ECLI:NL:PHR:2022:776 text/xml public 2022-10-04T12:49:09 2022-08-29 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2022-09-13 21/02556 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1359 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2022:776 text/html public 2022-09-14T14:11:40 2022-09-14 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2022:776 Parket bij de Hoge Raad , 13-09-2022 / 21/02556 Conclusie AG. Profijtontneming. Hof heeft ontnemingsbeslissing gegrond op art. 36e lid 3 Sr en heeft betalingsverplichting hoofdelijke opgelegd. AG meent dat middel terecht klaagt over oplegging hoofdelijke betalingsverplichting nu oplegging hoofdelijke betalingsverplichting bij toepassing van art. 36e lid 3 Sr niet mogelijk is, omdat art. 36e lid 7 Sr die mogelijkheid beperkt tot vaststelling voordeel o.g.v. art. 36e lid 1 en lid 2 Sr. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/02554. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02556 P Zitting 13 september 2022 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 juni 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 298.766,-, aan de betrokkene ter ontneming van dat voordeel de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat, en bepaald dat de verplichting tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader [betrokkene 1] heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (21/02554). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. S. van den Akker, R.J. Baumgardt en P. van Dongen, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte een hoofdelijke betalingsverplichting heeft opgelegd aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. 5. Het bestreden arrest van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in: “Grondslag van de ontneming De grondslag voor de ontneming is artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (oud). Hierin is bepaald dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Bij arrest van 9 juni 2021 van dit hof is betrokkene veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Betrokkene is veroordeeld wegens gewoontewitwassen. (…) Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel aldus op € 298.766,00. Verplichting tot betaling aan de Staat (…) Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 298.766,00. (…) BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 298.766,00 (tweehonderdachtennegentigduizend zevenhonderdzesenzestig euro). Legt de betrokkene de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 298.766,00 (tweehonderdachtennegentigduizend zevenhonderdzesenzestig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader [betrokkene 1] heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat. ” 6. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk is indien de rechter toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr. Artikel 36e lid 7 Sr beperkt immers de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting tot het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen op grond van lid 1 en 2 van artikel 36e Sr. Het hof heeft dit miskend, aldus de stellers van het middel. 7. Met ingang van 1 juli 2011 is het mogelijk de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Artikel 36e lid 7, Sr luidt als volgt: “ 7. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. ” 8. In HR 8 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1552, NJ 2019/421, oordeelde de Hoge Raad onder meer het volgende: “ 2.4 In het geval dat de rechter toepassing geeft aan art. 36e, derde lid, Sr – daaronder begrepen art. 36e, derde lid (oud), Sr – is oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk, omdat art. 36e, zevende lid, Sr, zoals dat luidt per 1 juli 2011, die mogelijkheid beperkt tot het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid van art. 36e Sr. Het Hof heeft dat miskend. Alleen al daarom is het middel gegrond. ” 9. Nu het hof de ontnemingsbeslissing heeft gegrond op artikel 36e lid 3 Sr, mist artikel 36e lid 7 toepassing en kon het hof de betalingsverplichting niet hoofdelijk opleggen. Het hof heeft dat miskend. 10. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel 11. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 12. Namens de verdachte is op 21 juni 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 maart 2022 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. 13. Indien de Hoge Raad mij volgt in de slotsom dat het eerste middel leidt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, zal dit punt over de redelijke termijn bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde kunnen worden gesteld. Slotsom 14. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel is eveneens terecht voorgesteld. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Op 1 juli 2011 is de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011 in werking getreden (Stb. 2011, 171).