/5 від 22.02.2012, також встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Тож, зазначені вище обставини у сукупності, свідчать про обґрунтованість вимог позивача, які підлягають задоволенню, а сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Відповідно до ст. 141 ЦПК України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн., слід стягнути з відповідача на користь позивача. Згідно ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Outcome: approved