ECLI:NL:PHR:2022:2 text/xml public 2022-03-30T00:05:18 2021-12-28 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2022-01-11 20/02850 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:417 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2022:2 text/html public 2022-03-29T15:15:01 2022-01-13 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2022:2 Parket bij de Hoge Raad , 11-01-2022 / 20/02850 Conclusie AG. Middelen over criterium “(niet) aannemelijk geworden” en verwerping beroep op noodweer(exces). De AG is van mening dat geen noodzaak bestaat om de maatstaf van “aannemelijkheid” te vervangen en dat het beroep op noodweer(exces) toereikend gemotiveerd is verworpen. Conclusie strekt tot verwerping. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer20/02850 Zitting 11 januari 2022 CONCLUSIE A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 8 september 2020 door het gerechtshof Amsterdam wegens “mishandeling”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, te vervangen door 50 dagen hechtenis, waarvan telkens de helft voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Ook heeft het hof gelast dat een in beslag genomen fietspomp wordt teruggegeven aan de rechthebbende, een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Een en ander als nader in het arrest bepaald. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.J. Horenblas, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. Bewezenverklaring, bewijsvoering en procesverloop 3. In de kern gaat het in deze zaak om een door het hof verworpen beroep op noodweer(exces). Alle vijf hieronder te bespreken cassatiemiddelen houden daaromtrent een klacht in of hangen daarmee samen. Voor een goed begrip geef ik daarom hieronder eerst de bewezenverklaring, bewijsmiddelen en de verwerping van dit verweer weer. 3.1. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat: “hij op 10 april 2018 te Amsterdam [slachtoffer] heeft mishandeld door voornoemde [slachtoffer] meermalen met een fietspomp tegen het lichaam te slaan.” 3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal aangifte met nummer PL1300-2018071117-1 van 10 april 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 3-5. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [slachtoffer] : Op 10 april 2018 was ik op het Lambertus Zijlplein. Ik zag dat een man een fietspomp pakte. Hij heeft mij geslagen. Hij sloeg met de pomp op verschillende plekken; Hij raakte mij meerdere keren met de voet van de fietspomp, het houten stuk. Ik voelde tijdens de mishandeling veel pijn. Ik voelde de meeste pijn in mijn hand. De wond op mijn hand bleek in het ziekenhuis open te zijn tot de pees. Ik heb ook pijn in mijn been. Ik heb een bloeduitstorting op mijn linker onderbeen. Ik heb op mijn linkerarm ook bloeduitstortingen. Ik heb ook pijn in mijn armen en mijn ribben. 2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2018071117-6 van 10 april 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , doorgenummerde pagina’s 11-13. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van voornoemde verbalisanten: Op 10 april 2018 omstreeks 17.05 uur waren wij op het Lambertus Zijlplein te Amsterdam. Aldaar werden wij gewenkt door een man met een rood vest aan, die genaamd bleek te zijn [slachtoffer] . Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag dat hij mij een bebloede linkerhand liet zien. Ik hoorde hem zeggen: “Kijk dat is de dader, hij heeft mij geslagen met een fietspomp”. Ik zag dat hij wees naar een man die ongeveer twintig meter verder op het plein stond. De verdachte die hij aanwees, beschrijf ik als een man van ongeveer 60 jaar oud, met een turquoise gewaad. De verdachte gaf aan mij op te zijn [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats] . Ik hoorde portofonisch via het districtskanaal dat op de camerabeelden van het centraal cameratoezicht was te zien dat de verdachte de man met het rode vest meerdere malen had geslagen met een fietspomp. 3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2018071117-9 van 10 april 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] , doorgenummerde pagina’s 17-18. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van voornoemde verbalisant: Ik stelde een onderzoek in naar de beelden van het CTTR. Op de beelden van Cam-Wes_NWN_804 van 10 april 2018 zag ik het volgende. Om 17.04.20 uur zag ik een man in blauw lang gewaad in beeld lopen. Om 17.04.27 uur zag ik een man met rode jas en daaronder blauw lang gewaad lopen. Ik zag dat de man in het blauw een fietspomp pakte. Ik zag dat de man in het blauw een slaande beweging maakte naar het bovenlichaam van de man in het rood. Ik zag dat de man in het blauw de man in het rood driemaal raakte op het bovenlichaam terwijl de man in het rood dit trachtte te weren met zijn linkerhand. Ik zag dat de man in het blauw de man in het rood nog driemaal met de fietspomp sloeg terwijl de man in het rood op de grond lag. Om 17.05:45 zag ik dat de politie ter plaatse kwam en dat de man in het rood naar de politie loopt. 4. Een geschrift, zijnde een Poliklinisch Medisch dossier Heelkunde van 10 april 2018, doorgenummerde pagina 6. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Patiëntnaam: [slachtoffer] Datum: [geboortedatum] -2018 Ingevuld door: assistent [betrokkene 1] en co-assistent [betrokkene 2] . Anamnese: vandaag gevochten met een man. Is meerdere keren geslagen met een fietspomp. Nu pijnklachten aan verwondingen: basaal van linkerduim, linker onderarm, linker onderbeen en linker thorax. Conclusie: verwondingen op het linker onderbeen, linker onderarm en de basis van dig 1 wv hechtingen. Het hiervoor vermelde bewijsmiddel 4 betreft een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering en is slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.” 3.3. Het beroep op noodweer(exces) is door het hof als volgt samengevat en verworpen: “ Bespreking van het beroep op noodweer De raadsman van de verdachte heeft zich primair op het standpunt gesteld dat sprake was van noodweer. De verdachte is namelijk voorafgaand aan het op de camerabeelden zichtbare incident aangevallen door de aangever. Daarmee was sprake van een onmiddellijke wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich redelijkerwijs mocht verweren. Het hof overweegt daartoe als volgt. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat er voorafgaand aan het op de camerabeelden zichtbare incident, zoals beschreven door verbalisant [verbalisant 5] (doorgenummerde pagina’s 17-18 van het dossier), sprake was van een onmiddellijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door de aangever. Zo heeft de verdachte tijdens het politieverhoor enkel een blauwe plek laten zien aan verbalisant [verbalisant 6] (p. 25 van het dossier), dateert de door de verdachte overgelegde gezondheidsverklaring van de GGD pas van zes dagen na het incident, bieden de camerabeelden geen steun voor de door de raadsman en de verdachte geschetste gang van zaken en biedt het dossier ook overigens geen enkel aanknopingspunt dat sprake was van een situatie waartegen de verdachte zich diende te verdedigen. Het hof zal dit verweer dan ook verwerpen (…) Strafbaarheid van de verdachte De raadsman van de verdachte heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake was van noodweerexces. Dit verweer kan niet slagen omdat het hof, zoals eerder in dit arrest overwogen, van oordeel is dat er geen sprake is geweest van een noodweersituatie.” Het eerste middel 4. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof met bovenstaande verwerping van het beroep op noodweer(exces) het recht heeft geschonden, kort gezegd omdat deze verwerping zich niet zou verdragen met de onschuldpresumptie. 4.1. De door het hof toegepaste maatstaf, inhoudende dat een noodweersituatie “niet aannemelijk is geworden”, is zoals bekend vaste jurisprudentie. Dat wordt in het middel ook niet miskend. Het middel stelt deze maatstaf als zodanig ter discussie. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de tijd rijp zou zijn om deze maatstaf te “vervangen” dan wel “nader in te kleuren”. Daartoe doet de steller van het middel een beroep op het internationale recht, in het bijzonder op artikel 6 lid 2 EVRM en de EU-Richtlijn 2016/343, en zoekt hij aansluiting bij de literatuur, in het bijzonder bij hetgeen Bemelmans in zijn dissertatie over deze thematiek heeft opgemerkt. Het gaat de steller van het middel dan met name om Bemelmans’ voorstel om het criterium “niet aannemelijk geworden” te vervangen door het criterium “zeer onwaarschijnlijk geworden”. In het navolgende ga ik eerst kort in op de literatuur (4.2-4.7). Daarna bespreek ik het relevante internationale recht (4.8-4.10). 4.2. Bekend is dat de maatstaf van (niet) aannemelijkheid bij tal van strafprocessuele beslissingen het geldende criterium is. Onder meer bij de beoordeling van strafuitsluitingsgronden, bij de beoordeling van alternatieve scenario’s die niet strijdig zijn met de bewijsmiddelen en bij het bij de strafmaat betrekken van ad informandum gevoegde feiten. Maar ook bij tal van beslissingen die buiten de reikwijdte van de artikelen 348/350 Sv vallen, zoals bij het beoordelen van aanhoudingsverzoeken, wordt aan de “aannemelijkheid” getoetst. In de literatuur lijkt consensus te bestaan over het feit dat dit criterium niet steeds eenzelfde mate van waarschijnlijkheid vergt. Derhalve is sprake van een minder duidelijke maatstaf dan de “overtuiging” als bedoeld in artikel 338 Sv, of het met dat laatste vaak gelijkgestelde “buiten redelijke twijfel.” Bemelmans spreekt om die reden van een “diffuse maatstaf”. Bijlsma en Meynen noemen het “een open en rekbaar begrip”. 4.3. Een volgende vraag is welke mate van waarschijnlijkheid de maatstaf van aannemelijkheid vergt bij de beoordeling van – algemene – excepties. In de literatuur is een aantal maal de vraag opgeworpen of het in dubio pro reo- beginsel in deze context onverkort geldt. Zou dat het geval zijn, geldt voor de verwerping van excepties geen andere maatstaf dan voor het bewijzen van het tenlastegelegde feit en komt de “aannemelijkheid” hier dus – voor wat betreft de vereiste waarschijnlijkheid – op hetzelfde neer als de “overtuiging”. De naar mijn inschatting meerderheidsopvatting is dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Dit zou er op neerkomen dat géén redelijke twijfel mag bestaan over de vraag of een verdachte bijvoorbeeld handelde uit noodweer, ontoerekeningsvatbaar was of verkeerde in een toestand van psychische overmacht. Bij resterende redelijke twijfel zou dan vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging moeten volgen. Tegenover deze meerderheidsopvatting staat echter de in de literatuur wel verdedigde gedachte dat bij het oordelen dat excepties “niet aannemelijk zijn geworden” met een lagere mate van waarschijnlijkheid genoegen mag worden genomen. 4.4. Een eerste argument voor de eerste opvatting is dat het in dubio pro reo- beginsel ziet op de schuld van een verdachte aan een strafwaardige gedraging als geheel en het daarvoor niet relevant is of eventuele twijfel gelegen is in de gedraging zelf of in de al dan niet disculperende context waarin hij deze zou hebben verricht. Een tweede, wetssystematisch, argument, dat ook door de steller van het middel wordt aangevoerd, is dat het niet voor de hand ligt om onderscheid te maken tussen delicten waarbij de wederrechtelijkheid bestanddeel is – waaronder het in deze zaak bewezenverklaarde, subsidiair tenlastegelegde delict mishandeling – en delicten waarin de wederrechtelijkheid element is – waaronder het in deze zaak primair in de pogingsvariant tenlastegelegde delict zware mishandeling. Wanneer bij de verwerping van excepties met een lagere mate van waarschijnlijkheid genoegen zou mogen worden genomen dan bij het bewijzen van het feit, zou dat erin resulteren dat bij het subsidiair tenlastegelegde meer twijfel over het al dan niet aanwezig zijn van een noodweer(exces)situatie mag resteren dan bij het primair tenlastegelegde. Om beide redenen lijkt het aanvaarden van een lagere waarschijnlijkheidseis dan die van de “geen redelijke twijfel” niet wenselijk. 4.5. Daar staat echter het praktische argument tegenover dat bij diverse excepties een dergelijke mate van waarschijnlijkheid niet gemakkelijk vast te stellen valt. Bijlsma en Meynen noemen in dit verband de schulduitsluitingsgrond ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr). Zij stellen dat indien bij twijfel aan de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte buiten redelijke twijfel zou moeten komen vast te staan dat de verdachte wél toerekeningsvatbaar is, deze maatstaf “zelden” zal worden gehaald. Om die reden lijken zij bij deze exceptie de voorkeur te geven aan – aan Angelsaksische rechtsstelsels ontleende – waarschijnlijkheidsgradaties als een preponderance of evidence of clear and convincing evidence. Hun standpunt lijkt met name ingegeven door de inherent met onzekerheden omgeven gedragskundige rapportages die bij het bepalen van de toerekeningsvatbaarheid vaak een grote rol spelen. De moeilijkheden omtrent het vaststellen van een hoge mate van waarschijnlijkheid lijken mij echter niet uniek voor de vraag naar (on)toerekeningsvatbaarheid. Ook in situaties waarbij door meerdere personen over en weer geweld is gepleegd en de uiteindelijk vervolgde persoon zich op noodweer(exces) beroept, kan het naar mijn idee nogal eens ingewikkeld blijken om zoveel zekerheid te verkrijgen dat het “zeer onwaarschijnlijk” is dat deze exceptie zich inderdaad heeft voorgedaan. 4.6. Een ander perspectief op deze thematiek is dat de maatstaf van aannemelijkheid niet zozeer een ander waarschijnlijkheidscriterium inhoudt, als wel een (beperkte) verschuiving van de bewijsvoeringslast en het bewijsrisico. Deze verschuiving kan gerechtvaardigd worden door het feit dat strafuitsluitingsgronden negatieve omstandigheden zijn waarvan de afwezigheid – in beginsel – mag worden verondersteld. De Hullu lijkt een dergelijke benadering voor te staan als hij schrijft dat bij de beoordeling van excepties meer van de verdachte mag worden gevergd, te weten “behulpzaamheid bij het stellen én controleerbaar maken van feiten waarop de exceptie wordt gestoeld.” Ook Borgers en Kristen menen dat het bij een beroep op een exceptie redelijk is om méér van de verdachte de verwachten dan “het enkel stellen van de gunstige omstandigheid.” De ondergrens is hierbij uiteraard dat de bewijslast hierbij “niet uitsluitend” – maar dus wel: gedeeltelijk – op de verdachte mag worden gelegd. 4.7. Deze benadering spreekt aan, omdat het de mogelijkheid laat bestaan om het in dubio pro reo- beginsel onverkort van toepassing te laten zijn in de context van excepties – althans voor wat betreft de waarschijnlijkheidsmaatstaf – terwijl zo ook de belangrijkste hiervoor in 4.5 genoemde bezwaren tegen het stellen van zo’n hoge waarschijnlijkheidsmaatstaf naar ik meen worden ondervangen. Hoewel de spanning met de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie zo wellicht niet geheel wordt opgelost, maar naar het mij voorkomt wel wordt verlicht, is ze wel praktisch hanteerbaar en komt ze tegemoet aan het hiervoor onder 4.4 weergegeven wetssystematische argument. Of de wederrechtelijkheid nu bestanddeel of element is zal bij deze benadering immers niet uitmaken. Indien iemand geweld heeft gepleegd zal in beginsel immers – ongeacht of mishandeling of zware mishandeling ten laste is gelegd – doorgaans op basis van ervaringsregels kunnen worden vermoed dat dit geweld wederrechtelijk was. In beide gevallen kan het dan op de weg van de verdachte komen te liggen om hieromtrent twijfel te zaaien (de bewijsvoeringslast). Wanneer hij daar niet in slaagt kan dit er dan toe leiden dat de wederrechtelijkheid wordt bewezen verklaard onderscheidenlijk verondersteld (het bewijsrisico). 4.8. De steller van het middel vraagt ten slotte nog de aandacht voor een internationaalrechtelijk perspectief. Daartoe wijst hij ten eerste op de rechtspraak van het EHRM over artikel 6 lid 2 EVRM. Deze rechtspraak kent sinds het arrest Barberà e.a /Spanje de volgende standaardoverweging over de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie: “It requires, inter alia, that when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconceived idea that the accused has committed the offence charged; the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused.” Dit uitgangspunt zou zich – aldus begrijp ik het middel – verzetten tegen de maatstaf van niet aannemelijkheid. Dit zou zo kunnen zijn indien deze maatstaf werkelijk een (veel) lagere waarschijnlijkheidsmaatstaf zou voorschrijven dan de maatstaf van de overtuiging. Die veronderstelling is naar ik meen, en zoals ik hierboven heb overwogen, onjuist. Voor zover de steller van het middel ook meent dat deze rechtspraak in de weg staat aan het binnen redelijke grenzen verschuiven van de bewijsvoeringslast en het bewijsrisico op de verdachte is die opvatting eveneens onjuist nu, ook in de rechtspraak van het Europees Hof, tenminste is aanvaard dat verschuiving van de bewijslast en het bewijsrisico naar de verdachte ter zake van excepties binnen redelijke grenzen een aanvaardbare beperking van de onschuldpresumptie is. 4.9. Dan nog het beroep op de Richtlijn 2016/343. In de toelichting op het middel lijkt te worden verondersteld dat deze richtlijn strenger is dan het EHRM en geen enkele mogelijkheid laat bestaan om resterende twijfel in het nadeel van de verdachte te laten werken. Daartoe wordt gewezen op het tweede lid van artikel zes van deze richtlijn, welke luidt: “De lidstaten waarborgen dat iedere twijfel over de schuldvraag in het voordeel van de verdachte of de beklaagde werkt, ook wanneer de rechter beoordeelt of de betrokkene moet worden vrijgesproken.” Dit onderdeel van de cassatieschriftuur miskent dat – zoals ook in de literatuur is opgemerkt – artikel 6 moet worden gelezen in samenhang met de preambule. Overweging 22 van deze preambule bepaalt onder meer: “De bewijslast voor het aantonen van de schuld van de verdachte of beklaagde rust op de vervolgende instantie, en enige twijfel moet ten gunste van de beklaagde komen (…) dit doet echter geen afbreuk aan (…) het gebruik van wettelijke of feitelijke vermoedens inzake de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een verdachte of beklaagde. Dergelijke vermoedens moeten binnen redelijke grenzen blijven, rekening houdend met het belang van wat er op het spel staat en de handhaving van de rechten van de verdediging. Daarnaast dienen de gehanteerde middelen in redelijke verhouding te staan tot het legitieme doel dat wordt nagestreefd. Dergelijke vermoedens moeten weerlegbaar zijn en mogen in ieder geval alleen dan worden gebruikt wanneer de rechten van de verdediging worden geëerbiedigd.” Ook deze richtlijn laat dus de mogelijkheid open dat binnen redelijke grenzen gewerkt wordt met bewijsvermoedens. Daarmee blijft – opnieuw binnen redelijke grenzen – de verschuiving van de bewijsvoeringslast en bewijsrisico aanvaardbaar. Gelet hierop bevat deze richtlijn dus geen strengere lijn dan die uit de EHRM-rechtspraak sinds het arrest Barberà e.a./ Spanje , maar bevat het veeleer oude wijn in nieuwe zakken. 4.10. Ook voor zover het middel betoogt dat het internationale recht zou dwingen tot een andere maatstaf dan die van de aannemelijkheid, kan het niet slagen. 4.11. De slotsom van deze exercitie is dat ik geen noodzaak zie om de maatstaf van de “aannemelijkheid” bij de beoordeling van excepties te vervangen. Wel bestaat enige ruimte om te expliciteren dat het in dubio pro reo -beginsel hier onverkort van toepassing is, opdat – ook daarover – geen redelijke twijfel meer behoeft te bestaan. Datzelfde geldt eventueel voor hetgeen ik heb opgemerkt over de verschuiving van het bewijsrisico en de bewijsvoeringslast. Tot een ander criterium hoeft dit naar het mij voorkomt echter niet te leiden, het gaat veeleer om een verduidelijking van hetgeen reeds in het criterium van aannemelijkheid besloten lag. 4.12. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 5. Het tweede middel klaagt over de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces). 5.1. De wijze waarop het hof het gevoerde verweer heeft samengevat en verworpen heb ik hiervoor onder 3.3 reeds weergegeven. 5.2. Het tweede cassatiemiddel bouwt deels voort op het eerste, voor zover wordt betoogd dat artikel 6 lid 2 EVRM en de EU-richtlijn 2016/343 niet zouden toestaan dat enige bewijsvoeringslast op de verdachte komt te rusten en voor zover wordt gesteld dat beide rechtsbronnen zouden dicteren dat “iedere twijfel” ten voordele van de verdachte zou moeten worden uitgelegd. Om de hiervoor onder 4.8 en 4.9 uiteengezette redenen kan het middel in zoverre niet slagen. 5.3. Voor het overige geldt het volgende. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting en de daarbij gevoegde pleitnota blijkt dat het beroep op noodweer(exces) als volgt is onderbouwd. Ter zitting is namens de verdachte betoogd dat er voorafgaand aan hetgeen op de camerabeelden (vgl. bewijsmiddel 3) te zien is en voorafgaand aan het moment dat de politie arriveerde (vgl. bewijsmiddel 2) een eerste incident tussen de verdachte en het slachtoffer zou hebben plaatsgevonden waarbij de laatstgenoemde eerst om 50,- euro zou hebben gevraagd en vervolgens de verdachte zou hebben uitgescholden, bespuugd en in zijn gezicht en op zijn rug zou hebben geslagen. Ter onderbouwing is aangevoerd dat de verdachte letsel heeft dat onder meer bestaat uit een afgebroken tand van zijn kunstgebit, blijkend uit een foto, en pijn aan de rug en het gezicht, waartoe is verwezen naar een rapport van de GGD en een brief van de huisarts. Voorts is nog betoogd dat op de camerabeelden wel zichtbaar zou zijn dat een “tweede confrontatie” heeft plaatsgevonden, waarbij – evenals bij het eerdere incident – niet de verdachte maar het slachtoffer de “agressor” zou zijn geweest. Dit zou moeten blijken uit de op de beelden zichtbare lichaamstaal van beiden, alsmede uit het feit dat op die camerabeelden zichtbaar zou zijn dat het slachtoffer de verdachte op enig moment “schopt” (aldus het pleidooi van de raadsman) dan wel “dreigde” te schoppen (aldus de verklaring van de verdachte ter zitting). 5.4. Mij lijkt het dat het hof met de hierboven onder 3.3 weergegeven verklaring het aldus gemotiveerde beroep op noodweer(exces) toereikend gemotiveerd heeft verworpen. Daarbij stel ik vast dat die motivering – anders dan de steller van het middel lijkt te veronderstellen – niet het oordeel bevat dat niet aannemelijk is geworden dat voorafgaand aan de mishandeling geen sprake was van enige animositeit tussen de verdachte en het slachtoffer. Het hof heeft slechts geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat (hierdoor) voor de verdachte een noodweersituatie is ontstaan. Dat het hof daarbij heeft betrokken dat de verdachte bij het eerste verhoor enkel een blauwe plek heeft laten zien, acht ik niet onbegrijpelijk. Datzelfde geldt voor ’s hofs oordeel dat het geen steun heeft gevonden voor de door de raadsman en de verdachte geschetste gang van zaken en het ook overigens geen enkel aanknopingspunt aanwezig acht dat sprake was van een situatie waartegen de verdachte zich diende te verdedigen. Het stond het hof immers vrij om van de verdachte te vragen dat hij meer twijfel zou zaaien over de wederrechtelijkheid dan wel verwijtbaarheid van het door hem gepleegde geweld (de bewijsvoeringslast); en bij het uitblijven hiervan het verweer te verwerpen (het bewijsrisico). Mede gelet op het feit dat het oordeel van het hof in hoge mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard, acht ik dit oordeel ook overigens niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Daarbij neem ik nog in aanmerking dat uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de verdachte hier in zijn tegenwoordigheid is berecht en op de zitting met de inconsistenties in zijn eigen verklaringen is geconfronteerd. 5.5. Ook het tweede middel faalt. Het derde middel 6. In het derde middel wordt gesteld dat de griffier onterecht een bepaalde passage in de pleitnota, die ter zitting zou zijn uitgesproken, heeft doorgehaald, dan wel dat onterecht in het proces-verbaal van de terechtzitting is opgenomen dat de doorgehaalde passages niet ter zitting zouden zijn uitgesproken. 6.1. Dit middel behoeft naar mijn mening geen bespreking in cassatie. De betreffende zin (de derde volzin vanaf randnummer 12 van de pleitnota) gaat over de “tweede confrontatie”, dus over de vermeende schop van [slachtoffer] die op de camerabeelden zichtbaar zou zijn. Het maakt deel uit van de samenvattende conclusie van de raadsman (de gehele alinea volgend op randnummer 12) dat sprake zou zijn geweest van noodweer(exces). In deze passage staat voor wat betreft de schop niets anders dan eerder in de pleitnota al onder woorden is gebracht en niet is doorgehaald (zie i.h.b. randnummer 9 van de pleitnota). In zoverre betreft het dus slechts een herhaling Uit de verwerping van het verweer door het hof, als weergegeven onder 3.3 van deze conclusie, blijkt voorts dat het hof het verweer ook heeft opgevat als een beroep op noodweer(exces). Ook in zoverre is de doorhaling dus niet van enig belang. 6.2. Het derde middel kan niet slagen. Het vierde middel 7. Het vierde middel klaagt dat het hof bij de verwerping van het beroep op noodweer(exces) niet separaat aandacht heeft besteed aan de schop die op de camerabeelden zichtbaar zou zijn. 7.1. Zoals hiervoor onder 5.3 al overwogen, is het beroep op noodweer(exces) tweeledig onderbouwd. Ten eerste is aangevoerd dat sprake zou zijn geweest van eerder geweld dat niet zichtbaar was op de camerabeelden en ten tweede is betoogd dat op de camerabeelden zichtbaar zou zijn dat het slachtoffer de verdachte zou hebben geschopt, dan wel gedreigd zou hebben de verdachte te schoppen. De strekking van het vierde middel is dat het hof met de hiervoor onder 3.3 weergegeven verwerping onvoldoende zou hebben gereageerd op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer onderscheidenlijk het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake zou zijn van noodweer(exces) door niet expliciet in te gaan op het tweede onderdeel van deze onderbouwing. 7.2. Ik meen dat ook dit middel niet kan slagen. Anders dan de steller van het middel lijkt mij dat met de zin “Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat er voorafgaand aan het op de camerabeelden zichtbare incident (…) sprake was van een onmiddellijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door de aangever” niet voorbij wordt gegaan aan de schoppende beweging die mogelijk op de camerabeelden zichtbaar is geweest. Mij lijkt dat het hof met “het incident” de geweldpleging door de verdachte heeft bedoeld en met hetgeen daaraan “voorafgaand” is gebeurd heeft gedoeld op zowel het eerste als het tweede incident. Met deze overweging heeft het hof dus ook het verweer dat de op de beelden zichtbare schop een noodweersituatie in het leven zou hebben geroepen verworpen. 7.3. Ook het vierde middel is tevergeefs voorgesteld. Het vijfde middel 8. Het vijfde middel bevat geen zelfstandige klacht. Het herhaalt slechts de stelling dat de verdachte had moeten worden vrijgesproken dan wel had moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging en stelt “daarvan uitgaande” dat het slachtoffer [slachtoffer] om die reden geen “rechtstreekse schade” zou hebben geleden, waardoor de vordering van de benadeelde partij niet had mogen worden toegewezen. Zoals bij de bespreking van de voorgaande middelen is vastgesteld, is er geen reden om “uit te gaan” van de aan deze redenering ten grondslag gelegde premisse. 8.1. Het vijfde en laatste middel faalt ook. Afronding 9. Alle middelen falen. Het tweede tot en met het vijfde middel kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Richtlijn 2016/343, betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn. J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer, 2018. Zie Bemelmans 2018, p. 373 voor wat betreft de verwerping van excepties. Zie op p. 363 voor de verwerping van alternatieve scenario’s. Naar ik begrijp is de strekking van dit voorstel overigens niet dat hiermee een inhoudelijk ander criterium komt te gelden, maar wel dat die bewoordingen beter uitdrukken waar het – ook thans al – om gaat. Volledigheidshalve merk ik hier vast op dat deze vraag in de rechtspraak van de Hoge Raad al eerder aan de orde is geweest ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf van alternatieve scenario’s. In de zaken 18/01635, 18/02587, 18/00509 en 18/01981 werd steeds door de steller van het middel betoogd – met steeds ook een beroep op het proefschrift van Bemelmans – dat deze maatstaf aan vervanging toe is. De Hoge Raad deed dat de eerste drie maal af met toepassing van art. 80a RO, de laatste maal door toepassing de geven aan art. 81 lid 1 RO. Vgl Bemelmans 2018, p. 365 en – instemmend – W.H.B. Dreissen, ‘Het bewijs van excepties’, Boom Strafblad, 2020, p. 232-238, p. 237. Vgl. over deze gelijkstelling o.a. M.J. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs. Totstandkoming en waardering van strafrechtelijke getuigenverklaringen in perspectief (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2014, p. 210, J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, bewerkt door P.A.M. Mevis, J.S. Nan en J.H.J. Verbaan, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 85, Bemelmans 2018, p. 356-361 en G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 795. In het voorgestelde nieuwe artikel 4.3.7 (ambtelijke versie juli 2020) wordt deze maatstaf in het tweede lid geëxpliciteerd en hiermee zal – blijkens de Memorie van Toelichting bij het eerdere concept-wetsvoorstel – ‘in wezen niets veranderen’ (p. 59). Bemelmans 2018, p. 365. J. Bijlsma & G. Meynen, ‘Wat is ‘aannemelijk’? Over het belang van een helder sanctierechtelijk bewijscriterium’, NJB 2018/1812, p. 2516. Voor delictspecifieke excepties liggen de zaken soms anders. Zie bijv. J. de Hullu, Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer, 2021, p. 366, onder verwijzing naar art. 1 lid 3 van de Warenwet. Dit artikellid beperkt het toepassingsbereik van de wet tot zaken die niet aannemelijk zijn “gemaakt”. Zie bijv. Bemelmans 2018, p. 370: “Thans is niet helder welke van deze lijnen de Nederlandse rechter dient te kiezen.”, A-G Hofstee in zijn conclusie van 2 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:684: “Over de kwestie of en, zo ja, in hoeverre het in dubio pro reo -beginsel ook geldt bij de beoordeling van een beroep op een strafuitsluitingsgrond zijn de meningen in de vakliteratuur verdeeld en de Hoge Raad heeft zich daarover, voor zover ik heb kunnen nagaan, nog niet (expliciet) uitgesproken.” en De Hullu 2021, p. 367: “Deze kwestie komt in de gepubliceerde rechtspraak zelden aan de orde, hoewel het naar mijn inschatting een regelmatig voorkomend vraagstuk bij bijvoorbeeld noodweer en ontoerekenbaarheid zou kunnen zijn.”. Zie o.a. de conclusie van A-G Fokkens van 17 november 1992, ECLI:NL:PHR:1992:AD1775, onder 8, M.J. Borgers en F.G.H. Kristen, ‘Bewijsrisico, bewijslast en bewijsvoeringslast in het strafproces’, AA 1999, p. 866-877, i.h.b. p. 873, J.M. Reijntjes, ‘Onbekend en onbemind. Het Nederlandse bewijsstelsel opnieuw ter discussie’, Strafblad 2014/69, Bemelmans 2018, o.a. p. 370, Dreissen 2020 en De Hullu 2021, p. 371. Zie bijv. R.H. Jansen, ‘In dubio pro reo bij strafuitsluitingsgronden?, NJB 2020/126. Hij meent dat “voor strafuitsluitingsgronden een lagere bewijsdrempel geldt dan voor bewijskwesties” en zulks volgt uit het feit dat een “strafuitsluitingsgrond een minder fundamenteel aspect van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte raakt” (p. 126). Zie ook Bijlsma en Meynen 2020, p. 2516: “’Aannemelijkheid’ is in ieder geval een lichtere standaard dan beyond a reasonable doubt of ‘wettig en overtuigend bewijs’, maar eist het bijvoorbeeld een preponderance of the evidence of gaat het eigenlijk meer richting clear and convincing evidence ?” Vgl. Reijntjes 2014, Bemelmans 2018, p. 370, onder verwijzing naar diverse eerdere auteurs, en Dreissen 2020. Vgl. Bemelmans 2018, p. 371 (en zie ook p. 259), Dreissen 2020, p. 233, alsmede de conclusie van A-G Fokkens van 17 november 1992, ECLI:NL:PHR:1992:AD1775, onder 8. Langs dezelfde lijnen kan de vraag gesteld worden wat de rechtvaardiging zou zijn van het vergen van meer zekerheid over de wederrechtelijkheid bij culpoze delicten dan bij doleuze delicten waarbij de wederrechtelijkheid bestanddeel is. Bijlsma en Meynen 2020, p. 2515. Zie Bijlsma en Meynen 2020, p. 2515. Later in hun bijdrage lijken zij dit weer wat af te zwakken en pleiten zij nog slechts voor “een bezinning op de betekenis van het begrip ‘aannemelijk’.” (p. 2518). Vgl. over de altijd onzekere resultaten van de ‘zachte’ gedragswetenschappen H.J.C. van Marle, P.A.M. Mevis en M.J.F. van der Wolf, ‘Prolegomena’, in: H.J.C. van Marle, P.A.M. Mevis en M.J.F. van der Wolf, Gedragskundige rapportage in het strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2013. De Hullu 2021, p. 368. Borgers en Kristen 1999, p. 874. Dit is vast jurisprudentie. Zie bijv. HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9975, NJ 2012, 521, m.nt. Reijntjes, rov. 2.4. Bemelmans (2018, p. 369) lijkt ook het (gedeeltelijk) verplaatsen van het bewijsrisico naar de verdachte als een “forse inbreuk op de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie” te beschouwen. De grens dat de bewijslast niet “uitsluitend” op de verdachte mag komen te rusten bewerkstelligt immers dat de rechter ook altijd zelf verantwoordelijkheid moet nemen – en indien nodig nader onderzoek moet (laten) instellen – voor de deugdelijkheid van zijn uiteindelijke bewijs- en kwalificatiebeslissing. EHRM 6 december 1988, nr. 10590/83 ( Barberà, Messegué en Jabardo/Spanje ), par 77. Zie voor een opsomming van de rechtspraak waarin deze overweging is herhaald Bemelmans 2018, p. 69-70. Zie voor een uitgebreide bespreking van de rechtspraak van het Europees hof over dit punt Bemelmans 2018, p. 226. Zie hierover en over de totstandkomingsgeschiedenis van deze richtlijn onder meer L.A. van Noorloos, ‘De Europese richtlijn onschuldpresumptie: bescheiden harmonisatie van een fundamenteel strafrechtelijk beginsel’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, 2016, p. 157-169, i.h.b. p. 164 en J.S. Nan, ‘Richtlijn 2016/343, betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld; iets nieuws onder de zon?’, DD 2016/64, i.h.b. p. 715-716.