ECLI:NL:PHR:2023:275 text/xml public 2023-04-19T11:58:28 2023-03-06 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2023-03-07 21/02851 Conclusie NL Strafrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2023:275 text/html public 2023-03-09T17:04:49 2023-03-09 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2023:275 Parket bij de Hoge Raad , 07-03-2023 / 21/02851 Conclusie AG. Medeplegen voorbereidingshandelingen art. 10a Opiumwet. Middelen over bewijsvoering voltooiing van het delict en de redelijke termijn. Conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. Samenhang met 21/02662, 21/02661, 21/02787, 21/02784, 21/02907, 21/02885, 21/02886, 21/02673, 21/02675, 21/02686, 21/02767 en 21/02768. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer21/02851 Zitting 7 maart 2023 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte Inleiding 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 25 juni 2021 wegens " medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen ", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en een week onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02662, 21/02661, 21/02787, 21/02784, 21/02907, 21/02885, 21/02886, 21/02673, 21/02675, 21/02686, 21/02767 en 21/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Zevenboom, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van het voorbereiden en bevorderen van het misdrijf, bedoeld in artikel 10 lid 4 Opiumwet. Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet een voltooiing van het delict, omschreven in artikel 10a Opiumwet, volgen. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. De bewijsconstructie van het hof 5. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen, zal ik eerst – voor zover relevant – de bewezenverklaring en de bewijsconstructie weergeven. 6. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat: “hij in de periode van 5 januari 2016 tot en met 25 maart 2016 te [plaats], tezamen en in vereniging met anderen, om feiten, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten: het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van een of meerdere hoeveelheden cocaïne voor te bereiden en/of bevorderen, - zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen immers hebben verdachte en zijn mededaders tezamen en in vereniging met elkaar toen en daar opzettelijk: - meerdere ontmoetingen gehad en gesproken in versluierd taalgebruik in een woonwagen aan de [a-straat 1] te [plaats] over de kiloprijzen, hoeveelheden, geldbedragen, kwaliteit, aflevering, betaling, verkoop, vervoer, en/of verstrekken van en met betrekking tot hoeveelheden cocaïne.” 7. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “ 1. Een proces-verbaal van bevindingen van 18 november 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar 335 (zaaksdossier C01, map 4, BEV-08 001 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant: Binnen het onderzoek 26Melogale werden ten aanzien van de verdachte [betrokkene 1] onder meer de navolgende opsporingsmethodieken aangewend: Plaatsing observatie-camera Op 19 november 2015 werd, op grond van een afgegeven bevel stelselmatige observatie, een observatie-camera geplaatst op de woning van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] in [plaats]. Deze woning betreft een woonwagen op een woonwagenkamp. Opnemen vertrouwelijk communicatie (OVC) Op 18 december 2015 werd een machtiging afgegeven tot opnemen vertrouwelijke communicatie. Op grond van deze machtiging werd op 1 januari 2016 uitvoering gegeven aan deze machtiging, waarbij met een technisch hulpmiddel de vertrouwelijke communicatie, gevoerd in de woonkamer van perceel [a-straat 1] te [plaats], werd afgeluisterd en opgenomen. ANPR registratie Met ingang van 8 januari 2016 is er een vaste Automatic Number Plate Recognition (ANPR) geplaatst op de twee toegangswegen naar de [a-straat] te [plaats]. Afkortingen: OBS = observatie OPM = opmerking verbalisant OVC = opnemen vertrouwelijke communicatie NTV = niet te verstaan CAM = camerabeelden OBS datum: 5 januari 2016 CAM-OBS Omstreeks 19:55 uur gaan vijf onbekende mannen de woning van [betrokkene 1] binnen. Omstreeks 20:13 uur komen [betrokkene 2] en [verdachte] met een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken] bij de woning van [betrokkene 1] aan. [betrokkene 2] en [verdachte] gaan de woning van [betrokkene 1] binnen. OVC Samenvatting [betrokkene 2] en [verdachte] spreken met [betrokkene 1] over iemand die zij kennen en bij een ‘Triple A bedrijf’ werkt en zo zicht heeft op wat er allemaal binnenkomt. [betrokkene 1] vertelt vervolgens dat de prijs al is gezakt naar 25. [betrokkene 2] en [verdachte] beamen dat en zeggen dat je al goeie hebt voor 25-26 met als kwaliteit 8,6. [betrokkene 2]/[verdachte] zegt dat hij er 6 had en 3 heeft gedaan. [betrokkene 1] biedt aan de kiloprijs een rug te laten zakken. Uit het gesprek komt naar voren dat de koper een nog lagere prijs wil betalen. [betrokkene 1] geeft daarop aan dat hij daar nooit mee wegkomt. De naam van het Triple A bedrijf wordt genoemd, namelijk: [A]. Volgens [betrokkene 1] is dit een heel groot bedrijf wat alleen bananen doet waardoor er maar 500 mee kan. Vervolgens vertelt [betrokkene 1] dat het mooiste is dat je een eigen logo op de (bananen)doos hebt, zodat ze er zo uitgehaald kunnen worden. Omstreeks 20:31 uur vraagt [betrokkene 1] aan [betrokkene 2]/[verdachte]: 'Je wilt er 2 hebben toch, maat?' [betrokkene 2]/[verdachte]: 'Doe maar...’ OPM Op de camera is te zien dat de vijf onbekende mannen de woning van [betrokkene 1] omstreeks 20:15 uur hebben verlaten. OPM Uit onderzoek via Google komt een bedrijf genaamd ‘[A]’, een groothandel import bananen, gevestigd te Rotterdam, naar voren. Volgens Cargo-HARC Rotterdam heeft [A] een Triple A status. CAM-OBS Omstreeks 21:17 uur verlaten [betrokkene 2] en [verdachte] de woning van [betrokkene 1]. OBS datum: 18 januari 2016 CAM-OBS Omstreeks 13:03 uur gaat [betrokkene 1] zijn woning in. Omstreeks 13:40 uur lopen [betrokkene 2] en [verdachte] de woning van [betrokkene 1] binnen. OVC Samenvatting Gesproken wordt over een eerdere deal van [betrokkene 1], waarbij hij 60 blokken wilde kopen via twee Marokkaanse broers. [betrokkene 2]/[verdachte] vertellen dat ze voorgesteld zijn aan iemand die zijn eigen groep heeft in de haven. [betrokkene 1] reageert daarop en geeft aan te weten dat er in Antwerpen ongeveer drie weken geleden 900 is binnengekomen met valse papieren ‘gewoon erop gegooid’. Omstreeks 14:44 uur vraagt [betrokkene 1] aan [betrokkene 2]/[verdachte]: ‘Die Engelsen. Die wouden wel blokken dan? En ze willen ook kopen? Nou dan doen we dat toch?’ [betrokkene 2]/[verdachte] zegt daarop: ‘Ja, als ze hierheen komen.’ Tevens geeft [betrokkene 2]/[verdachte] aan dat de Engelsen 5 à 10 per week kwijt kunnen. CAM-OBS [betrokkene 2] en [verdachte] verlaten de woning van [betrokkene 1] omstreeks 14:48 uur. OBS datum: 25 maart 2016 CAM-OBS Omstreeks 14:02 uur komt [betrokkene 2] aanrijden in zijn Volkswagen Golf en loopt naar de woning van [betrokkene 1]. Dan komt [verdachte] aanrijden in zijn Citroën Berlingo. Ook [verdachte] gaat de woning van [betrokkene 1] binnen. OVC Samenvatting [betrokkene 2] of [verdachte] gaat op 12 mei naar Spanje. [betrokkene 1] zegt dat er 5 liter hexaan nodig is voor één kilo. Ook is er wat zoutzuur en aceton nodig. CAM-OBS [betrokkene 2] en [verdachte] komen omstreeks 15:24 uur uit de woning van [betrokkene 1], stappen in hun auto’s en rijden weg.” 8. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voor zover relevant en met weglating van voetnoten het volgende overwogen: “Uit het voorgaande volgt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] vanuit de woonwagen van [betrokkene 1] handelden in blokken cocaïne van (ongeveer) een kilo. Uit het dossier blijkt dat [betrokkene 2] en [verdachte] de woonwagen van [betrokkene 1] diverse keren hebben bezocht en dat [betrokkene 2] in totaal (minimaal) vier kilo cocaïne heeft gekocht. Van het medeplegen van het vervoer daarvan is [verdachte] vrijgesproken. Uit het in de bijlage opgenomen bewijsmiddel blijkt echter wel dat [verdachte] en [betrokkene 2] in de tenlastegelegde periode tijdens drie bezoeken aan de woonwagen van [betrokkene 1] gesproken hebben over andere handel (dan de afname door [betrokkene 2]) in cocaïne. Uit de processen-verbaal met de volledig uitgewerkte OVC-gesprekken - als bewijsmiddel opgenomen in een voetnoot - blijkt dat [verdachte] en [betrokkene 2] telkens beiden actief deelnamen aan deze gesprekken met [betrokkene 1]. Er werd gesproken over geldbedragen, die in verband zijn te brengen met de in dit onderzoek en ook in het algemeen gangbare prijzen van cocaïne per kilo, over transporten naar Nederland, over een kennis die werkt bij een bedrijf dat bananen importeert, waarmee dozen meegestuurd kunnen worden, over een kennis met contacten in de haven, over Engelse afnemers en met Engelssprekende personen. Op grond hiervan oordeelt het hof dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen [verdachte] enerzijds en [betrokkene 2] en [betrokkene 1] anderzijds, die in de kern bestond uit een gezamenlijke uitvoering van het voorbereiden of bevorderen van een misdrijf als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet. Gelet op het voorgaande kan het tenlastegelegde feit 2 worden bewezen.” Het eerste middel 9. Het eerste middel stelt dat het bewezen verklaarde ‘voor te bereiden en/of te bevorderen’ niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid c.q. dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 10. Volgens de toelichting erop strekt het middel ten betoge dat de communicatie die plaatsvond tussen de verdachte en de medeverdachte zodanig algemeen van aard was dat dit (nog) geen plan strekkende tot de handel in cocaïne betreft, hetgeen, volgens de steller van het middel, meebrengt dat niet is gebleken dat het ten laste gelegde feit is voltooid, althans dat de drempel van strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt behaald. Het beoordelingskader 11. Het eerste lid van artikel 10a Opiumwet luidt als volgt: “1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen: 1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, 2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen, 3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 12. Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze bepaling in 1985 toegevoegd aan de Opiumwet, zodat bepaalde handelingen in de voorfase van (c.q. die een bevordering beogen van) de handel in verdovende middelen met onaanvaardbaar risico niet langer straffeloos zouden blijven. Naast het articuleren van de strafwaardigheid van dergelijk gevaarzettend handelen werd tevens de mogelijkheid gerealiseerd om in een eerder stadium dan wanneer het delict reeds is voltooid of een poging daartoe wordt gedaan, strafrechtelijk in te grijpen, alsmede om strafrechtelijk op te treden tegen hen die anders ‘achter de schermen’ zouden blijven. 13. Het eerste lid van artikel 10a Opiumwet betreft daarmee een zelfstandige strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding en/of bevordering van de misdrijven, bedoeld in artikel 10 leden 4 en 5 Opiumwet. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet volgens de minister onder ‘voorbereidingshandelingen’ worden verstaan “ elke gedraging die wordt bedoeld te dienen ter voorbereiding van een strafbaar feit zonder dat die gedraging reeds een begin van uitvoering van het feit oplevert (anders zou er, althans bij misdrijven, sprake zijn van strafbare poging) ”. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet eenduidig wat onder ‘bevorderingshandelingen’ moet worden verstaan. 14. Volgens vaste jurisprudentie is voor verwezenlijking van hetgeen in artikel 10a Opiumwet strafbaar is gesteld niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf deze dienen. Indien de voorbereidingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderde omstandigheid zich heeft voorgedaan. 15. Het oordeel van de rechter omtrent de vraag of de verdachte door aldus te handelen bevorderings- of voorbereidingshandelingen heeft verricht kan afhangen van verschillende omstandigheden en is (daardoor) noodzakelijkerwijs verweven met waarderingen van feitelijke aard. Dat brengt mee dat een dergelijk oordeel in cassatie slechts marginaal kan worden getoetst. De beoordeling van het eerste middel 16. Het hof heeft overwogen (ik herhaal): “ Uit het in de bijlage opgenomen bewijsmiddel blijkt echter wel dat [verdachte] en [betrokkene 2] in de tenlastegelegde periode tijdens drie bezoeken aan de woonwagen van [betrokkene 1] gesproken hebben over andere handel (dan de afname door [betrokkene 2]) in cocaïne. Uit de processen-verbaal met de volledig uitgewerkte OVC-gesprekken - als bewijsmiddel opgenomen in een voetnoot - blijkt dat [verdachte] en [betrokkene 2] telkens beiden actief deelnamen aan deze gesprekken met [betrokkene 1]. Er werd gesproken over geldbedragen, die in verband zijn te brengen met de in dit onderzoek en ook in het algemeen gangbare prijzen van cocaïne per kilo, over transporten naar Nederland, over een kennis die werkt bij een bedrijf dat bananen importeert, waarmee dozen meegestuurd kunnen worden, over een kennis met contacten in de haven, over Engelse afnemers en met Engelssprekende personen.” 17. Hiertegen brengt de steller van het middel in dat het hof bij de beoordeling van de door de verdachte verrichte handelingen – bestaande uit het voeren van gesprekken die “ algemeen van aard zijn ” – niet heeft kunnen vaststellen dat deze een voltooiing van het delict, omschreven in artikel 10a Opiumwet, meebrengen en dat als gevolg daarvan de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. 18. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof uit het substraat van feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat de gedragingen van de verdachte kunnen worden aangemerkt als het medeplegen van voorbereiden en/of bevorderen van een feit als bedoeld in artikel 10 lid 4 Opiumwet. Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen vaststellen dat de verdachte, als medepleger, handelingen heeft verricht ten behoeve van een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, te weten het in artikel 10 lid 4 Opiumwet strafbaar gestelde. Het actief deelnemen aan gesprekken, waarbij onder andere concreet werd gesproken over prijzen van cocaïne per kilo, transport en personen die betrokken zijn c.q. kunnen worden bij cocaïnetransport en/of -handel, heeft het hof niet onbegrijpelijk kunnen aanmerken als (het voltooien van) het zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen trachten te verschaffen tot het plegen van het genoemde feit. In de bewijsoverweging ligt dan ook de verwerping besloten van hetgeen, blijkens de pleitnotitie van de raadsman van de verdachte in hoger beroep, is aangevoerd: “ Naar mening van de verdediging volgt uit de OVC gesprekken niet dat er op enig moment daadwerkelijk een plan was om cocaïne naar Engeland te exporteren. ” 19. Het oordeel van het hof dat de verdachte voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen heeft verricht die kunnen worden aangemerkt als het medeplegen van het zelfstandig strafbaar gestelde gevaarzettings- c.q. voorbereidingsdelict van artikel 10a Opiumwet, acht ik niet onbegrijpelijk en dit oordeel is toereikend gemotiveerd. 20. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 21. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 22. Namens de verdachte is op 8 juli 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 mei 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve negen maanden en 25 dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met één maand en 25 dagen is overschreden. Dat dient tot strafvermindering te leiden. 23. Het tweede middel slaagt. Slotsom 24. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging. Het tweede middel slaagt. 25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Een en ander dient te worden bezien in het licht van de omstandigheid dat strafbare voorbereiding (thans artikel 46 Sr) ten tijde van de totstandkoming van artikel 10a Opiumwet nog niet wettelijk was verankerd en het leerstuk poging, vanwege het vereiste ‘begin van uitvoering’, een met het oog op deze problematiek enigszins beperkte uitleg kent. Zie nader: Kamerstukken II 1982/83, 17975, nr. 3, p. 3-4 en 6. Kamerstukken II 1982/83, 17975, nr. 5, p. 10. Vgl. de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot G. Knigge, 23 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX6767, randnummer 4.10. Zie o.a. HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494, NJ 2001/338; HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3862. Kesteloo spreekt in dit kader van een “ erg ruim bereik ”, A.N. Kesteloo, Strafbaarheid in de voorfase , Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 88. Volgens Borgers en Van Poecke ligt “ de kern van het verwijt ” bij voorbereidingshandelingen als omschreven in de artikelen 10a en 11a Opiumwet in “ de verkeerde intentie ”: “ Niet zozeer het feit dat de betrokkene zich ervan bewust is (of moet zijn) dat voorwerpen voor een bepaald doel zullen worden gebruikt, maar veeleer de wil (of aanvaarding van de aanmerkelijke kans) dat dit geschiedt, rechtvaardigt bestraffing ”, M.J. Borgers & E.M. van Poecke, ‘Op weg naar het einde: de strafbaarstelling van voorbereiding en vergemakkelijking van professionele hennepteelt’, AA 2012, afl. 3, p. 171-181, i.h.b. p. 179. De steller van het middel heeft niet geklaagd over de bewezen verklaarde deelnemingsvorm. Nadere bespreking van het leerstuk medeplegen laat ik daarom achterwege. Daarbij zij (opnieuw) opgemerkt dat niet is vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf deze dienen.