ECLI:NL:PHR:2022:325 text/xml public 2022-06-01T15:20:19 2022-04-01 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2022-04-05 21/02701 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:814 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2022:325 text/html public 2022-06-01T15:19:52 2022-06-01 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2022:325 Parket bij de Hoge Raad , 05-04-2022 / 21/02701 Conclusie AG. Profijtontneming. Falende motiveringsklacht over oordeel hof dat betrokkene kosten niet aannemelijk heeft gemaakt. Strekt tot verwerping. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer21/02701 P Zitting 5 april 2022 (bij vervroeging) CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, hierna: de betrokkene. De procedure in cassatie 1. Bij arrest van 15 juni 2021 heeft het gerechtshof Den Haag de hoogte van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen vastgesteld op een bedrag van € 8.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. I.A. van Straalen, advocaat te Den Haag, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij kosten heeft gemaakt in relatie tot het wederrechtelijk verkregen voordeel. De ontnemingszaak 4. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 1 juni 2021 is door en namens de betrokkene het volgende is aangevoerd met betrekking tot de door hem gemaakte kosten: “Ik heb deze laptops van een mij bekende verkoper op de Zwarte Markt te Beverwijk gekocht voor € 500,00 per stuk. Die man ken ik als '[betrokkene 1]'. Ik heb geen andere gegevens van hem. De laptops die ik van deze '[betrokkene 1]' heb gekocht heb ik voor dezelfde prijs – € 500,00 per stuk – verkocht aan [betrokkene 2]. U vraagt mij of het kan kloppen dat de nieuwwaarde van zo'n laptop € 1.200,00 á € 1.300,00 is. Ja, dat kan wel. Achteraf bezien heb ik dus een onjuiste zakelijke inschatting gemaakt; ik heb er geen cent aan overgehouden. Nu ik er nog eens over nadenk, is de nieuwwaarde van zo'n laptop volgens mij ongeveer € 900,00. Ik ben later nog teruggegaan naar Beverwijk om verhaal te halen bij '[betrokkene 1]', maar ik heb hem niet meer gezien of gesproken. U vraagt mij of ik een bon of een ander aankoopbewijs kan tonen van de aankoop van de laptops bij '[betrokkene 1]'. Nee, ik heb geen bon of een ander aankoopbewijs van hem gehad. (…) De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij voert aan: Het is naar mijn mening algemeen bekend dat je op de Zwarte Markt nooit een bon krijgt bij een aankoop van een product. De betrokkene heeft nog geprobeerd om verhaal te halen bij '[betrokkene 1]' maar hij heeft hem niet meer kunnen vinden. Het staat vast dat de betrokkene 16 laptops aan [betrokkene 2] heeft verkocht. Ook staat vast dat de politierechter de betrokkene in de strafzaak heeft veroordeeld voor opzetheling van bedoelde laptops. De betrokkene stelt zich op het standpunt dat, hij de laptops niet om niet heeft verkregen. Het is mijns inziens redelijk om uit te gaan van een winkelprijs van € 900,00 per laptop en een 'heler-prijs' van zo'n 50% van dat bedrag.” 5. Het hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen: “ Grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof is van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is geworden dat de betrokkene door middel van of uit baten van het in de strafzaak onder 1 bewezenverklaarde, de opzetheling van 16 laptops, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat de betrokkene, zoals hij ter terechtzitting in hoger, beroep heeft verklaard, geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, omdat hij deze laptops van de hem bekende verkoper '[betrokkene 1]' op de Zwarte Markt te Beverwijk heeft gekocht voor € 500,00 per stuk, wat de betrokkene op geen enkele wijze heeft onderbouwd, en naderhand voor diezelfde prijs per stuk heeft verkocht aan [betrokkene 2] – er zou sprake zijn geweest van een achteraf bezien onjuiste zakelijke inschatting bij de aankoop van de laptops door de betrokkene –, acht het hof niet geloofwaardig. Motivering van de op te leggen maatregel Het hof gaat bij de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel uit van het door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakte ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, 2e lid Sr’ d.d. 28 juni 2017. Uit de verklaring van [betrokkene 2] is gebleken dat hij op 15 maart 2017 6 laptops heeft gekocht voor € 500,00 per stuk. 6 x € 500,00 = € 3.000,00 Voorts is uit de verklaring van [betrokkene 2] gebleken dat hij op 22 maart 2017 10 laptops heeft gekocht voor € 500,00 per stuk. 10 x € 500,00 = € 5.000,00 Het totaal is € 3.000,00 + € 5.000,00 = € 8.000,00 De betrokkene heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij kosten heeft gemaakt in relatie tot het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 8.000,00. Het hof zal de betrokkene de verplichting opleggen dit bedrag aan de Staat te betalen.” Een nadere omschrijving van het middel 6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof – ondanks zijn oordeel dat de verklaring van de betrokkene over de gemaakte kosten niet geloofwaardig is – de kosten had kunnen schatten. De steller van het middel wijst in dat verband op de verklaring van de betrokkene dat hij de laptops heeft gekocht en het feit van algemene bekendheid dat “ een heler (van laptops) gemiddeld 25% van de dagwaarde betaalt voor de inkoop van goederen en bij verkoop ongeveer 50% van diezelfde dagwaarde rekent ” in samenhang met de verklaring van de betrokkene dat de door hem gekochte laptops een nieuwwaarde hebben van € 1.200,- á € 1.300,- per stuk. Het hof heeft daarmee over voldoende gegevens beschikt om de kosten te schatten, zo begrijp ik de steller van het middel, waardoor het oordeel dat de kosten niet aannemelijk zijn gemaakt, onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. De beoordeling van het middel 7. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. 8. In deze zaak is, kort gezegd, aangevoerd dat de betrokkene kosten heeft gemaakt die bestaan uit de aanschafprijs van € 500,- per stuk van de door hem verkochte laptops. 9. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene niet heeft onderbouwd dat hij de laptops voor € 500,- per stuk heeft ingekocht. Verder heeft het hof niet geloofwaardig geacht dat de betrokkene de laptops tegen de aanschafprijs heeft verkocht. De steller van het middel heeft het oordeel van het hof in zoverre niet aangevochten, zodat in cassatie daarvan kan worden uitgegaan. 10. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat het aan de betrokkene is om aannemelijk te maken dat hij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt die in directe relatie staan tot het delict dat aan de ontneming ten grondslag ligt, en dat het eveneens aan de betrokkene is om die stelling zo nodig te onderbouwen. Aangezien de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het OM en de betrokkene, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. 11. Het oordeel van het hof dat de betrokkene heeft verzuimd om de door hem gestelde kosten aannemelijk te maken en te onderbouwen, acht ik niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het van de zijde van de betrokkene is gebleven bij uitsluitend de ongeloofwaardige stelling dat hij de laptops heeft verkocht tegen inkoopprijs. Slotsom 12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De steller van het middel baseert zich daarbij op het arrest van het hof dat ten grondslag ligt aan de uitspraak HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4092. HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1560; zie ook HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913, NJ 2008/288, en HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124. Vgl. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96; HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, rov. 2.4.2.