ECLI:NL:PHR:2022:902 text/xml public 2022-11-12T00:08:13 2022-10-06 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2022-09-16 22/01659 Conclusie NL Civiel recht; Burgerlijk procesrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1605, Gevolgd Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2022:902 text/html public 2022-10-06T10:37:55 2022-10-06 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2022:902 Parket bij de Hoge Raad , 16-09-2022 / 22/01659 Cassatieprocesrecht. Art. 426a lid 1 Rv. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Procesinleiding niet ondertekend door advocaat bij de Hoge Raad. Vormt art. 35 lid 4 UAVG uitzondering op art. 426a lid 1 Rv? PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/01659 Zitting 16 september 2022 CONCLUSIE E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [verzoeker] tegen Nauta Dutilh N.V. 1 Partijaanduiding en samenvatting cassatieberoep 1.1 Partijen worden hierna verkort aangeduid als [verzoeker] en Nauta Dutilh. 1.2 Deze conclusie heeft betrekking op de ontvankelijkheid van een cassatieberoep dat is ingesteld zonder tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad. 2 Procesverloop 2.1 [verzoeker] heeft de rechtbank Rotterdam bij verzoekschrift van 19 september 2019 – samengevat – verzocht Nauta Dutilh te bevelen hem een kopie te verschaffen van alle door Nauta Dutilh verwerkte hem betreffende persoonsgegevens en alle verwerking daarvan, en hem ook andere informatie te verstrekken als bedoeld in art. 13, 14 en 15 van de Algemene verordening gegevensbescherming. Verder heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht de Autoriteit Persoonsgegevens en hemzelf kennisgeving te doen van inbreuken in verband met door Nauta Dutilh verwerkte hem betreffende persoonsgegevens, een en ander op straffe van een dwangsom. 2.2 Bij beschikking van 9 november 2020 heeft de rechtbank de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. 2.3 [verzoeker] heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Nauta Dutilh heeft een verweerschrift ingediend. Het hof heeft de zaak op 21 september 2021 mondeling behandeld en vervolgens bij beschikking van 14 december 2021 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. 2.4 Door middel van de brief met ‘procesinleiding in de verzoekzaak’ (hierna: de procesinleiding ), ingediend op 14 maart 2022 via het webportaal van de Hoge Raad, heeft [verzoeker] zonder tussenkomst van een advocaat cassatieberoep ingesteld van de bestreden beschikking. 2.5 De griffie van de Hoge Raad heeft [verzoeker] bij (aangetekende) brief van 15 maart 2022 bericht dat het cassatieberoep niet op de voorgeschreven wijze is aangebracht, te weten door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad. De griffie van de Hoge Raad heeft erop gewezen dat het verzuim kan worden hersteld door binnen twee weken na binnenkomst (dus uiterlijk op 28 maart 2022) dezelfde procesinleiding opnieuw in te dienen via het webportaal van de Hoge Raad, maar nu ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. 2.6 In reactie op de hiervoor vermelde brief van de griffie van de Hoge Raad van 15 maart 2022 heeft [verzoeker] bij persoonlijk afgegeven brief van 23 maart 2022 de Hoge Raad verzocht “de voor herstel van het gebrek verleende termijn te verlengen tot na de uitspraak van het Hof van Discipline, tot nadat aan mij een cassatieadvocaat is toegewezen en tot nadat deze cassatieadvocaat een redelijke termijn heeft gehad om het dossier te bestuderen en te beoordelen of het cassatieberoep op basis van de door mij reeds ingezonden procesinleiding niet onhoudbaar of zinloos is, althans dat dit cassatieberoep enige, althans een redelijke kans van slagen heeft.” Subsidiair heeft [verzoeker] de Hoge Raad verzocht te oordelen dat het in art. 426a lid 1 Rv opgenomen vereiste dat de procesinleiding door een advocaat bij de Hoge Raad wordt getekend en ingediend, onder de gegeven omstandigheden buiten toepassing moet blijven. 2.7 [verzoeker] heeft in deze brief vermeld dat hij – reeds vanaf december 2021 – een groot aantal cassatieadvocaten heeft benaderd, maar dat al deze advocaten hebben geantwoord zijn zaak niet in behandeling te kunnen of willen nemen. Een groot aantal advocaten heeft daarbij aangegeven niet bereid te zijn een procesinleiding die door iemand anders is opgesteld, te ondertekenen en in te dienen. Daarnaast heeft [verzoeker] gemeld dat hij op 16 maart 2022 de (waarnemend) deken van de Haagse Orde van Advocaten heeft verzocht een cassatieadvocaat toe te wijzen, maar dat de (waarnemend) deken dit verzoek op 18 maart 2022 heeft afgewezen. 2.8 [verzoeker] heeft vervolgens beklag gedaan bij het Hof van Discipline. Bij beslissing van 4 juli 2022 heeft het Hof van Discipline het beklag van [verzoeker] ongegrond verklaard. In deze beslissing is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “4.5 (…) Klager wenst aanwijzing van een advocaat om cassatieberoep in te stellen tegen een beslissing van het Gerechtshof Den Haag van 14 december 2021. Daarnaast wenst hij om aanwijzing van een advocaat om beoordeeld te krijgen of het door hem ingestelde cassatieberoep een redelijke kans van slagen heeft. Uit de stukken blijkt dat klager in december 2021/januari 2022 meerdere advocaten heeft benaderd om hem bij te staan, maar dat zij niet in de gelegenheid waren om hem bij te staan. Vervolgens heeft klager besloten om zelf een processtuk op te stellen en bij de Hoge Raad in te dienen. Vervolgens is klager er door de Hoge Raad op gewezen dat hij dit stuk niet zelf kon indienen en dat hij dit gebrek binnen twee weken had te herstellen door het laten ondertekenen van dat stuk door een cassatieadvocaat. Klager heeft zijn aanwijzingsverzoek dus pas bij de deken ingediend nadat de termijn voor instellen van cassatie was verstreken en nog enkel een termijn resteerde voor herstel van een gebrek aan het door hem zelf ingediende cassatieberoep. Van klager had echter verwacht mogen worden dat hij onverwijld nadat hem was gebleken dat hij zelf geen advocaat kon vinden om namens hem cassatieberoep in te stellen, de deken had benaderd met het verzoek om aanwijzing van een advocaat en (daarmee) dat hij de cassatietermijn niet ongebruikt had laten verlopen. Uit deze gang van zaken volgt dat klager door zijn eigen handelwijze een situatie heeft gecreëerd dat van de deken in redelijkheid niet kan worden verlangd in deze fase gebruik te maken van zijn aanwijzingsbevoegdheid. Aan het indienen van een cassatieberoep gaat immers, zoals onder 4.4 is overwogen, vooraf het opstellen van een cassatieadvies, wat feitelijk zinloos was, omdat klager het cassatieberoep al had ingediend, terwijl dat advies onverminderd van belang was. Daarnaast geldt, zoals de (waarnemend) deken terecht heeft aangevoerd, dat een (cassatie)advocaat op grond van artikel 7.6 van de Voda niet kan worden verplicht een handtekening te zetten onder een door klager zelf ingediend processtuk. De cassatieadvocaat heeft een eigen verantwoordelijkheid en moet onderzoeken of de betreffende beslissing tot cassatie kan leiden en kan nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling (zie ook HvD 25 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:100). (…) 4.8 De deken had op grond van het voorgaande gegronde redenen om het aanwijzingsverzoek af te wijzen. (…)” 2.9 [verzoeker] heeft de Hoge Raad bij brief van 11 juli 2022 ingelicht over de beslissing van het Hof van Discipline. Hij heeft de Hoge Raad opnieuw verzocht te oordelen dat het in art. 426a lid 1 Rv opgenomen vereiste in de gegeven omstandigheden buiten toepassing blijft, en/of dat niet-ontvankelijkverklaring van zijn cassatieberoep op de grond dat dit niet door een advocaat bij de Hoge Raad is getekend en ingediend in de gegeven omstandigheden achterwege blijft. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft [verzoeker] (samengevat en in de kern) het volgende aangevoerd. Het oordeel van het Hof van Discipline dat het opstellen van een cassatieadvies feitelijk zinloos was, is onjuist. De cassatieadvocaat kan immers, voordat deze beslist over het al dan niet ondertekenen en indienen van de reeds opgestelde procesinleiding, een cassatieadvies opstellen dat betrekking heeft op de kansen, kosten en risico’s en opportuniteit van de reeds ingediende procesinleiding. De door de cassatieadvocaten gehanteerde beleidslijn, de beslissing van de (waarnemend) deken en de beslissing van het Hof van Discipline zijn dus in strijd met de door de Hoge Raad gehanteerde regel dat het gebrek alleen kan worden hersteld doordat een cassatieadvocaat de reeds ingediende procesinleiding ondertekent en indient. Daarnaast zijn, aldus [verzoeker] , enerzijds de door de cassatieadvocaten gehanteerde beleidslijn, de beslissing van de (waarnemend) deken en de beslissing van het Hof van Discipline en anderzijds de door de Hoge Raad gehanteerde regel dat het gebrek alleen kan worden hersteld doordat een cassatieadvocaat de reeds ingediende procesinleiding ondertekent en indient, in hun onderlinge samenhang bezien in strijd met het in art. 6 lid 1 EVRM opgenomen vereiste van een concrete en effectieve toegang tot de cassatierechter. 3 Ontvankelijkheid 3.1 Uitgangspunt is dat een cassatieberoep in een burgerlijke zaak alleen kan worden ingesteld met tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad. In een verzoekprocedure, zoals deze procedure, moet het cassatieberoep op grond van art. 426a lid 1 Rv worden aangebracht bij een procesinleiding, die wordt getekend door een advocaat bij de Hoge Raad. De procesinleiding moet verder op grond van art. 30c lid 1 Rv langs elektronische weg worden ingediend. Daarvoor is het webportaal van de Hoge Raad aangewezen. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad leidt het niet in acht nemen van (een van) deze voorschriften tot niet-ontvankelijkheid van verzoek(st)er tot cassatie in zijn of haar cassatieberoep. Dat is alleen anders indien de verzuimen zijn hersteld doordat dezelfde procesinleiding met inachtneming van de voorschriften opnieuw is ingediend. In dat verband hanteert de Hoge Raad een termijn van twee weken. 3.2 De aard van de onderhavige procedure – een verzoekschrift op grond van art. 35 lid 1 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: UAVG) – leidt niet tot een uitzondering op de regel van verplichte procesvertegenwoordiging als bedoeld in art. 426a lid 1 Rv. Weliswaar hoeft het inleidend verzoekschrift op grond van art. 35 lid 4 UAVG niet door een advocaat te worden ingediend en heeft het hof in de bestreden beschikking geoordeeld dat art. 35 lid 4 UAVG een bijzondere wettelijke bepaling in de zin van art. 278 lid 3 Rv is, en dat daarom ook in hoger beroep het beroepschrift niet hoeft te worden ondertekend door een advocaat , maar dit geldt niet voor het cassatieberoep. In de eerste plaats geldt de verplichte procesvertegenwoordiging in (civiele) cassatiezaken ook in zaken waarin deze in feitelijke instanties niet van toepassing is. Daarnaast heeft de Hoge Raad met betrekking tot de voorloper van art. 35 lid 4 UAVG, te weten art. 46 lid 4 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp), expliciet geoordeeld dat deze bepaling geen betrekking heeft op de procedure in cassatie. De UAVG brengt daarin geen verandering. In de memorie van toelichting bij art. 35 UAVG wordt vermeld dat “[i]n het derde tot en met zesde lid de thans bestaande bepalingen van de Wbp [zijn] overgenomen” en dat “[d]e verordening geen aanleiding [gaf] tot andere wijzigingen in deze artikelen.” 3.3 Uit het hiervoor geschetste procesverloop volgt dat in deze procedure niet is voldaan aan het vereiste dat de procesinleiding wordt ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad en dat herstel niet heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. 3.4 De door [verzoeker] in de brieven van 23 maart 2022 en 11 juli 2022 aangevoerde omstandigheden en argumenten kunnen niet tot een andere uitkomst leiden. 3.5 In de eerste plaats merk ik op dat de juistheid van de afwijzing van het aanwijzingsverzoek door de (waarnemend) deken en de ongegrondverklaring van het beklag door het Hof van Discipline, in deze cassatieprocedure niet aan de orde zijn. Er moet in deze procedure dan ook van uit worden gegaan dat de (waarnemend) deken gegronde redenen had om het aanwijzingsverzoek van [verzoeker] af te wijzen. 3.6 [verzoeker] heeft (samengevat) aangevoerd dat de door de Hoge Raad gehanteerde regel, dat het gebrek alleen kan worden hersteld doordat een cassatieadvocaat de reeds ingezonden procesinleiding ondertekent, niet in overeenstemming is met de door de cassatieadvocaten gehanteerde gedrags- of beleidslijn van het niet ondertekenen en indienen van een niet zelf opgestelde procesinleiding en/althans met de beslissing van de (waarnemend) deken van de Haagse Orde van Advocaten en de uitspraak van het Hof van Discipline. Dienaangaande geldt het volgende. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt een herstelmogelijkheid: wanneer een procesinleiding in een verzoekprocedure is ingediend waarop abusievelijk de handtekening van een advocaat bij de Hoge Raad ontbreekt, kan dat formele verzuim worden hersteld door dezelfde procesinleiding binnen een termijn van twee weken opnieuw in te dienen, ditmaal voorzien van de vereiste handtekening. De geboden termijn voor herstel kan ook worden gebruikt om te proberen een advocaat bij de Hoge Raad bereid te vinden om de reeds ingediende procesinleiding te ondertekenen. In een enkel geval lukt dit ook. De rechtspraak van de Hoge Raad houdt echter niet in dat, indien dit niet lukt, het wettelijk ondertekeningsvoorschrift geheel opzij kan worden gezet. 3.7 Bovendien kan [verzoeker] aan art. 6 EVRM geen recht ontlenen op een inhoudelijke behandeling door de Hoge Raad van zijn klachten in de door hem ingediende en niet door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende procesinleiding. Ik verwijs in dit verband naar de conclusies van A-G Hartlief en A-G Wissink , die op hun beurt weer verwijzen naar twee conclusies van plv. P-G Langemeijer. Hieruit volgt – kort samengevat en voor zover relevant – het volgende: - gelet op de bijzondere aard van de cassatieprocedure accepteert het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) dat in het nationale recht aan rechtzoekenden de eis wordt gesteld dat zij zich in cassatie laten bijstaan door een daartoe gekwalificeerde cassatieadvocaat; - het Nederlandse stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging en gefinancierde rechtsbijstand in cassatie is in lijn met de EHRM-rechtspraak. Volgens de Hoge Raad is het vereiste van art. 426a lid 1 Rv, dat cassatieberoep wordt ingesteld door middel van een procesinleiding die wordt ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, niet in strijd met art. 6 EVRM. De omstandigheid dat de rechtzoekende niet erin is geslaagd om een cassatieadvocaat bereid te vinden om cassatieberoep voor hem in te stellen, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad geen uitzondering op het vereiste van verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie; - bij de herziening van het cassatieprocesrecht is door de wetgever benadrukt dat de advocaat bij de Hoge Raad mede de functie heeft om door middel van het cassatieadvies te voorkomen dat de Hoge Raad met kansloze zaken wordt overvoerd. Ook de tuchtrechter voor advocaten gaat ervan uit dat het instellen van kansloze cassatieberoepen in strijd is met de gedragsnorm voor advocaten; - de advocaat heeft een eigen verantwoordelijkheid bij het aannemen en behandelen van zaken. Hij mag – en moet soms – dienst weigeren, mits op goede gronden en rekening houdend met de belangen van de cliënt, dus tijdig en zonder de cliënt onnodig op kosten te jagen; en - art. 13 Advocatenwet bepaalt, bij wijze van uitzondering, dat de rechtzoekende die niet (tijdig) een advocaat bereid vindt hem de nodige rechtsbijstand te verlenen, aan de deken van de orde van advocaten kan verzoeken een advocaat aan te wijzen (lid 1), in welk geval de aangewezen advocaat verplicht is zijn diensten te verlenen (lid 4). Ook bij deze vorm van ‘contractdwang’ verliest de advocaat niet zijn positie van ‘ dominus litis ’. Hij mag zich aan de zaak onttrekken als deze, na bestudering, onhoudbaar blijkt te zijn. Procesvertegenwoordiging is, met andere woorden, niet een door de wet opgedragen ambtsplicht. 3.8 Het verzoek van [verzoeker] en de door hem daarvoor aangevoerde argumenten stuiten op het voorgaande af. 4 Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Voor zover thans van belang. Zie de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 14 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2793, JBP 2022/70 m.nt. K. Konings (hierna ook: de bestreden beschikking), rov. 3.1. Rb. Rotterdam 9 november 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:13357. In burgerlijke zaken kan cassatieberoep slechts worden ingesteld door middel van een procesinleiding. Zie art. 407 lid 1 Rv en art. 426a lid 1 Rv. Art. 13 lid 1 Advocatenwet. Art. 13 lid 3 Advocatenwet. Hof van Discipline ’s-Gravenhage 4 juli 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:126. Dat is een advocaat die over bijzondere kwalificaties beschikt om in civiele cassatieprocedures te mogen optreden. Zie art. 9j van de Advocatenwet en de daarop gebaseerde regelgeving. De grondslag daarvoor is te vinden in art. 30f Rv in verbinding met art. 2 van het Besluit elektronisch procederen ( Stb. 2020/410). In art. 2.2.1 van het Procesreglement van de Hoge Raad ( Stcrt. 2021/50896) is bepaald dat een procesdeelnemer die ingevolge een wettelijk voorschrift verplicht is in een procedure bij de Hoge Raad digitaal te procederen daartoe gebruikmaakt van het webportaal van de Hoge Raad. Zie o.a. HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:125, RvdW 2022/198; HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:558, RvdW 2022/397; en HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:822, RvdW 2022/567. Het tot herstel ingediende stuk moet identiek zijn aan het oorspronkelijk ingediende stuk, anders is geen sprake van geldig herstel en volgt niet-ontvankelijkverklaring. Zie B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/193 en de daar genoemde rechtspraak. Zie de rechtspraak die in voetnoot 10 is vermeld. Voor wat betreft het voorschrift van art. 30c lid 1 Rv (indiening langs elektronische weg) volgt uit artikel 30c lid 6 Rv dat de rechter de gelegenheid moet geven het verzuim te herstellen binnen een door hem of haar te bepalen termijn. Zie rov. 5.1 van de bestreden beschikking. B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/192; W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger (BPP nr. 6) 2012/160. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2311, NJ 2019/22, rov. 3. Kamerstukken II 2017/18, 34 851, nr. 3, p. 118. Zie bijv. de door [verzoeker] genoemde conclusie van A-G Lückers, ECLI:NL:PHR:2020:590, onder 1.12, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1707. Zie ook de conclusie van plv. P-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2019:502, onder 10, bij HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:685, RvdW 2019/621. Zie de conclusie van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2022:258, onder 2.6, bij HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:822, RvdW 2022/567. Zie de conclusie van A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2020:1038, onder 2.2, bij HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2090, RvdW 2021/91. Zie de conclusies van plv. P-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2018:754, onder 2.2-2.10, bij HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1786, RvdW 2018/1042 en ECLI:NL:PHR:2020:310, onder 2.2, bij HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:800, RvdW 2020/591. Ik heb in deze samenvatting de (meeste) bronverwijzingen weggelaten, die wel in de hiervoor genoemde conclusie van plv. P-G Langemeijer voor HR 28 september 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:754) zijn genoemd. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0736, NJ 1993/3, rov. 3. HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4497, JOL 2001/704, rov. 3.2.