Sygn. akt XVII AmE 49/19

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 lipca 2021 roku
Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SO Jolanta Stasińska
po rozpoznaniu w dniu 26 lipca 2021 roku w Warszawie
na posiedzeniu niejawnym
sprawy z odwołania(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.
przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o cofnięcie koncesji
na skutek odwołania(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 13 lipca 2018 roku, Nr(...)
oddala odwołanie.
Sędzia SO Jolanta Stasińska
Sygn. akt XVII AmE 49/19

UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, decyzją z dnia 13 lipca 2018 r. Nr(...), na podstawieart. 41 ust. 2 pkt 4w związku zart. 33 ust. 1 pkt 2 i art. 30 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz. U. z 2018 r. poz. 755, 650, 685 i 771) orazart. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego(Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, ze zm.) postanowił:
cofnąć koncesję na obrót paliwami gazowymi, udzieloną decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: „Prezes URE") z dnia 8 stycznia 2014 r. Nr(...), ze zm., Przedsiębiorcy(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW., posiadającemu numer identyfikacji podatkowej (NIP)(...).
Od wyżej wymienionej decyzji odwołanie wniósł powód:(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą wW.zaskarżając ją w całości.
Zaskarżonej decyzji powód zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.
- art. 41 ust. 2 pkt 4 PE w zw. z art. 33 ust. 1 pkt 2 PE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że ustalony przez Prezesa URE stan faktyczny sprawy dawał podstawy do: (i) przyjęcia wniosku, iż Spółka nie dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności i (ii) cofnięcia Spółce koncesji.
W oparciu o wyżej przedstawione zarzuty wniósł o:
1) uchylenie - na podstawieart. 47949k.p.c.- zaskarżonej decyzji w całości,
2) zasądzenie od Prezesa URE na rzecz Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.
W odpowiedzi na odwołanie Prezes URE wniósł o jego oddalenie. Pozwany podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji.
W piśmie procesowym z dnia 5 maja 2020 roku powód wskazał, że spółka zawarła dnia 6 lutego 2020 roku umowę na pełnienie usług podmiotu odpowiedzialnego za bilansowanie handlowe z(...) S.A.wW.. W związku z tym spółka złożyła stosowane zabezpieczenie w kwocie 200.000,00 zł. Zawarto też umowę gwarancyjną. Spółka została dokapitalizowana przez nowych wspólników i posiada odpowiedni kapitał na bieżącą działalność. Nadto, przynależność do dużej grupy kapitałowej (wysokość jej kapitału zakładowego wynosi 5.000.000,00 zł) powoduje, że dalsze finansowanie jest zapewnione stosowanie do potrzeb. Posiada również umowę o stałą obsługę księgową, jak również korzysta ze stałej pomocy prawnej. Powód wskazał też, że spółka posiada już 10 klientów i jest w fazie finalnej negocjacji z kolejnymi. W ocenie powoda aktualna sytuacja spółki jest bardzo dobra. Posiada pełną zdolność organizacyjną i finansową do prowadzenia działalności w sposób profesjonalny i zgodnie z warunkami koncesji.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:
Decyzją Prezesa URE z dnia 8 stycznia 2014 r. Nr(...), ze zm. została udzielona Przedsiębiorcy(...)Sp. z o.o. z siedzibą wW.(dalej: „Koncesjonariusz” lub „Spółka") koncesja na obrót paliwami gazowymi, na okres od dnia 8 stycznia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2030 r. (dalej:(...)).

    (k. 65-71)

W sprawozdaniu finansowym koncesjonariusza sporządzonym za 2016 rok wskazano: kapitał własny koncesjonariusza na dzień 31 grudnia 2016 r. wynosił - (minus) 567 921,54 zł, strata z lat ubiegłych na dzień 31 grudnia 2016 r. wynosiła - (minus) 1409 828,19 zł, natomiast strata netto na dzień 31 grudnia 2016 r. wyniosła - (minus) 408 093,35 zł. (k. 34 akt adm.)
Dnia 7 lipca 2017 r. Prezes URE wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia Koncesji(...)Koncesjonariuszowi w związku z niespełnianiem warunku, o którym mowa wart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne, tj. niedysponowaniem przez Koncesjonariusza środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź brakiem możliwości udokumentowania przez niego ich pozyskania. Wezwano również Koncesjonariusza do przedstawienia:
1. sprawozdania finansowego (bilans i rachunek zysków i strat) za pierwszy kwartał roku 2017, sporządzonego zgodnie zart. 45 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości(Dz. U. z 2018 r. poz. 395, ze zm.).
2. wykazu operacji finansowych przeprowadzonych na rachunku bankowym Koncesjonariusza za okres od 1 stycznia 2017 r. do 30 czerwca 2017 r. (wyciągi bankowe);
3. informacji, czy Koncesjonariusz aktualnie dostarcza paliwa gazowe odbiorcom, jeżeli tak, poproszono Koncesjonariusza o podanie liczby tych odbiorców.(k. 1-2 akt adm.)
W odpowiedzi na ww. wezwanie Koncesjonariusz udzielił pismem z dnia 25 lipca 2017 r., przy którym przesłał wymagane dokumenty i informację oraz w którym wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania. Koncesjonariusz wskazał też m.in., że dostarcza paliwo gazowe do 3 odbiorców, skala jego działalności na rynku paliw gazowych jest niewielka, a Spółka znajduje się na początkowym etapie działalności koncesjonowanej. Wskazał również, że Spółka ponosi aktualnie koszty nie znajdujące jeszcze pokrycia w osiąganych przychodach oraz, że nie rezygnuje z planów stopniowego powiększania bazy swoich klientów, zaś zobowiązania „obciążające" wynik Spółki są rezultatem przede wszystkim transakcji z podmiotami powiązanymi. Koncesjonariusz wskazał też, że w jego ocenie, środki jakimi dysponuje są wystarczające dla zagwarantowania prawidłowego wykonywania działalności w zakresie obrotu paliwami gazowymi, a Spółka spełnia warunek, o którym mowa wart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne.(k. 4-18 akt adm.)
Następnie pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r., Prezes URE wezwał Koncesjonariusza do przesłania następujących dokumentów i informacji:

1
kopii wszystkich faktur, wystawionych Koncesjonariuszowi przez Operatora Gazociągów Przesyłowych(...)S.A. oraz(...)Sp. zo.o., w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 czerwca 2017r;

2
dokumentów bankowych potwierdzających dokonanie płatności z tytułu ww. faktur;

3
informacji, czy w trakcie obowiązywania umowy gwarancyjnej, zawartej z przedsiębiorcą(...) Sp. z o.o.S.K.A., jakikolwiek kontrahent Koncesjonariusza zwrócił się o jej wykorzystanie;

4
informacji, czy wszyscy kontrahenci Koncesjonariusza zostali poinformowani o istnieniu ww. umowy gwarancyjnej;

5
uzyskanego nie wcześniej niż trzy miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych stwierdzającego, że Koncesjonariusz nie zalega z wpłatą składek na ubezpieczenia społeczne;

6
uzyskanego nie wcześniej niż trzy miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE, zaświadczenia z właściwego urzędu skarbowego stwierdzającego, że Koncesjonariusz nie zalega ze zobowiązaniami wobec budżetu państwa, względnie stwierdzającego stan ewentualnych zaległości, zawierającego także informacje:

a
o prowadzonych postępowaniach egzekucyjnych w administracji oraz w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe,

b
dotyczące tytułów i okresów, z których pochodzą ewentualne zaległości.(k. 39 akt adm.)

W dniu 6 września 2017 r. wpłynęło pismo Koncesjonariusza z dnia 1 września 2017 r., znak:(...), przy którym Koncesjonariusz przedłożył wymagane dokumenty i informacje, z wyłączeniem zaświadczenia z właściwego urzędu skarbowego stwierdzającego, że Koncesjonariusz nie zalega ze zobowiązaniami wobec budżetu państwa.(k. 45-157 akt adm.)
Pismem z dnia 13 września 2017 r., znak:(...), które wpłynęło do URE 19 września 2017 r. Koncesjonariusz doprecyzował informację zawartą w ww. piśmie Koncesjonariusza z dnia 1 września 2017 r. dot. zawartej umowy gwarancyjnej. Obecnie obowiązującą umową gwarancyjną jest umowa zawarta 23 kwietnia 2015 r. z przedsiębiorcą(...) Sp. z o.o.Sp. k.
    (k. 162 akt adm.)

Następnie pismem z dnia 15 września 2017 r., znak:(...)Prezes URE wezwał Koncesjonariusza do nadesłania kolejnych dokumentów i informacji

    . (k. 159-160 akt adm.)

W odpowiedzi na ww. wezwanie Koncesjonariusz udzielił pismem z dnia 26 września 2017 r., przy którym przesłał część wymaganych dokumentów i informacji. W odpowiedzi na punkt 3 wezwania Koncesjonariusz wskazał, iż podwyższenie kapitału Koncesjonariusza o kwotę 837 000 zł nie zostało jeszcze ujawnione w rejestrze KRS, zostało natomiast odzwierciedlone w bilansie Spółki na dzień 31 lipca 2017 r. (jako zapis na kapitale rezerwowym). Dodatkowo Koncesjonariusz poinformował o podwyższeniu kapitału zakładowego o kwotę 13 000 zł na mocy uchwały nr 2 z dnia 28 sierpnia 2017 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki i złożeniu do KRS wniosku o wpis podwyższenia kapitału zakładowego do kwoty 2.100.000,00 zł uwzględniającego oba podwyższenia kapitału. Koncesjonariusz poinformował też, że podwyższenie kapitału zakładowego na kwotę 837.000,00 zł odbyło się poprzez umowne potrącenie wierzytelności a charakter gotówkowy miało jedynie podwyższenie kapitału na kwotę 13.000,00 zł. Spółka załączyła tez dowód wpłaty 13 000 zł tytułem podwyższenia kapitału zakładowego, bilans i rachunek zysków i strat na dzień 31 lipca 2017 r.(k. 164-206 akt adm.)
Przy piśmie z dnia 29 września 2017 r., znak:(...)Koncesjonariusz przesłał zaświadczenie z właściwego urzędu skarbowego potwierdzające brak zaległości wobec budżetu państwa. (k. 208-211 akt adm.)
W odpowiedzi na kolejne wezwanie Prezesa URE z dnia 6 października 2017 r Koncesjonariusz przesłał m.in. informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS potwierdzającą podwyższenie kapitału zakładowego Koncesjonariusza do kwoty 2 100 000 zł, niepodpisane sprawozdanie finansowe (bilans i rachunek zysków i strat) oraz kopię umowy o potrąceniu wzajemnych wierzytelności z dnia 26 lipca 2017 r. Wraz z pismem z 14 listopada 2017 r., znak:(...)Koncesjonariusz dosłał prawidłowo podpisane sprawozdanie finansowe (bilans i rachunek zysków i strat), do którego przedłożenia był zobligowany ww. wezwaniem Prezesa URE z dnia 6 października 2017 r. Przy piśmie z dnia 20 listopada 2017 r. Koncesjonariusz przesłał: bilans oraz rachunek zysków i strat za okres od 1 stycznia do ostatniego dnia miesiąca w którym nastąpiło podwyższenie kapitału zakładowego tj. do dnia 31 października 2017 r., kopie umów: przelewu wierzytelności, potrącenia wierzytelności, kopie umów pożyczek udzielonych oraz otrzymanych przez spółkę od początku prowadzenia działalności, wykaz operacji finansowych na rachunku bankowym spółki, dokumenty księgowe, kopię umowy spółki ze wszystkimi jej zmianami, kopie protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z dnia 13 czerwca 2017 r. zawierającego uchwałę nr 4 w przedmiocie dalszego istnienia spółki.(k. 215-216, 218-259, 261-264, 272-453 akt adm.)
Wezwaniem z dnia 10 stycznia 2018 r., Prezes URE zobligował Koncesjonariusza w szczególności do przesłania następujących dokumentów i informacji:
1. bilansu oraz rachunku zysków i strat sporządzonych na dzień 31 grudnia 2017 r. lub sprawozdania finansowego za 2017 r., jeśli Koncesjonariusz już takie sporządził zgodnie zart. 45 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości;
2. wykazu operacji finansowych przeprowadzonych na rachunku bankowym Koncesjonariusza za okres od 1 listopada 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. (wyciągi bankowe);
3. dokumentów księgowych za okres od dnia 1 listopada 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017r.,
4. informacji, czy Koncesjonariusz przyjął zwolnienie z długu w świetle załączonego do pisma Koncesjonariusza z dnia 14 grudnia 217 r. oświadczenia wierzyciela o zwolnieniu z długu. Prezes URE poinformował również Koncesjonariusza, iż dla celów niniejszego postępowania zostanie wykorzystany materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu w sprawie dot. cofnięcia Koncesjonariuszowi koncesji na obrót energią elektryczną.(k. 454-455 akt adm.)
Koncesjonariusz udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie Prezesa URE pismem z dnia 29 stycznia 2018 r., (data wpływu do URE: 31 stycznia 2018 r.), przy którym przesłał wymagane dokumenty i informacje.(k. 457-506 akt adm.)
Pismem z dnia 29 marca 2018 r., Prezes URE tytułem uzupełnienia materiału dowodowego wezwał Koncesjonariusza do przedłożenia:
1. pełnego sprawozdania finansowego za 2017 r., sporządzonego zgodnie zart. 45 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości;
2. wykazu oraz kopii wszystkich pożyczek:
a) udzielonych Koncesjonariuszowi przez inne podmioty,
b) udzielonych przez Koncesjonariusza innym podmiotom,
w okresie obowiązywania koncesji na obrót paliwami gazowymi;
3. wykazu kwot pozostałych do spłaty dla każdej pożyczki:
a) udzielonej Koncesjonariuszowi przez inne podmioty,
b) udzielonej przez Koncesjonariusza innym podmiotom, wraz ze wskazaniem dat końcowych spłat;
4. informacji, czy nw. pożyczki, udzielone przez Koncesjonariusza innym podmiotom,
- (...) Sp. z o.o.dnia 16.06.2014 r. na kwotę 50 tys. zł.,
-(...) Sp. z o.o.dnia 13.10.2015 r. na kwotę 168 tys. zł.,
-(...) Sp. z o.o.dnia 12.09.2016 r. na kwotę 42 tys. zł.
zostały Koncesjonariuszowi spłacone w całości, a jeżeli nie to dlaczego i jakie kroki
podjął Koncesjonariusz w kwestii odzyskania niespłaconych pożyczek;
5. informacji, czy nw. pożyczki, udzielone Koncesjonariuszowi przez inne podmioty,
tj.:
-(...) SA. dnia 08.09.2016 r. na kwotę 120 tys. zł,
-(...) SA. dnia 15.11.2016 r. na kwotę 50 tys. zł,
- (...) S.A.dnia 31.01. 2014 r. na kwotę 50 tys. zł,
zostały przez Koncesjonariusza spłacone, a jeżeli nie to jakiego powodu i kiedy Koncesjonariusz planuje dokonać pełnej spłaty tych pożyczek.(k. 508-509 akt adm.)
Odpowiedź na ww. wezwanie Prezesa URE wpłynęła w dniu 16 kwietnia 2018 r. (pismo z dnia 10 kwietnia 2018 r., znak:(...)Wraz z pismem Koncesjonariusz przesłał wymagane dokumenty i informacje. (k. 511-533 akt adm.)
Pismem z dnia 22 maja 2018 r. Koncesjonariusz został zawiadomiony o zakończeniu postępowania dowodowego prowadzonego przez Prezesa URE w przedmiotowej sprawie oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz złożenia ewentualnych dodatkowych uwag i wyjaśnień w terminie 7 dni, licząc od dnia otrzymania powyższego zawiadomienia. Koncesjonariusz nie skorzystał z przysługującego mu prawa i nie zapoznał się w tym terminie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Ponadto Prezes URE poinformował Koncesjonariusza, iż dla celów niniejszego postępowania zostanie wykorzystany materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu w sprawie dot. cofnięcia Koncesjonariuszowi koncesji na obrót energią elektryczną.(k. 535, 536 akt adm.)
(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w(...), NIP(...), nr KRS:(...), dokonała zmiany firmy na:(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(wpis w KRS z dnia 25 lutego 2020 r.), a następnie na:(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością(wpis w KRS z dnia 16 czerwca 2020 r.). W dniu 30 października 2017 roku ujawniono w KRS spółki podwyższenie kapitału zakładowego na kwotę 2.100.000,00 zł. W lutym 2020 roku w KRS spółki ujawniono również zmianę wspólników spółki. (okoliczności bezsporne)
Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o powyższe dowody z dokumentów, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane, jak również w ocenie Sądu nie budziły wątpliwości.
Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Strony nie wystąpiły o przeprowadzenie rozprawy, natomiast rozpoznanie sprawy na rozprawie nie było konieczne, wobec czego wystąpiły podstawy rozstrzygnięcia sprawy na posiedzeniu niejawnym.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Koncesja to publicznoprawne uprawnienie podmiotu przyznane decyzją właściwego organu administracji indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, spełniającemu ustawowo określone wymagania zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej(zob. wyrok SN z dnia 08.05.1998 r., III RN 34/98, OSNP 1999, nr 5, poz. 157).
Zgodnie zart. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne(Dz. U. z 2018 r. poz. 755, 650, 685 i 771; dalej: „ustawa – Prawo energetyczne”) Prezes URE cofa koncesję w przypadku niespełniania przez koncesjonariusza któregokolwiek z warunków, o których mowa w art. 33 ust. 1 ustawy, lub w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 33 ust. 3 pkt 2-6 lub ust. 3a ustawy. Natomiast zgodnie zart. 33 ust.1 pkt 2 ustawy – Prawo energetyczne, Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania. Warto dodać przy tym, że Prezes URE gwarantuje swoją instytucją wszystkim innym prawidłowe wykonywanie działalności przez koncesjonariuszy. Z tego tytułu ustawodawca nakłada na niego szereg obowiązków. Nie ulega kwestii, że obowiązkiem Prezesa URE jest cofnięcie koncesji, w przypadku powzięcia informacji, że przedsiębiorca nie dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź nie jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania. Przepis ten, stanowi wyraźnie, iż Prezes URE„cofa koncesję”,a zatem, w przypadku zaistnienia przesłanki, w szczególności objętej normąart. 33 ust.1 pkt 2 ustawy – Prawo energetyczne, cofnięcie koncesji jest obligatoryjne. Tym samym nieuprawnione było przedstawione przez powoda w treści odwołania wnioskowanie, że trudna sytuacja finansowana nie aktywuje po stronie Prezesa URE obowiązku cofnięcia koncesji, skoro nawet w przypadku ogłoszenia upadłości podmiotu Prezes URE „może” cofnąć koncesję (art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy – Prawo energetyczne). Trafnie przy tym przyjął pozwany, że obydwa ww. przepisy stanowią odrębne podstawy prawne do cofnięcia koncesji, a ponadto, że przepisart. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy – Prawo energetycznenie tylko daje Prezesowi URE możliwość, ale w istocie obliguje Prezesa URE do cofnięcia koncesji, jeśli nie będzie spełniona przesłanka zart. 33 ust. 1 pkt 2PE, a zatem już w sytuacji, gdy podmiot nie będzie dysponował wystarczającymi środkami do prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej.
W odwołaniu od decyzji Prezesa URE powód zarzucił pozwanemu, że decyzja została oparta na arbitralnej ocenie Prezesa URE, który nie wskazał w żaden sposób jak ten wzorzec powinien kształtować się w przypadku spółki, nie przedstawił żadnych kalkulacji, z których wynikałby wymagany od spółki poziom środków finansowych niezbędny do prowadzenia działalności, co czyni niemożliwym odczytanie „oczekiwań” Prezesa URE w tym zakresie. Powyższe przekonanie powoda jest błędne. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie, ocena, czy koncesjonariusz dysponuje określonymi środkami należy do organu administracji. Na przedsiębiorcy spoczywa ciężar udowodnienia, że spełnia wymogi przewidziane wart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo energetyczne(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 maja 2007 r., sygn. akt VI ACa 38/07 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 listopada 2009 r., sygn. akt VI ACa 527/09). Jak już wyżej wskazano, to na powodzie, a nie pozwanym Prezesie URE spoczywa ciężar wykazania dysponowania odpowiednimi środkami, bądź udokumentowania możliwości ich pozyskania. Tym samym Prezes URE bada sytuację finansową koncesjonariusza w oparciu o pozyskane w toku postępowania administracyjnego dokumenty. Nie jest rolą Prezesa URE sporządzanie symulacji przyszłej działalności przedsiębiorcy, jak chciałby powód. Błędnie też powód przyjmuje, że Prezes URE realizując ustawowe zadania kieruje się „oczekiwaniami”. Mając bowiem na względzie treśćart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo energetycznePrezes URE ustala w jakiej kondycji finansowej znajduje się koncesjonariusz, żądając nadesłania dokumentów związanych z przedmiotem postępowania, o czym powód został zawiadomiony zawiadomieniem z dnia 7 lipca 2017 roku. Zatem od powoda, a nie oczekiwań Prezesa URE, zależy w jakim zakresie powód wywiąże się z obowiązku nadesłania dokumentów przedmiotowo istotnych.
W niniejszej sprawie powód podniósł, że jego środki pieniężne na dzień 31 grudnia 2017 r. wynosiły 81.709,49 zł oraz oczekuje tytułem spłaty pożyczki udzielonej innej spółce należności głównej w kwocie 168.000 zł i odsetek, a nadto ma zapewnione finansowanie pożyczkowe od podmiotów powiązanych za każdym razem, gdy zgłasza takie zapotrzebowanie. Nadto powód wskazał też, że od momentu wszczęcia postępowania i zgłoszenia przez Prezesa URE zastrzeżeń co do kondycji finansowej Spółki, powód nie zachowywał się biernie. Spółka w tym czasie zredukowała przeważającą część swojego zadłużenia, a nadto, istotnie powiększyła swój kapitał własny. Kapitał własny Spółki aktualnie nie tylko nie wykazuje wartości ujemnej, ale też sukcesywnie wzrasta: na dzień 31 października 2017 r. wynosił(...)zł, natomiast na dzień 31 grudnia 2017 r. wynosił już(...)zł. Powód podkreślił, że stan środków pieniężnych w kasie i na rachunkach Spółki wzrósł z kwoty 31.487,40 zł wg stanu na dzień 31 grudnia 2016 r. do kwoty 81.709,49 zł wg stanu na dzień 31 grudnia 2017 r., a strata netto Spółki była na dzień 31 grudnia 2017 r. o około 94 % mniejsza niż w 2016 r., wynosząc już zaledwie 27.950,90 zł. Powód podniósł też, że 28 sierpnia 2017 r. wspólnik podwyższył kapitał zakładowy Spółki w trybie § 7 ust. 2 umowy Spółki (aktu założycielskiego) tj. bez zmiany umowy Spółki - Uchwałą nr 2, o kwotę 13.000 zł - do kwoty 2.100.000,00 zł. Wkład pieniężny na pokrycie podwyższonego kapitału zakładowego Spółki został przez wspólnika wpłacony przelewem w dniu 21 września 2017 r. Zdaniem powoda, fakt, że w spółce dokonano od 2017 roku istotnej redukcji zadłużenia - w wyniku umownego potrącenia wierzytelności Spółki o wniesienie wkładu na kapitał zakładowy ze wzajemnymi wierzytelnościami wspólnika wobec Spółki na kwotę niespełna miliona złotych, o którym mowa powyżej, potwierdza, iż spółka nie ma problemów płynnościowych. Wobec powyższego, w przekonaniu powoda decyzja została wydana co najmniej przedwcześnie.
Rację ma pozwany, że minimalny poziom środków, jakimi musi dysponować koncesjonariusz, aby móc wykonywać działalność gospodarczą objętą koncesją(...), stanowi poziom gwarantujący zabezpieczenie osób trzecich i środowiska na wypadek nieprawidłowego wykonywania przez koncesjonariusza działalności gospodarczej, zapewniający zarazem pokrycie ewentualnych szkód związanych z daną działalnością. Wbrew twierdzeniom powoda brak było podstaw do przyjęcia, że sytuacja finansowa spółki gwarantuje dalsze prawidłowe wykonywanie działalności gospodarczej koncesjonowanej. Ze składanych w toku postepowania sprawozdań wynika, że kapitał własny spółki zarówno na dzień 31 grudnia 2015 r., na dzień 31 grudnia 2016 r. oraz na dzień 30 czerwca 2017 r. był ujemny i wynosił odpowiednio: (minus) - 159.828,19 zł na koniec 2015 r., (minus) - 567.921,54 zł na koniec 2016 r., (minus) - 596.705,54 zł na dzień 30 czerwca 2017 r. W późniejszym okresie nastąpił wzrost kapitału własnego do wysokości: 148.416,65 zł 31 października 2017 r., 260.956,91 zł 31 grudnia 2017 r. na co wpływ miały: podwyższenie kapitału zakładowego o kwotę 13.000 zł Uchwałą nr 2 z dnia 28 sierpnia 2017 r. Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Wspólników(...) Sp. z o.o.oraz podwyższenie kapitału zakładowego na kwotę 837.000 zł poprzez umowne potrącenie wierzytelności. Ponadto okoliczność zmniejszenia straty została spowodowana tym, że dnia 8 grudnia 2017 r. wierzyciel spółki zwolnił ją z długu w wysokości 330.485,75 zł wynikłego z należności z tytułu umowy przejęcia długu z dnia 18 grudnia 2015 r., co spowodowało, iż powód wykazał w tej kwocie „inny przychód operacyjny” zmniejszając tym samym stratę na działalności gospodarczej do poziomu (minus) - 21.121,55 zł. Ponadto, ze złożonych przez powoda dokumentów wynika, że na potrzeby prowadzenia bieżącej działalności powód również w 2017 roku pozyskał dwie kolejne pożyczki na kwoty: 37.000,00 zł (z dnia 28 listopada 2017 roku); 50.000,00 zł (z dnia 8 grudnia 2017 roku), które spowodowały wspomniany przez powoda stan środków pieniężnych w wysokości 81.709,49 zł na dzień 31 grudnia 2017 roku. Jak słusznie zauważył pozwany w odpowiedzi na odwołanie, znaczną część (ok. 45%) aktywów przedsiębiorstwa (752.223,03 zł) stanowiły należności z tytułu dostaw i usług od spółek powiązanych (325.844,79 zł), w tym odspółki (...) Sp. z o.o.w wysokości 301.350 zł.
Powyższe prowadzi do wniosku, że w trzech kolejnych latach poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji działalność powoda wykazywała stratę, pomimo zainwestowanego kapitału. Pomimo przedstawionych przez powoda działań powód nie wykazał możliwości generowania zysków, a bieżącą działalność prowadzi dzięki pozyskiwanym pożyczkom. Brak zaległości względem Skarbu Państwa, jak również dysponowanie wskazanymi przez powoda środkami na rachunku bankowym w określonym czasie nie jest wystarczający do stwierdzenia, że powód prowadzi działalność koncesyjną w sposób gwarantujący jej dalsze prawidłowe wykonywanie. Zasadnie przy tym zauważył pozwany, że podjęte działania w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego o kwotę 850.000,00 zł nie przyniosły skutku w postaci poprawy sytuacji finansowej powoda, gdyż stan środków w kasie i na rachunku bankowym na koniec miesiąca, w którym dokonano podwyższenia kapitału zakładowego tj. na dzień 31 października 2017 r. wynosił 0 zł. Należy też zauważyć, że ze sprawozdania finansowego za rok 2017 wynika, iż strata z lat ubiegłych wyniosła kwotę (minus) 1.817.921,54 zł (k. 519v akt adm.). Należy też zauważyć, że pozyskanie pożyczki oznacza dla spółki zobowiązanie do jej spłaty w dalszym ciągu działalności spółki. Wystarczy tu wskazać na obowiązek spłaty przez powoda trzech pożyczek z dnia: 31.1.2014 roku; 28.11.2017 roku, 08.12.2017 roku (k. 512 akt adm.), z których do spłaty pozostało około 250.000,00 zł w ciągu około dwóch lat, a zatem są to pożyczki o charakterze krótkoterminowym. Istotnie, jak wskazał pozwany, powód w istocie nie spłacił żadnej z pożyczek, gdyż pożyczka udzielona mu przez(...)na kwotę 630 tys. zł oraz dwie pożyczki udzielone mu przez(...) S.A.z 2016 r. na łączną kwotę 170 tys. zł zostały przekonwertowane na kapitał własny w wyniku umowy z 26 lipca 2017 r. o potrąceniu wzajemnych wierzytelności. Powyższe prowadzi do wniosku, że wbrew przekonaniu powoda, nie on jest w stanie regulować swoich zobowiązań, a poziom kapitału własnego nie stanowi zabezpieczenia działalności powoda na wystarczającym poziomie. W świetle powyższego, podniesiony przez powoda argument na usprawiedliwienie jego sytuacji finansowej, że spółka znajduje się na początkowym etapie działalności, tym bardziej wskazuje na ryzyko dalszego prowadzenia działalności koncesyjnej. Zasadnie pozwany ocenił znaczenie umowy gwarancyjnej z dnia 23 kwietnia 2015 roku (k. 37-40), gdyż umowa ta dotyczy roszczeń powstałych w całym okresie obowiązywania koncesji i opiewa na łączną kwotę 40.000,00 zł, natomiast poziom kosztów z tytułu prowadzonej działalności w zakresie obrotu paliwami gazowymi w samym tylko roku 2017 prawie dwukrotnie przewyższał wartość tej umowy. Nie można zatem uznać, że jest ona wystarczającym zabezpieczeniem na wypadek ewentualnych roszczeń wynikających z działalności polegającej na obrocie paliwami gazowymi. Tym samym przyjąć należało, że powód w toku niniejszego procesu nie zdołał wykazać, że dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności, ani też nie był w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania (art. 6 k.c.). Należy tu również podkreślić, że powód nie wykazał także żadnego z faktów wymienionych w jego piśmie procesowym z dnia 5 maja 2020 roku, w przedmiocie poprawy sytuacji spółki, poprzestając jedynie na własnych twierdzeniach w relewantnym zakresie. W odróżnieniu od powoda, pozwany wykazał natomiast, że po dniu wydania zaskarżonej decyzji doszło do wstrzymania świadczenia usługi przesyłania z dniem 8 listopada 2018 roku, a powód do tej pory nie uregulował powyższego zobowiązania, co potwierdza pismo(...) S.A.z dnia 8 stycznia 2019 roku (k. 72-77).
Powyższe prowadzi do wniosku, iż Prezes Urzędu Regulacji Energetyki trafnie uznał, że w przedmiotowej sprawie zaistniały podstawy do cofnięcia powodowi koncesji. Zdaniem Sądu, rozważania Prezesa URE były całkowicie zasadne. Stan faktyczny dawał podstawę do stwierdzenia, iż powód nie spełnił przesłanek określonychart. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo energetyczne, a w konsekwencji uzasadnione było cofnięcie koncesji, zgodnie z treściąart. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy – Prawo energetyczne.
Z uwagi na powyższe Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawieart. 47953§ 1 k.p.c.oddalił odwołanie powoda.
Sędzia SO Jolanta Stasińska