ECLI:NL:PHR:2020:153 text/xml public 2020-04-22T00:03:18 2020-02-17 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2020-02-18 18/04204 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:629 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2020:153 text/html public 2020-04-21T15:16:32 2020-02-20 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2020:153 Parket bij de Hoge Raad , 18-02-2020 / 18/04204 Conclusie plv. AG. Slagende bewijsklacht inzake het bestanddeel “verwerven” als bedoeld in art. 420bis Sr (witwassen). Uit de bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat verdachte feitelijke zeggenschap over onroerend goed heeft verworven. Strekt tot partiële vernietiging en terugwijzing naar het hof. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/04204 Zitting 18 februari 2020 CONCLUSIE D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 19 september 2018 de verdachte wegens 2 “opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, 3 primair “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en 4 “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de verdachte wegens 1 “als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, deze in vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stellen” veroordeeld tot voorwaardelijke hechtenis voor de duur van vier weken met een proeftijd van twee jaren. Tot slot heeft het hof beslist ten aanzien van in beslag genomen, maar nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals in het arrest omschreven. Tegen deze uitspraak is namens de verdachte op 2 oktober 2018 cassatieberoep ingesteld. Vervolgens is dit cassatieberoep blijkens de daarvan opgemaakte ‘akte partiële intrekking cassatie’ op 29 oktober 2019 ingetrokken “ten aanzien van het ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van de in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 3 onder het eerste gedachtestreepje genoemde geldbedragen en de beslissing tot teruggave van de onroerende zaak [0001] te [plaats] (Oostenrijk) aan verdachte”. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P van Dongen, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel komt met drie deelklachten op tegen het onder 3 primair bewezenverklaarde gewoontewitwassen. Ten laste van de verdachte is onder 3 primair bewezenverklaard dat: “hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode vanaf 02 januari 2009 tot en met 3 januari 2012 in Nederland van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, een of meerdere voorwerpen, te weten - een of meer geldbedragen verworven en overgedragen, en - een (recreatie)woning op het perceel ' [a-straat 1] ' te [plaats] , en - de onroerende zaak [0001] te [plaats] (Oostenrijk), verworven, terwijl hij, verdachte, wist dat bovenomschreven voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf”. Om een breder beeld van deze zaak te schetsen, geef ik de bewijsoverweging van de rechtbank weer (zonder de weergave van voetnoten) zoals deze ook is opgenomen in de aanvulling op het arrest van het hof. “Bewijsoverweging van de rechtbank Verdachte heeft tussen 2008 en 2011 in de vorm van een eenmanszaak een gastouderbureau onder de naam [A] geëxploiteerd. Verdachte heeft verklaard dat de exploitatie van de onderneming per 31 december 2010 is gestaakt; per 31 december 2011 is de onderneming formeel opgeheven: Op 24 juni 2011 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij de onderneming ingesteld. Uit dit onderzoek bleek onder meer dat verdachte niet of nauwelijks een papieren administratie had bijgehouden en dat de administratie die naar zijn zeggen middels de computer werd bij gehouden niet meer benaderbaar was. Verdachte heeft verklaard dat zijn computer in maart 2011 gecrasht was, dat hij geen reservebestanden had gemaakt en dat hij op basis van andere gegevens (zoals e-mails) getracht heeft om zijn administratie te reconstrueren. Aangiftes inkomstenbelasting 2009 en 2010 Verdachte heeft blijkens de stukken op 13 april 2010 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting over het jaar 2009 en op 28 maart 2011 over het jaar 2010. In de aangifte over het jaar 2009 heeft verdachte opgegeven dat hij met zijn éénmanszaak [A] een omzet van € 106.480,- heeft behaald, met een nettowinst van € 11.765,-. Over 2010 gaat het om respectievelijke 154.502,- en € 18.107,-. De Belastingdienst heeft aan de hand van de opgevraagde bankafschriften van de zakelijke rekening van de onderneming (ING [0002] ) vastgesteld dat in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een bedrag van € 174.529,27 is ontvangen en een bedrag van € 93.301,98 in relatie tot het gastouderbureau is uitgegeven. Over de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 gaat het om respectievelijk € 894.370,75 en € 604.945,01. Gecorrigeerd voor enkele andere kostenposten zou de nettowinst op basis van de bankafschriften over 2009 € 79.027,29 hebben bedragen en over 2010 € 287.925,74, aanzienlijk hogere bedragen dan door verdachte in zijn aangiftes is opgenomen. Verdachte heeft in de periode dat hij het gastouderbureau exploiteerde grote uitgaven gedaan. Zo heeft hij in juli 2010 een bedrag van € 137.500,- betaald voor de aankoop van een perceel grond met een vakantiewoning in [plaats] , in november 2010 een bedrag van € 108.000,- overgemaakt naar de (onderneming van de) partner van medeverdachte [betrokkene 1] en tussen 1 december 2011 en 3 januari 2012 in totaal ruim € 168.000,- betaald voor de aankoop van onroerend goed in [plaats] ( Oostenrijk ). Witwassen Blijkens de in het dossier opgenomen koopakte is op 12 juli 2010 het eerdergenoemde perceel met vakantiewoning aan de [a-straat 1] te [plaats] aangekocht voor een bedrag van € 137.500,-. De koopakte vermeldt [betrokkene 2] , de toenmalige partner van verdachte, als koper, maar uit de verklaringen van verdachte volgt dat hij degene is geweest die de beslissing heeft genomen om het perceel aan te kopen, dat de koopprijs (voor een deel) betaald is met geld verkregen door de exploitatie van zijn gastouderbureau en dat het perceel (enkel) vanwege een daartoe strekkend advies van de notaris op naam van [betrokkene 2] is gezet. Dat betekent dat vastgesteld kan worden dat verdachte (feitelijk) degene is geweest die het betreffende perceel heeft verworven. De rechtbank komt tot eenzelfde oordeel als het gaat om de aankoop van het onroerend goed in [plaats] , in welk kader tussen 1 december 2011 en 3 januari 2012 vijf overboekingen van rekeningen van het gastouderbureau en van verdachte en [betrokkene 2] in privé van in totaal € 168.135,15 naar de rekening van een Oostenrijkse notaris hebben plaatsgevonden, (blijkens mutaties overzicht D-022). Ook dit geld was (uiteindelijk) afkomstig uit de exploitatie van het gastouderbureau en is overgeboekt na het indienen van de (opzettelijk onjuiste) aangiftes inkomstenbelasting over 2009 en 2010 (op 13 april 2010 en 28 maart 2011).” Het middel klaagt in het bijzonder dat (1) het hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat de betreffende woning te [plaats] en de onroerende zaak te Oostenrijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, (2) uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, blijkt dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode de onroerende zaak te Oostenrijk heeft verworven en (3) het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat de verdachte van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt. (1) Afkomstig uit enig misdrijf? 8. Het middel klaagt om te beginnen dat uit ’s hofs bewijsmiddelen niet kan volgen dat de in de bewezenverklaring bedoelde recreatiewoning en de onroerende zaak afkomstig waren van enig voorafgaand aan de verweving van die voorwerpen gepleegd misdrijf. 9. Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat een voorwerp als uit “enig misdrijf afkomstig” kan worden aangemerkt, indien dat voorwerp – onmiddellijk of middellijk – is verkregen door of afkomstig is uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in artikel 420bis Sr genoemde delictsgedragingen (verwerven, voorhanden hebben, overdragen etc.). Voor een bewezenverklaring van het afkomstig zijn uit enig misdrijf is niet nodig dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid uit welk nauwkeurig aangeduid misdrijf het voorwerp afkomstig is, noch door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. Voorts kan een voorwerp dat gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf is gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, nog steeds aangemerkt worden als uit enig misdrijf afkomstig. Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, geoordeeld dat een fiscaal delict, zoals het opzettelijk onjuist doen van de aangifte inkomstenbelasting, als gronddelict voor witwassen kan fungeren. 10. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat hij op of omstreeks 14 april 2010 en 29 maart 2011 opzettelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting heeft gedaan over de jaren 2009 en 2010 inzake het door hem geëxploiteerde gastouderbureau. Dat oordeel wordt in cassatie niet betwist. Een deel van de winst die de verdachte over de jaren 2009 en 2010 heeft verkregen is dus niet in de aangiftes betrokken en het geld op de rekening van het gastouderbureau van de verdachte kan volgens het hof dan ook worden aangemerkt als (gedeeltelijk) uit misdrijf verkregen. 11. Het hof heeft onder 3 primair ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan – kort gezegd – gewoontewitwassen van – voor zover hier van belang − de recreatiewoning en de onroerende zaak te Oostenrijk. Het hof overweegt daaromtrent dat de verdachte de recreatiewoning in [plaats] voor een substantieel deel heeft aangekocht met geld van de rekening van het gastouderbureau, terwijl dat geld – vanwege het daaraan voorafgaand opzettelijk doen van een onjuiste belastingaangifte – uit misdrijf afkomstig was en dat deze aankoop derhalve niet mogelijk was geweest als de verdachte aan zijn verplichtingen richting de Belastingdienst had voldaan. Zowel deze aankoop, als de latere aankoop van het onroerend goed in Oostenrijk is naar het oordeel van het hof verricht met de opbrengsten verkregen uit de door hem op 14 april 2010 en 29 maart 2011 gedane onjuiste belastingaangiften. Dit oordeel acht ik – mede gezien hetgeen ik heb vooropgesteld – niet onbegrijpelijk, noch was het hof gehouden dat oordeel nader te motiveren dan het heeft gedaan. 12. Voor zover de steller van middel klaagt dat zelfs als in ’s hofs oordeel besloten zou liggen dat de onroerende zaken ná verwerving door de verdachte beschouwd zouden kunnen worden als voorwerpen ‘afkomstig uit enig misdrijf’ waardoor hij zich mogelijk schuldig zou hebben gemaakt aan het voorhanden hebben of gebruik maken van die voorwerpen, terwijl ook dát oordeel niet begrijpelijk zou zijn, aangezien het niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, faalt die klacht. Dat heeft het hof immers niet bewezenverklaard, noch ligt iets dergelijks in zijn oordeel besloten. 13. De eerste deelklacht faalt. (2) Verwerven? 14. De steller van het middel klaagt voorts dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan worden afgeleid dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode de onroerende zaak te Oostenrijk heeft verworven. Uit de bewijsvoering blijkt slechts dat vanaf de bankrekening van de verdachte en zijn partner, [betrokkene 2] , tussen 1 december 2011 en 3 januari 2012 overboekingen naar de bankrekening van een Oostenrijkse notaris hebben plaatsgevonden, aldus het middel. 15. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 420bis Sr blijkt dat het bestanddeel ‘verwerven’ in dit artikel dezelfde betekenis heeft als in de helingsbepalingen. Uit de memorie van toelichting bij de herziene helingsbepalingen volgt dat deze term alle handelingen omvat die tot gevolg hebben dat iemand de feitelijke zeggenschap over een goed verkrijgt. Daarbij kan worden gedacht aan het kopen, ruilen, huren en ten geschenke aannemen. Verwerven duidt op het in handen krijgen, waarbij de wijze van verwerving niet relevant is. Dat kan bijvoorbeeld ook geschieden door middel van een tussenpersoon. Ook is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid van de verwerver bevindt. 16. Door het hof is vastgesteld dat tussen 1 december 2011 en 3 januari 2012 vijf overboekingen van rekeningen van het gastouderbureau, de verdachte en van [betrokkene 2] naar de rekeningen van een Oostenrijkse notaris hebben plaatsgevonden ten behoeve van de aankoop van het onroerend goed in [plaats] . Uit het door het hof als bewijsmiddel 15 gebruikte overzicht van onderlinge mutaties op de bankrekeningen van het gastouderbureau, de verdachte en van [betrokkene 2] blijkt dat de laatste van de vorenbedoelde overboekingen heeft plaatsgevonden op 3 januari 2012, zijnde tevens de laatste dag van de tenlastegelegde periode. 17. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de verdachte met de overboeking op 3 januari 2012 heeft voldaan aan zijn financiële verplichtingen voor de aankoop van het onroerend goed in Oostenrijk, en daarmee dit onroerend goed heeft verworven in de zin van art. 420bis Sr, getuigt dit oordeel, gelet op hetgeen ik onder randnummer 15 heb vooropgesteld, van een onjuiste rechtsopvatting. Uit die overboekingen kan immers niet worden afgeleid dat de verdachte op 3 januari 2012 de feitelijke zeggenschap over het onroerend goed heeft verkregen. 18. Het oordeel dat de verdachte het onroerend goed in Oostenrijk binnen de tenlastegelegde periode heeft verworven is ook onbegrijpelijk, aangezien uit de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte volgt dat hij de helft van de aankoopsom voor het onroerend goed te Oostenrijk heeft voldaan. De andere helft zou door een ander, te weten [betrokkene 1] , worden betaald, maar diegene kon vanwege financieringsproblemen zijn helft niet voldoen, waardoor de verdachte zijn gedeelte van de aankoopsom dreigde kwijt te raken. Deze verklaring vindt vervolgens steun in de door het hof voor het bewijs gebruikte koopovereenkomst, die zakelijk weergegeven inhoudt: een kopie van een (in de Duitse taal) opgestelde koopakte inhoudende dat [betrokkene 1] en de verdachte [verdachte] voor een bepaald bedrag een perceel met gebouw te [plaats] kopen. Een en ander is, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, ter terechtzitting van het hof ook aangevoerd. Dat het hof de handelingen van de verdachte heeft aangemerkt als het verwerven van een onroerend goed te Oostenrijk, acht ik dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Daarmee slaagt de tweede deelklacht. (3) Gewoontewitwassen? 19. Tot slot klaagt het middel dat uit ’s hofs bewijsvoering niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat de verdachte van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt. Het hof had dat oordeel – in het licht van de motiveringseisen die worden gesteld in het geval een strafverzwarende omstandigheid bewezen wordt verklaard – nader moeten motiveren, aldus het middel. Nu de tweede deelklacht mij gegrond voorkomt en dit dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing naar het hof, kom ik niet toe aan de bespreking van deze deelklacht. Voor zover uw Raad daarover anders denkt, ben ik uiteraard tot aanvullend concluderen bereid. 20. Het eerste middel slaagt. 21. Het tweede middel ziet op de overschrijding van de redelijke (inzend)termijn. 22. Namens de verdachte is op 2 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 7 augustus 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Het middel is daarmee terecht voorgesteld. 23. Dit middel kan niettemin onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om een andere reden gedeeltelijk dient te worden vernietigd en dient te worden teruggewezen. 24. Ik heb mij nog afgevraagd of de Hoge Raad om redenen van doelmatigheid de verdachte alsnog zou kunnen vrijspreken van het onder 3 onder het derde gedachtestreepje in de tenlastelegging genoemde onroerende zaak [0001] te [plaats] (Oostenrijk). Ik meen echter dat in dit geval terugwijzing de voorkeur verdient. Uit het arrest van het hof kan immers worden afgeleid dat het hof de overboekingen ten behoeve van de aankoop van deze onroerende zaak als witwashandelingen aanmerkt en voorts is het cassatieberoep weliswaar partieel ingetrokken “ten aanzien van het ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van de in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 3 onder het eerste gedachtestreepje genoemde geldbedragen”, maar het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte een of meer geldbedragen heeft verworven en overdragen en het hof heeft de verdachte slechts ontslagen van alle rechtsvervolging voor zover het gaat om de verwerving van de in feit 3 primair onder het eerste gedachtestreepje bewezenverklaarde geldbedragen en niet voor zover het gaat om de overdracht daarvan. 25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Zie onder andere HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578. Zie ook A.J. Machielse, ‘Witwassen. Een stand van zaken”, in TPWS 2019/79. Zie: HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774. Zie ook A.M.E. Nuyens en A.A. Feenstra in ‘Handboek Strafzaken’, §10.3.5.8.2 Specialis-generalis problematiek (online bijgewerkt tot 10 februari 2015). Ik herhaal hier dat de verdachte door het hof ten aanzien van de onder 3 primair, eerste gedachtestreepje bewezenverklaarde geldbedragen is ontslagen van alle rechtsvervolging. Zie: Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 15. Zie: Kamerstukken II 1989-1990, 21 565, nr. 3, p. 3. Zie: F. Diepemaat, Nederlandse strafbaarstelling van witwassen , Wolters Kluwer: Deventer 2016. § 4.31.3 (Verwerven, voorhanden hebben en gebruik maken). Zie: HR 3 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8171, NJ 1990/165. Zie de aanvulling op het arrest van hof p. 2: “(…) De rechtbank kom tot eenzelfde oordeel als het gaat om de aankoop van het onroerend goed in [plaats] , in welk kader tussen 1 december 2011 en 3 januari 2012 vijf overboekingen zijn gedaan van rekeningen van het gastouderbureau en van verdachte en [betrokkene 2] in privé van totaal € 168.135,15 naar de rekening van een Oostenrijkse notaris hebben plaatsgevonden (blijkens mutaties overzicht D-022).” De verdachte verklaart daarover dat hij zijn gedeelte van de aankoopsom kwijt zou raken, als het andere gedeelte niet zou worden voldaan. Op een later moment heeft de verdachte daarom een hypotheek in Nederland afgesloten om alsnog aan die betalingsverplichting te kunnen voldoen en de aankoop te voltooien. Die handeling heeft echter niet binnen de bewezenverklaarde periode (2 januari 2009 tot en met 3 januari 2012) plaatsgevonden. Zie de aan het proces-verbaal van het hof van 5 september 2018 gehechte pleitnotities, p. 2: ”(…) Medio maart 2012 wordt de onroerende zaak in [plaats] bezwaard met een recht van hypotheek ten gunste van de Friesland Bank (thans: Rabobank) teneinde de aankoop van Oostenrijk gestand te kunnen doen nu de compagnon van [verdachte] , [betrokkene 1] , het niet lukte om zijn aandeel in de koopsom van Oostenrijk, te voldoen. ” Zie HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.5.3 Vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:793.