Jurisdiction: civil
Date: 2022-01-17 00:00:00

05.11.2021 [PERSON] в особі свого представника адвоката Калініна С.К. звернувся до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з вище зазначеним позовом з проханням: визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича №80940 від 02.06.2021 про стягнення з [PERSON] на користь ТОВ «Фінансова Компанія «АВАНСАР» заборгованість за кредитним договором в розмірі 62965,99 гривень, а також з проханням стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати по оплаті послуг адвоката 5000,00 гривень, а також по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 908,00 гривень і судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454,00 гривень (а.с.2-5). Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинено вищевказаний виконавчий напис №80940 від 02.06.2021 про стягнення з позивача [PERSON] на користь відповідача ТОВ «Фінансова Компанія «АВАНСАР» заборгованість в розмірі 62965,99 гривень, який мотивований тим, що [PERSON] є боржником за Кредитним договором №2607131 від 31.03.2016, укладеним з ТОВ «ІНВЕСТИЦІЙНО-РОЗРАХУНКОВИЙ ЦЕНТР», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПЛЕЯДА», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФАГОР», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», стягнення заборгованості проводиться за період з 31.03.2016 по 28.05.2021, сума заборгованості за кредитним договором складає 62115,99 гривень, плата за вчинення виконавчого напису 850,00 гривень. Позивач вважає виконавчий напис протиправним, таким, що вчинений з порушенням чинного законодавства. Стверджує, що нотаріус не міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, що для одержання виконавчого напису кредитор мав надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Також вважає, що чинна редакція «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів», що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, зі змінами та з урахуванням Постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Одночасно з позовною заявою до суду було подано заяву про забезпечення позову про зупинення стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису (а.с.29-30). Ухвалою від 08 листопада 2021 року заяву позивача про забезпечення позову було задоволено, зупинено стягнення у виконавчому провадженні №67206423 від 21.10.2021, відкритому на підставі оспорюваного виконавчого напису №80940 від 02.06.2021 про стягнення з позивача [PERSON] на користь відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР» заборгованість в розмірі 62965,99 гривень (а.с.34-37). Ухвалою від 08 листопада 2021 року відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження (а.с.38-39). У судове засідання учасники справи не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Представник позивача згідно з позовною заявою просив розгляд справи здійснювати без його участі (а.с.45). Відповідач відзиву та будь-яких заяв та клопотань з приводу своєї неявки до суду не направив. Треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Канцедал О.О. в призначене засідання не з`явилися, пояснень по суті позову не надали. Дослідивши матеріали цивільної справи, суд дійшов наступних висновків. Згідно з ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. За змістом ст. ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексу. Відповідно до вимог ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. У судовому засіданні встановлено, що 02 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем було вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №80940, яким стягнуто з [PERSON] , [INFO] , зареєстроване місце проживання: [ADDRESS] , РНОКПП [NUMBER] , - невиплачені в строк грошові кошти на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР» (код ЄДРПОУ 40199031, місцезнаходження: 04053, м.Київ, вул..Кудрявський узвіз, буд.5-Б, офіс 501/5, реквізити ІBAN № [NUMBER] , відкритий в АТ «ОТП Банк», МФО 300528), якому Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ФАГОР» (код ЄДРПОУ 40202955) відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, в якому в свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» (код ЄДРПОУ 40210636) відступлено право вимоги на підставі Договору відступлення права вимоги (Договору факторингу) №3 від 22.05.2016 року, якому в свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» (код ЄДРПОУ 39140702) на підставі Договору про відступлення права вимоги №1104 від 11.04.2016, відступлено право вимоги за Кредитним договором №2607131 від 31.03.2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та [PERSON] , за період з 31.03.2016 по 28.05.2021 включно, суму у розмірі: 46148,69 гривень - заборгованість за тілом кредиту, 15967,30 гривень - заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками, а також плата за вчинення виконавчого напису, розмір якої окремо не визначений, а всього на загальну суму 62965,99 гривень (а.с.11). Постановою про відкриття виконавчого провадження від 21.10.2021 ВП №67206423 приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Канцедалом Олександром Олександровичем відкрито виконавче провадження з примусового виконання вищевказаного виконавчого напису №80940 від 02.06.2021, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., боржником у якому є позивач [PERSON] , стягувачем - відповідач ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» (код ЄДРПОУ 40199031). За змістом ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняється нотаріусами. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, а саме: нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Аналогічні правила і умови вчинення виконавчого напису містяться у пунктах 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку. Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем. З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, зокрема неповідомлення боржника про вимогу кредитора, так і необґрунтованість вимог до боржника. Відповідно до п. п. 3.1, 3.2, 3.5, п.3 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. Водночас, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017р. у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п.1 та п.2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р., визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин». Отже, чинна редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не містить окремого розділу щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, а виключно за нотаріально посвідченими договорами. Відсутність визначеного переліку документів не звільняє нотаріуса від обов`язку дотримуватися вищенаведених вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» вчиняти виконавчі написи виключно, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Так, зі змісту виконавчого напису (а.с.11) вбачається, що він вчинений на підставі Кредитного договору №2607131 від 31.03.2016, укладеного між [PERSON] та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» (код ЄДРПОУ 39140702), а також Договору про відступлення права вимоги №1104 від 11.04.2016, укладеного між ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та ТОВ «ФК «ПЛЕЯДА», Договору відступлення права вимоги (Договору факторингу) №3 від 22.05.2016 року, укладеного між ТОВ «ФК «ПЛЕЯДА» та ТОВ «ФК «ФАГОР», Договору факторингу №18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, укладеного між ТОВ «ФК «ФАГОР» та ТОВ «ФК «АВАНСАР». Вказаний Кредитний договір №2607131 від 31.03.2020 долучений до позовної заяви (а.с.12-14), який укладався позивачем [PERSON] та ТОВ «ІНВЕСТИЦІЙНО-РОЗРАХУНКОВИЙ ЦЕНТР» (код ЄДРПОУ 39140702), за змістом якого сума кредиту становить 50000 гривень, строк кредиту - 12 місяців, щомісячний процент - 2,99% , сума щомісячного платежу 6047 гривень. Таким чином строк повернення кредиту та виконання зобов`язань за договором сплинув 31.03.2017. Ані відповідачем, ані приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. не було надано документів, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис, в тому числі на підтвердження видачі суми кредиту та його прострочення, а також доказів безспірності розміру заборгованості, доказів відступлення права вимоги за вказаним кредитним договором. В цьому зв`язку, суд звертає увагу, що відповідно до висновків Верховного Суду, наведених у Постанові від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Зі змісту виконавчого напису не вбачається, що при його вчиненні нотаріус отримував від стягувача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, а тому заборгованість не є безспірною. Крім того, зі змісту виконавчого напису від 02.06.2021 вбачається, що стягнення заборгованості здійснюється за період з 31.03.2016 по 28.05.2021, тобто більше ніж за три роки до дати його вчинення. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог ст.ст.87,88 Закону України «Про виконавчий напис», а отже має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до вимог ст. 141 Цивільного процесуального кодексу України судові витрати, понесені позивачем по оплаті судового збору в сумі 908 гривень та 454 гривні на загальну суму 1362 гривні (а.с. 1,31), підлягають стягненню на його користь з відповідача. Крім того до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу. Зі змісту статті 58 ЦПК України слідує, що сторона, третя особа, а також особа, якій за законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Відповідно до статті 60 ЦПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник. Згідно статті 15 ЦПК України представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Частиною четвертою статті 62 ЦПК України визначено, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Так, відповідності до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають стягненню. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Формою винагороди адвоката за здійснення представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту є гонорар (плата за договором), порядок обчислення якого (фіксований розмір чи погодинна оплата), підстави для зміни його розміру, порядок сплати, умови повернення тощо відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру» визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару відповідно до частини третьої статті 30 Закону України «Про адвокатуру» врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Представником позивача до матеріалів позовної заяви було долучено ордер Серії ВІ №1063200, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Серії ПТ №2212, Договір №б/н/21 про надання професійної правничої (правової) допомоги від 21.10.2021 з додатками, акт виконаних робіт (наданих послуг), платіжне доручення від 23.10.2021 про оплату послуг адвоката в сумі 5000 гривень, що підтверджують понесені позивачем витрати на оплату правничої допомоги (а.с. 6,7, 20-25). Факт надання такої допомоги, окрім долученого договору та додатків, акту виконаних робіт, підтверджується також складеними адвокатом процесуальними документами: позовною заявою, заявою про забезпечення позову, адвокатського запиту, заявою про розгляд справи без участі сторони позивача (а.с.2-5,10,29-30,45). На переконання суду понесені позивачем витрати на правничу допомогу є співмірними з заявленими позовними вимогами, з урахуванням того, що оспорюваним виконавчим написом з позивача на користь відповідача було стягнуто 62965,99 гривень, а також, враховуючи, що розмір таких витрат не перевищує мінімального розміру заробітної плати, встановленого на дату звернення з позовом до суду. Враховуючи викладене, понесені позивачем витрати на правничу допомогу в сумі 5000 гривень підлягають стягненню з відповідача на користь позивача. На підставі викладеного,

Outcome: approved