Jurisdiction: civil
Date: 2022-01-19 00:00:00

Позивач [PERSON] через представника - адвоката Остащенко О.М. звернувся до суду з позовом до ПАТ КБ «ПриватБанк», третя особа: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що предметом даної позовної заяви є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 3510, що вчинений приватним нотаріусом Бондар Іриною Михайлівною 20.04.2017 року щодо звернення стягнення на предмет: грошових коштів у сумі 29077 (двадцять дев`ять тисяч сімдесят сім) гривень 34 копійки. Так, 22.02.2013 року між [PERSON] (далі - Позивач) та Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Приватбанк» (далі - Відповідач) підписано Заяву позичальника № K20QR180714711 на отримання кредиту в національній валюті, в сумі 8525,89 гривень , під 0,12 % відсотків річних за користування кредитними коштами, із кінцевим строком повернення до 21.12.2013 р. У 2020 р. позивач дізнався, що 28.07.2017 р. Постановою Головного державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження №54382918 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Бондар Ірини Михайлівни (далі - Третя особа) № 3510 від 20.04.2017р. про звернення стягнення грошових коштів та задоволення вимог Відповідача за Кредитним договором в розмірі 29077,34 грн., з яких: залишок боргу розмірі 7665 гривні.; відсотки у розмірі 4,05 гривні.; комісія у розмірі 682,08 гривні.; пеня у розмірі 16484,43 гривень.; штраф у розмірі 1241,78 гривень.; плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 3000,00 гривень. Ознайомившись з матеріалами Постанови про відкриття виконавчого провадження № 54382918 від 28.07.2017 р., матеріалами нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису № 3510 від 20.04.2017 р. та іншими документами, Позивач вважає, що виконавчий напис № 3510 від 20.04.2017 р. вчинено третьою особою - нотаріусом з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами і, як наслідок, неправомірне виконавче провадження щодо вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет грошових кошт, належаних позивачу. Одним з таких порушень є відсутність заяви від відповідача або його повноважного представника для вчинення виконавчого напису до третьої особи - нотаріуса. Крім того, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від Відповідача та Позивача у повному обсязі первинні документи щодо видачі кредиту, а саме довідку про Умови, правила та тарифи, що разом із Заявою позичальника № K20QR180714711 складає кредитно - заставний договір (п.15 Заяви позичальника) та є невід`ємною частиною цього договору. Тому документ, на якому зроблено виконавчий напис, не входить в Перелік документів , зазначених в постанові Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 , що є порушенням порядку дій нотаріусами. Також у відсутність довідки про Умови, правила та тарифи не можливо перевірити правомірність і розмір нарахування пені та штрафу. Тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних, штрафах та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. До того ж, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення у виді стягнення пені і штрафу одночасно (Ст. 61 Конституції України). Відповідно до ст. 549 ЦК України штраф та пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності - неустойкою, а також одним засобом забезпечення виконання зобов`язань(в даному випадку грошових). Крім того розрахунок розміру пені 16484,43грн. зроблений кредитором - Відповідачем з порушенням ст.18 п.3.5 Закону України «Про Захист прав споживачів» - перевищенням п`ятдесяти відсотків суми наданого кредиту. Тому розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу кредиту у виконавчому напису зроблено Відповідачем з порушеннями низки законів, одноособово, без надання Довідки про умови кредитування, та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Він є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача. Крім того, на дату вчинення Виконавчого напису 20.04.2017р. відносно Позивача про стягнення заборгованості за кредитним договором, Перелік документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 №1172, не передбачав можливості вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Ухвалою судді [PERSON] від 28.09.2020 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання з викликом сторін. 22.12.2020 року представником відповідача подано до суду відзив. 07.06.2021 року від позивача у справі до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог. В зв`язку із звільненням судді [PERSON] у відставку, розпорядженням керівника апарату призначено повторний автоматизований розподіл справи. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено суддю Панченко О.М. для розгляду вказаної цивільної справи. Ухвалою суду від 11.11.2021 року суддею Панченко О.М. прийнято справу до свого провадження. Ухвалою суду від 20.01.2022 року закрито підготовче провадження у справі. Представник позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги та просила задовольнити їх в повному обсязі. Представник відповідача протягом всього розгляду справи в судові засідання не з`являвся, про час та місце розгляду повідомлявся належним чином, в своїй заяві просив суд проводити розгляд справи без його участі. Третя особа - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судові засідання не з`являлася, про час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином. Жодних документів, заяв, скарг чи клопотань протягом всього розгляду справи від третьої особи не надходило. Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 280 ЦПК України суд вважає за можливе ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів проти чого в судовому засіданні представник позивача не заперечувала. Дослідивши та всебічно проаналізувавши обставини справи в їх сукупності, оцінивши зібрані по справі докази виходячи зі свого внутрішнього переконання, яке ґрунтується на повному та всебічному дослідженні обставин справи, суд дійшов наступного висновку. Згідно з ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Відповідно до вимог ст.5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Вимогами ст.10 ЦПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до вимог ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. У відповідності до вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Виходячи із матеріалів справи судом встановлено, що приватним нотаріусом Бондар Іриною Михайлівною 20.04.2017 року було вчинено виконавчий напис № 3510 щодо звернення стягнення на предмет: грошових коштів у сумі 29077 (двадцять дев`ять тисяч сімдесят сім) гривень 34 копійки. 22.02.2013 року між позивачем та відповідачем підписано Заяву позичальника № K20QR180714711 на отримання кредиту в національній валюті, в сумі 8525,89 гривень, під 0,12 % відсотків річних за користування кредитними коштами, із кінцевим строком повернення до 21.12.2013 р. Як зазначає позивач, у 2020 р. він дізнався, що 28.07.2017 р. Постановою Головного державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження №54382918 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Бондар Ірини Михайлівни № 3510 від 20.04.2017р. про звернення стягнення грошових коштів та задоволення вимог Відповідача за Кредитним договором в розмірі 29077,34 грн., з яких: залишок боргу розмірі 7665 гривні.; відсотки у розмірі 4,05 гривні.; комісія у розмірі 682,08 гривні.; пеня у розмірі 16484,43 гривень.; штраф у розмірі 1241,78 гривень.; плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом в розмірі 3000,00 гривень. Ознайомившись з матеріалами Постанови про відкриття виконавчого провадження № 54382918 від 28.07.2017 р., матеріалами нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису № 3510 від 20.04.2017 р. та іншими документами, Позивач вважає, що виконавчий напис № 3510 від 20.04.2017 р. вчинено третьою особою - нотаріусом з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами і, як наслідок, неправомірне виконавче провадження щодо вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на предмет грошових кошт, належаних позивачу. Одним з таких порушень є відсутність заяви від відповідача або його повноважного представника для вчинення виконавчого напису до третьої особи - нотаріуса. Крім того, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від Відповідача та Позивача у повному обсязі первинні документи щодо видачі кредиту, а саме довідку про Умови, правила та тарифи, що разом із Заявою позичальника № K20QR180714711 складає кредитно - заставний договір (п.15 Заяви позичальника) та є невід`ємною частиною цього договору. Тому документ, на якому зроблено виконавчий напис, не входить в Перелік документів , зазначених в постанові Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 , що є порушенням порядку дій нотаріусами. Також у відсутність довідки про Умови, правила та тарифи не можливо перевірити правомірність і розмір нарахування пені та штрафу. Тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних, штрафах та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. До того ж, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення у виді стягнення пені і штрафу одночасно (Ст. 61 Конституції України). Відповідно до ст. 549 ЦК України штраф та пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності - неустойкою, а також одним засобом забезпечення виконання зобов`язань(в даному випадку грошових). Крім того розрахунок розміру пені 16484,43грн. зроблений кредитором - Відповідачем з порушенням ст.18 п.3.5 Закону України «Про Захист прав споживачів» - перевищенням п`ятдесяти відсотків суми наданого кредиту. Тому розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу кредиту у виконавчому напису зроблено Відповідачем з порушеннями низки законів, одноособово, без надання Довідки про умови кредитування, та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Він є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача. Крім того, на дату вчинення Виконавчого напису 20.04.2017р. відносно Позивача про стягнення заборгованості за кредитним договором, Перелік документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 №1172, не передбачав можливості вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Позивач вважає такий виконавчий напис незаконним, а тому звернувся до суду із вимогою щодо визнання його таким, що не підлягає виконанню. Положеннями статей 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій. Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Таким чином, із моменту прийняття цієї постанови до 10 грудня 2014р. була чинною редакція Переліку, згідно якої стягнення кредитної заборгованості на підставі виконавчих написів було можливе тільки за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також звернення стягнення на заставлене майно (п. 1 Переліку). 10 грудня 2014р. набула чинності постанова Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями (п. 2 Переліку). Втім, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та не чинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення. Таким чином, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172. Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19). За таких обставин, враховуючи вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису саме на кредитному договорі, суд дійшов до висновку, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з недотриманням вимог чинного законодавства (ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999р.), у зв`язку із чим, підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Разом з тим, суд вважає за необхідне також звернути увагу на наступне. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 3.1 Глави 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Постановою Пленуму ВСУ від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» у пункті 13 роз`яснено, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальними нормативними актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк. Відповідно до пункту 7 Заяви позичальника, Позичальник вносить чергові платежі по Кредиту у розмірі 938,32 грн. щомісячно, до 28 числа поточного місяця починаючи з березня місяця 2013 року. Відповідно до пунктів 12,14 Заяви позичальника, Відповідач має право вимагати від позичальника дострокового виконання зобов`язань щодо повернення кредиту починаючи з 211 дня порушення строків погашення заборгованості, сплати нарахованих відсотків та інших платежів, передбачених цією заявою, можливих штрафних санкцій, якщо Позичальник не сплатив черговий платіж у термін, визначений пункті 7 Заяви позичальника. Як видно з розрахунку заборгованості, наданому Відповідачем, починаючи з 28.04.2013 року мінімальний платіж по Кредиту Позивачем сплачувався не в повному обсязі. Тобто через 211 днів, а саме з 22.12.2013 року заборгованість по кредиту вважається простроченою, а у кредитора - Відповідача з`являться право позовної вимоги терміном 3 роки. Спливає такий термін 22.12.2016 року. Відповідно до пункту 3.1 Глави 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Тому виконавчий напис № 3510, був вчинений Третьою особою - приватним нотаріусом Бондар Іриною Михайлівною 20.04.2017 року після того, як сплинув час позовної давності 3 роки з дня виникнення права позовної вимоги (22.12.2013 р.), майже через 5 місяців. Відповідно до ч.,ч.,1,2 ст.49 Закону України «Про нотаріат», нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо: 1) вчинення такої дії суперечить законодавству України; 2) не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії Отже, на підставі документів, наданих Відповідачем Третій особі, не можна встановити безспірність вимог Відповідача до Позивача, а виконавчий напис вчинено з порушенням закону. Вказані доводи позивача не спростовані відповідачем. До матеріалів справи не додано належних та допустимих доказів дійсності існування боргу у позивача перед відповідачем. За таких підстав, суд погоджується з доводами позивача про те, що надані нотаріусу документи не є підтвердженням безспірності заборгованості. Крім того, перед вчиненням виконавчого напису, стягувач зобов`язаний був на адресу боржника надіслати письмове повідомлення про порушення зобов`язання. Позивач у позовній заяві зазначає, що жодних повідомлень від відповідача про наявність заборгованості за кредитним договором 91359-А від 17.08.2017 він не отримував. Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання останньою нотаріусу обґрунтованих заперечень, щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди. Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню. Щодо вимог про відшкодування витрат на правничу допомогу, то судом встановлено наступне. Право на правову допомогу гарантовано статтями 8, 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України (Рішення під 16.11.2000 № 13-рп/2000; Рішення від 30.09.2009 № 23-рп/2009; Рішення від 11.07.2013 № 6-рп/2013). Згідно ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема, чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін. Згідно з ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою. Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом (професійна правнича допомога) робіт; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг; ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Разом з цим, Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Як вбачається з матеріалів справи, 15.03.2021 року між позивачем та адвокатом Остащенко О.М. було укладено Договір №28 про надання правової (правничої) допомоги. Згідно додаткової угоди №1 від 15.03.2021 року гонорар адвокатського бюро за надання правової допомоги позивачу складає 800.00 грн. за кожну дію передбачену п. 1 та п. 2 даної додаткової угоди. Гонорар в сумі 1 00 грн. сплачений позивачем на користь АБ «Остащенко», що підтверджується платіжним дорученням від 16.03.2021 року, квитанцією від 18.04.2021 року про сплату 1600 грн. Таким чином гонорар за надану правову допомогу складає 3 400 грн. Щодо майбутніх витрат то за участь в судовому засіданні позивач сплачує на користь АБ 800 грн. за кожне судове засідання. Згідно положень ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу. Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Правовою підставою для покладення судових витрат на Відповідача, у разі задоволення позовних вимог є ч.1 ст. 141, ч. 2 ст. 141 ЦПК України, в яких зазначено: судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Разом з тим, фіксація розміру гонорару відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в Постанові від 20 січня 2021 року по справі № 357/11023/18 (провадження № 61-18258св19), у якій зазначено, що «… саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони. Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх не співмірності». Відповідно до Додаткової постанови Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 19 липня 2021 року у справі № 910/16803/19: втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини четвертої статті 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 Цивільного кодексу України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява N 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява N 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява N 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим. Крім того, у постанові від 16.04.2020 у справі №727/4597/19 Верховний Суд зазначає, що, відповідно до положень статті 14 ПК України адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. У свою чергу, Закон №5076-VI не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату. Закон №265/95-ВР, Положення №13 та Положення №148 не визначають порядок здійснення розрахунків адвокатом зі своїм клієнтом за готівку, оскільки не поширюються на осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність. Тобто, аналіз спеціального законодавства, щодо діяльності адвоката, дає право зробити висновок, про те, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа. Враховуючи наведене та той факт, що відкриття власного рахунку не є обов`язком адвоката, Верховний Суд доходить висновку, що адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта. Враховуючи вище викладене, а також виходячи з відсутності клопотання відповідача про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, суд приходить до висновку про можливість задоволення заяви представника позивача та стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу, які поніс позивач, у повному обсязі.

Outcome: approved