ECLI:NL:PHR:2021:671 text/xml public 2021-07-07T00:07:08 2021-07-02 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2021-03-16 19/04671 Conclusie NL Strafrecht Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2019:3780 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1077 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2021:671 text/html public 2021-07-06T09:51:08 2021-07-06 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2021:671 Parket bij de Hoge Raad , 16-03-2021 / 19/04671 Profijtontneming, w.v.v. uit witwassen. Is schatting w.v.v. d.m.v. in strafzaak bewezenverklaard witwassen toereikend gemotiveerd? HR wijdt voorafgaande beschouwingen aan de vraag of en zo ja, op welke wijze na veroordeling wegens witwassen (waaronder gewoontewitwassen en eenvoudig witwassen) ontneming van w.v.v. a.b.i. art. 36e Sr kan plaatsvinden. Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het geldbedrag van € 216.904,28 niet alleen al w.v.v. vormt doordat dit voorwerp was van het bewezenverklaarde witwassen. ’s Hofs oordeel dat betrokkene niettemin d.m.v. het bewezenverklaarde witwassen daadwerkelijk tot een bedrag van € 216.904,28 w.v.v. heeft verkregen, is echter niet z.m. begrijpelijk. Hof heeft dat oordeel in de kern gebaseerd op vaststelling dat betrokkene dat geld niet alleen voorhanden heeft gehad, maar daarmee vervolgens ook betalingen heeft gedaan en het geld dus heeft besteed. Daaruit volgt echter nog niet dat de contante geldbedragen die betrokkene voorhanden heeft gehad, in omvang zijn toegenomen en daarmee voordeel voor betrokkene hebben opgeleverd, terwijl ook anderszins geen omstandigheden zijn genoemd op grond waarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde witwassen heeft geleid tot voordeel voor betrokkene, laat staan ter hoogte van genoemd bedrag van € 216.904,28. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met HR:2021:683 (strafzaak), HR:2021:686 en HR:2021:682. CAG: anders. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/04671 P Zitting 16 maart 2021 CONCLUSIE T.N.B.M. Spronken In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, hierna: de betrokkene. 1 Het cassatieberoep 1.1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 10 oktober 2019 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 216.904,28 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. 1.2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/04334, 19/04287 en 19/04718. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 1.3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 2 Het middel 2.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, tot het oordeel is gekomen dat het voordeelbedrag gelijk kan worden gesteld aan het bewezenverklaarde witgewassen bedrag, nu deze witgewassen gelden onder meer zijn aangewend voor het betalen van diverse kosten ten behoeve van aan de betrokkene gelieerde rechtspersonen en dat deze ten behoeve van de rechtspersonen aangewende bedragen zijn te vereenzelvigen met privévoordeel van de betrokkene. 2.2. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in (met weglating van de voetnoten): “ Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 september 2019 onder parketnummer 20-000677-17 tot straf veroordeeld onder meer ter zake dat zij: in de periode van 1 januari 2003 tot en met 1 oktober 2010 in Nederland voorwerpen, te weten contante geldbedragen (in totaal ongeveer 216.904,28 euro), voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf. Gelet op deze veroordeling verwerpt het hof het standpunt van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering nu dit standpunt was gebaseerd op het ontbreken van een veroordeling in de onderliggende strafzaak. De wettelijke grondslag Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. De schatting In de strafzaak is veroordeelde zoals hiervoor overwogen - kort gezegd - veroordeeld ter zake witwassen van een geldbedrag van € 216.904,28. Het hof stelt het navolgende voorop. Het enkel voorhanden hebben van geldbedragen als voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, staat (nog) niet gelijk aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders gezegd: die geldbedragen vormen niet reeds daardoor wederrechtelijk genoten voordeel. Daaraan doet niet af dat de voorhanden geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken. Dát de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit, behoeft nadere motivering. De vraag is evenwel wat dan wél onder daadwerkelijk voordeel is te verstaan. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever daarbij gedacht aan profijt in ruime zin. Niet alleen een daadwerkelijke toename van vermogen, maar ook een besparing van kosten, zoals vermindering van geldelijke lasten door het voldoen van of het afbetalen op schulden, kan wederrechtelijk verkregen voordeel opleveren. Uit het enkel storten of overmaken van de bedoelde geldbedragen op een rekeningnummer ten name van de betrokkene kan dat voordeel niet worden afgeleid. Geldelijke uitgaven gedaan met, kort gezegd, witwasgelden in het kader van de bedrijfsvoering van legale en illegale activiteiten, ten behoeve van een kapperszaak of van auto’s zijn wel als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. In die gevallen is - anders dan bij het ‘op de bank zetten’ of in een kluis bewaren - sprake van effectieve besteding van de gelden voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt trekt. Toegepast op het onderhavige geval blijkt uit het dossier dat met het bewezenverklaarde witgewassen geldbedrag enerzijds facturen (€ 1.250,-/doss. blz. 576 e.v.) en de belastingdienst (€ 25.854,-/ doss. blz. 579 e.v.) contant zijn betaald en dat anderzijds kasstortingen zijn gedaan in totaal ten bedrage van € 193.810,28. Met betrekking tot laatstgenoemde kasstortingen blijkt uit een proces-verbaal van bevindingen (doss. blz. 519 e.v.) dat deze zijn gestort op de navolgende bankrekeningnummers: [001] Fortis/ABN t.n.v. [medeverdachte] en/of [betrokkene] [002] Rabobank t.n.v. [betrokkene] [003] Rabobank t.n.v. [A] Uit in het dossier opgenomen overzichten van voormelde bankrekeningnummers over de periode van januari 2003 tot en met september 2010 (doss. blz. 522 t/m 570) blijkt niet alleen van voormelde contante stortingen maar blijkt tevens dat daarmede diverse kosten werden betaald. Het vorenstaande maakt naar het oordeel van het hof dat in deze zaak het voordeelbedrag wel gelijkgesteld kan worden aan het bewezenverklaarde witgewassen bedrag, nu uit het dossier blijkt van een effectieve besteding van de gelden voor een bepaald doel waarvan de veroordeelde profijt heeft gehad. Dit enerzijds doordat daarmede direct facturen en de aanslag van de belastingdienst op naam van veroordeelde dan wel een aan haar gelieerde rechtspersoon contant zijn betaald en anderzijds doordat eerst contante stortingen op eigen bankrekeningen of die van een aan haar gelieerde rechtspersoon zijn gedaan waarmee vervolgens diverse kosten werden betaald. Gelet hierop wordt het verweer van de verdediging dat veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten, verworpen. Het hof stelt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van €216.904,28.” 2.3. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat hoewel het hof terecht heeft overwogen dat een bewezenverklaring van witwassen niet automatisch tot de conclusie leidt dat sprake is van (een evenzo groot bedrag) aan wederrechtelijk verkregen voordeel, het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de witgewassen bedragen die zijn aangewend voor het betalen van diverse kosten ten behoeve van aan de betrokkene gelieerde rechtspersonen vereenzelvigd kan worden met wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene als privépersoon heeft genoten. Daarbij wordt gewezen op het arrest HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522 , NJ 2001/507, waarin onder meer door de Hoge Raad is overwogen: “3.5. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat niet aannemelijk is geworden dat het beweerdelijk door de B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel direct of indirect heeft gestrekt ten voordele van de betrokkene en dat de enkele door het Openbaar Ministerie gestelde omstandigheid dat de betrokkene (nagenoeg) enig aandeelhouder en directeur van die B.V. was, niet meebrengt dat dat beweerdelijke voordeel heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Daarvan uitgaande heeft het Hof de vordering terecht afgewezen.” 2.4. Vervolgens wordt aangevoerd dat het hof in de voorliggende zaak slechts heeft vastgesteld dat de rechtspersonen aan de betrokkene gelieerd zijn, terwijl uit de aanvulling bewijsmiddelen blijkt dat de betrokkene daarvan de directeur en enig aandeelhouder is. Het enkele feit dat de betrokkene directeur en enig aandeelhouder is van deze rechtspersonen rechtvaardigt volgens de steller van het middel niet automatisch dat het voordeel van de rechtspersoon vereenzelvigd kan worden met de betrokkene als privépersoon. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de aanvullende bewijsmotivering blijkt niet ten aanzien van het gehele bedrag aan het beweerdelijk door de rechtspersonen genoten voordeel dat dit daadwerkelijk aan de betrokkene ten goede is gekomen, bijvoorbeeld door een te hoog salaris, grote onttrekkingen of onverklaarde vermogensbestanddelen, aldus de steller van het middel. 2.5. Het cassatiemiddel berust evident op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak van het hof. Ik wijs er allereerst op dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522, NJ 2001/507 het hof de vordering tot oplegging van – kort gezegd – een ontnemingsmaatregel aan de betrokkene had afgewezen. De betrokkene was bij onherroepelijke uitspraak door het hof veroordeeld voor het opdracht geven tot alsmede het feitelijke leiding geven aan door een rechtspersoon – een B.V. – gepleegde gedragingen. In cassatie werd in de ontnemingszaak door het openbaar ministerie de vraag aan de orde gesteld of het door de BV wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene als enig directeur en (nagenoeg) enig aandeelhouder van de BV kon worden toegerekend. Het hof beantwoorde die vraag ontkennend. Dat oordeel van het hof bleef in cassatie in stand. 2.6. In de voorliggende zaak blijkt uit de bestreden uitspraak en het in cassatie samenhangende arrest in de hoofdzaak dat ten laste van de betrokkene onder meer is bewezenverklaard dat zij: “in de periode van 1 januari 2003 tot en met 1 oktober 2010 in Nederland voorwerpen, te weten contante geldbedragen (in totaal ongeveer 216.904,28 euro), voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.” 2.7. Uit zowel deze bewezenverklaring als de voorliggende zaak blijkt niet dat zich in de voorliggende zaak de situatie voordoet waarin door aan de betrokkene gelieerde rechtspersonen wederrechtelijk voordeel is verkregen. Dat brengt mee dat, anders dan door de steller van het middel wordt aangevoerd, het hof ook niet heeft vastgesteld dat het voordeel van de rechtspersoon vereenzelvigd kan worden met de betrokkene als privépersoon. Het hof heeft in de bestreden uitspraak gemotiveerd waarom het van oordeel is dat sprake is geweest van een effectieve besteding van de witwasgelden voor bepaalde doeleinden waarvan de betrokkene profijt heeft getrokken, waaronder bestedingen ten behoeve van kosten van die rechtspersonen. Tegen die achtergrond getuigt het oordeel van het hof dat het voordeelbedrag gelijkgesteld kan worden aan het bewezenverklaarde witgewassen bedrag niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. 2.8. Het middel faalt. 3 Conclusie 3.1. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 3.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 3.3. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie onder meer HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:475, HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:88, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071 en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3485.