ECLI:NL:PHR:2021:99 text/xml public 2021-11-11T12:31:09 2021-02-04 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2021-02-16 19/03918 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:497 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2021:99 text/html public 2021-11-11T12:30:29 2021-02-17 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2021:99 Parket bij de Hoge Raad , 16-02-2021 / 19/03918 Conclusie AG. Art. 423.4 Sv. Strafmotivering. Hof past na terugwijzing door de HR ten onrechte art. 423.4 Sv naar analogie toe. Strekt tot vernietiging van de strafoplegging en terugwijzing. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/03918 Zitting 16 februari 2021 (bij vervroeging) CONCLUSIE D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft – na terugwijzing door de Hoge Raad – bij arrest van 6 augustus 2019, de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde, alsmede de straf bepaald voor het bij arrest van 16 februari 2017 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde op een werkstraf van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Namens de verdachte heeft mr. R. Schreudering, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt over de strafmotivering. Aangevoerd wordt dat het hof niet is ingegaan op wat de verdediging ten aanzien van de strafoplegging als standpunt had ingenomen, en dat “het hof de motivering niet heeft mogen beperken tot welke straf er over zou blijven”. 4. De beoordeling van het middel vraagt enige achtergrond van de zaak die nu in cassatie aan de orde is. De eis die aan de strafmotivering wordt gesteld hangt samen met de inhoud van de terugwijzingsbeslissing van de Hoge Raad en daarvoor is het goed iets te weten over het door de Hoge Raad vernietigde arrest dat het hof eerder in deze zaak heeft gewezen. 5. Bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 16 februari 2017 was de verdachte wegens 1 subsidiair “mishandeling” en 2 “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door veertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. De Hoge Raad heeft deze uitspraak bij arrest van 13 november 2018 vernietigd, kort gezegd, omdat de verwerping door het hof van het beroep op noodweer dat was gedaan in verband met het onder 2 ten laste gelegde feit, niet zonder meer begrijpelijk is. 6. Het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2018 houdt het volgende in: “De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.” 7. Vervolgens is de zaak aangebracht ter terechtzitting van het hof van 23 juli 2019 waar opnieuw een beroep op noodweer is gedaan. Het hof heeft dat beroep gehonoreerd en de verdachte daarom ten aanzien van feit 2 ontslagen van alle rechtsvervolging. 8. Voor de beoordeling van het middel is mede van belang wat ter terechtzitting van het hof is aangevoerd met betrekking tot de door het hof op te leggen straf. Ik begin met het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt, en geef daarna het relevante deel weer van de pleitnota waarnaar in het proces-verbaal wordt verwezen: “De advocaat-generaal voert - zakelijk weergegeven - als volgt het woord: […] Met betrekking tot de strafoplegging wil ik opmerken dat [betrokkene 1] de aanzet heeft gegeven tot het ontstaan van verdachtes reactie. De reacties waren fors en de consequenties ook; verdachte heeft een gebroken enkel opgelopen. Ik zal met een en ander rekening houden en uw hof vragen verdachte ten aanzien van feit 1 en feit 2 te veroordelen tot een geheel voorwaardelijke taakstraf. De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal zijn gehecht. […] De advocaat-generaal voert - zakelijk weergegeven - als volgt het woord: […] Ik wil mijn eis wijzigingen in dier voege dat bij oplegging van een voorwaardelijke taakstraf de proeftijd wordt beperkt tot één jaar.” 9. De ter terechtzitting overgelegde pleitnota houdt het volgende in: “ Strafoplegging Door uw Hof is 80 uur werkstraf opgelegd. Gezien de OVAR voor de bedreiging en het tijdsverloop – bijna 6 jaar sinds tll feit is gepleegd – meent de verdediging dat zo’n straf met dit tijdsverloop geen recht meer doet. Sterker: de verdediging meent dat geen (onvoorwaardelijke) straf meer passend is. Aangever heeft naar oordeel van de verdediging een groot aandeel gehad in deze kwestie. Hij is zowel verbaal als fysiek bijzonder agressief geweest. Daarnaast heeft cliënt grote fysieke klachten van dit voorval overgehouden en heeft hij lang niet in zijn woning durven verblijven. Primair verzoek ik uw Hof art. 9a Sr toe te passen. Subsidiair verzoek ik uw Hof een taakstraf op te leggen, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar.” 10. Met betrekking tot de op te leggen straf en/of maatregel is het volgende uit het arrest van belang: “Bij arrest van 13 november 2018 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen 1 ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, en de zaak teruggewezen naar dit hof. Thans zijn derhalve enkel nog het onder feit 2 tenlastegelegde en de strafoplegging ter zake de feiten 1 en 2 aan het oordeel van het hof onderworpen. […] Oplegging van straf en/of maatregel voor feit 1 subsidiair Oordeel van het hof In het door de Hoge Raad gedeeltelijk vernietigde arrest van het hof is aan verdachte voor de feiten 1 subsidiair en 2 een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, opgelegd. Het hof moet thans op de voet van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering bepalen welk gedeelte van die straf geacht moet te zijn opgelegd ter zake van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde, welk feit buiten dit hoger beroep na terugwijzing door de Hoge Raad is gebleven. Het hof bepaalt die op een taakstraf van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.” 11. Het hof heeft ter zake van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit, de straf “bepaald” als bedoeld in art. 423, vierde lid, Sv. In deze bepaling is voorgeschreven dat bij het arrest “de straf voor het andere feit of de andere feiten [wordt] bepaald” indien “bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten”. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat art. 423, vierde lid, Sv naar analogie van toepassing is op de veroordeling van de verdachte door het hof in zijn eerdere arrest van 16 februari 2017 ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde feit. Dit geeft blijk van een onjuiste rechtsvatting. Ik licht dit toe. 12. In zijn arrest van 20 maart 2012 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter naar wie de zaak door de Hoge Raad is teruggewezen, “naar analogie van art. 423, vierde lid, Sv – de straf zal dienen te bepalen voor de feiten die niet aan het oordeel van de Hoge Raad waren onderworpen” indien “bij uitspraak in hoogste feitelijke aanleg ter zake van meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd, het cassatieberoep tot één of meer van die feiten is beperkt en de Hoge Raad de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging vernietigt.” In de onderhavige zaak is wél voldaan aan de voorwaarde dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging heeft vernietigd, maar niet aan de voorwaarde dat het cassatieberoep tot één of meer van de feiten is beperkt waarvoor het hof één hoofdstraf heeft opgelegd. De akte die is opgemaakt bij het instellen van het cassatieberoep bevat geen beperking van het beroep en ook het arrest van de Hoge Raad waarbij de zaak is teruggewezen naar het hof houdt niets in over een beperkte uitleg die door de Hoge Raad is gegeven aan het ingestelde beroep. 13. Bij deze stand van zaken, betekent de vernietiging van de “strafoplegging” door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 november 2018 in de onderhavige zaak “in beginsel […] dat in deze vernietiging zijn begrepen alle in de bestreden uitspraak genomen beslissingen als bedoeld in art. 351 Sv met betrekking tot de oplegging van een straf en/of maatregel.” Het hof had de straf niet naar analogie van art. 423, vierde lid, Sv moeten bepalen op basis van een inschatting van het oordeel van de straf die het hof in zijn arrest van 13 november 2018 zou hebben opgelegd indien het hof de verdachte toen niet wegens beide feiten had veroordeeld, maar alleen wegens feit 1 subsidiair. In plaats daarvan had het hof alle voor de strafoplegging van belang zijnde omstandigheden in zijn oordeel dienen te betrekken. Zoals hierna zal blijken, heeft het hof dit niet gedaan, zodat niet gesteld kan worden dat de verwijzing naar art. 423, vierde lid, Sv slechts een misslag betreft. 14. De strafmotivering van het hof moet voldoen aan de eisen die volgen uit art. 358, tweede lid, Sv in verband met art. 359, tweede en vijfde lid, Sv. Aan de strafmotivering worden in cassatie “in zijn algemeenheid niet al te hoge eisen gesteld” waarbij de enkele verwijzing naar de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoonlijkheid van de verdachte, kunnen gelden als een bijzondere redengeving voor de op te leggen straf. In de onderhavige zaak wordt zelfs de ondergrens niet gehaald, die in HR 11 februari 1929, NJ 1929/503 is verwoord als een “afzonderlijke, redengeving […] voor de in concreto gevolgde toepassing van straf of maatregel”. 15. Alleen al door het ontbreken van een afzonderlijke redengeving voor de in concreto gevolgde toepassing van de taakstraf, is deze “niet naar de eis der wet met redenen omkleed”. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is de opgelegde onvoorwaardelijke taakstraf niet zonder meer begrijpelijk nu niet alleen de raadsman van de verdachte (naast toepassing van art. 9a Sr) een voorwaardelijke taakstraf uitdrukkelijk heeft bepleit en onderbouwd, maar ook de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld wegens feit 1 subsidiair en feit 2 “tot een geheel voorwaardelijke taakstraf” met een relatief korte proeftijd van één jaar waarna het hof de verdachte nota bene ten aanzien van feit 2 van alle rechtsvolging heeft ontslagen. 16. Het middel is terecht voorgesteld. 17. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak ten einde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Daarmee verschilt het middel van het middel dat zo werd uitgelegd dat daarin niet wordt geklaagd “dat het Hof in strijd met de in deze zaak door de Hoge Raad gegeven opdracht de straf ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde niet heeft opgelegd doch heeft ‘bepaald’, en evenmin dat de straf ontoereikend is gemotiveerd”, reden waarom de Hoge Raad niet casseerde in HR 15 mei 2018, ECLI:NL:2018:615, r.o. 5.1. Zie echter ook HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2979, NJ 2016/71 m.nt. B.F. Keulen, r.o. 3.4, waarbij ambtshalve werd gecasseerd. ECLI:NL:GHARL:2017:11541. HR 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2094, NJ 2018/457. De overwegingen van het hof die betrekking hebben op het beroep op noodweer geef ik hier weer omdat het arrest niet is gepubliceerd en gevallen waarin een beroep op noodweer wordt gehonoreerd, vermeldenswaard zijn waar nog bijkomt dat het is gewezen na vernietiging en terugwijzing door de HR: “De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hem een beroep op noodweer toekomt. Hij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat door aangever zo stevig op de ramen van verdachte werd gebonkt dat ze er bijna uitvlogen en dat daarbij diverse bedreigingen zijn geuit, hetgeen wordt ondersteund door een aantal getuigen. Tegen deze aanhoudende dreiging mocht verdachte zich verdedigen. Het daartoe naar buiten lopen, een bijl vasthouden en enkele woorden toevoegen is noodzakelijk geweest. Ook is de verdediging subsidiair geweest want verdachte kon de woning niet zomaar achterlaten en de komst van de politie kon niet zonder meer worden afgewacht, aldus de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof is van oordeel dat de door verdachte geschetste feitelijke situatie voldoende aannemelijk is geworden en dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van verdachte en diens woning, waartegen verdachte zich diende te verdedigen. Onder deze omstandigheden kon bovendien niet van verdachte worden gevergd dat hij de komst van de politie zou afwachten, mede omdat de dreiging zodanig was dat het binnen in de woning ook niet veilig was. Het hof is daarnaast van oordeel dat het tonen van een bijl in casu proportioneel is geweest. Verdachte heeft ter zitting bij het hof verklaard dat hij aangever weg wilde hebben bij zijn huis en bij zichzelf en dat hij toen het eerste gereedschap heeft gepakt dat voorhanden was. Op grond van deze verklaring acht het hof voldoende aannemelijk dat verdachte de bijl heeft gepakt om mee te dreigen en aangever te verjagen en dat hij niet de intentie had om aangever daadwerkelijk letsel toe te brengen. Het hof acht het aldus voldoende aannemelijk geworden dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer, waardoor hij niet strafbaar is. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.” Door de uitdrukkelijke verwijzing door het hof naar art. 423 lid 4 Sv kan de overweging van het hof dat het de straf “bepaalt” niet worden gelezen als “opleggen” van de straf, zoals wel werd gedaan in HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:615, r.o. 5.2. Vgl. HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8240, NJ 2005/54, r.o. 4.4.2. Zie over deze kwestie de conclusie van mijn ambtgenoot Aben, ECLI:NL:PHR:2018:345, sub 57 e.v. voor HR 15 mei 2018, ECLI:NL:2018:615. HR 12 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3455, r.o. 3.3 onder verwijzing naar HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8240, NJ 2005/54, waaraan ik toevoeg: r.o. 4.4.2. Hier sluit ik aan bij de overwegingen in HR 12 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV33455, r.o. 3.5. HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:232, NJ 2020/227 m.nt. N. Jörg, r.o. 2.5.1 en HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430, NJ 2014/42, r.o. 4.1. Vgl. HR 3 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8242 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1989/670, r.o. 4.3. Vgl. HR 11 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7682. Vgl. het bepalen van de straf op de voet van art. 423, vierde lid, Sv waarop de motiveringsplicht niet van toepassing is, zie ECLI:NL:PHR:2018:648 sub 9 voor HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1757. Schoep T&C Sv, art. 359 Sv, aant. 8b (actueel t/m 1 juli 2020) onder verwijzing naar HR 11 februari 1929, NJ 1929, p. 503.