ECLI:NL:PHR:2022:184 text/xml public 2022-04-04T17:23:15 2022-02-25 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2022-02-25 21/02753 Conclusie NL Civiel recht; Personen- en familierecht Rechtspraak.nl PFR-Updates.nl 2022-0084 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2022:184 text/html public 2022-03-22T14:21:03 2022-03-22 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2022:184 Parket bij de Hoge Raad , 25-02-2022 / 21/02753 Familierecht. Bewind. Wettelijke voorkeursregeling art. 1:435 lid 4 BW. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/02753 Zitting 25 februari 2022 (bij vervroeging) CONCLUSIE M.L.C.C. Lückers In de zaak [de echtgenote], verzoekster tot cassatie, (hierna: de echtgenote), advocaat: mr. K. Aantjes, tegen 1. [de betrokkene], (hierna: de betrokkene), 2. [verweerder 2], (hierna: [verweerder 2]), 3. [de bewindvoerder] B.V., (hierna ook: de bewindvoerder), 4. [verweerster 4], 5. [verweerder 5], 6. [verweerder 6], 7. [de zoon van de betrokkene], (hierna: [de zoon van de betrokkene]), belanghebbenden in cassatie, niet verschenen. 1 Inleiding en samenvatting In deze zaak betreffende een meerderjarigenbewind gaat het in cassatie alleen nog over het oordeel van het hof dat de kantonrechter terecht een onafhankelijke professionele bewindvoerder heeft benoemd. In cassatie wordt kort gezegd geklaagd dat het hof daarmee de wettelijke voorkeursregeling van lid 4 van art. 1:435 BW heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. 2. Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 2.2 Bij beschikking van 23 december 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam is een beperkt bewind ingesteld wegens de lichamelijke of geestelijke toestand van de betrokkene voor zover het betreft de ondertekening van een nog te sluiten vaststellingsovereenkomst tussen hem en een schadeverzekeraar, met benoeming van de echtgenote tot bewindvoerder. 2.3 Bij inleidend verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van de rechtbank Rotterdam op 27 november en 29 november 2019, heeft [verweerder 2] namens de betrokkene verzocht de goederen van betrokkene onder bewind te stellen en een bewindvoerder te benoemen en de beschikking van 23 december 2015 te ‘herroepen’. Het verzoek van [verweerder 2] is thans niet meer van belang. 2.4 Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van de rechtbank Rotterdam op 4 december 2019 en 8 januari 2020, heeft de echtgenote een verzoek ingediend tot ondercuratelestelling van de betrokkene met benoeming van [de zoon van de betrokkene], een zoon van de betrokkene, tot curator. 2.5 Bij beschikking van 23 juli 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, voor zover thans van belang: - de echtgenote ontslagen als bewindvoerder; - het ingestelde bewind wegens lichamelijke of geestelijke toestand van de betrokkene gehandhaafd voor zover het betreft de ondertekening van een nog te sluiten vaststellingsovereenkomst tussen hem en een schadeverzekeraar; - dit bewind op dezelfde grond uitgebreid voor zover het betreft het te ontvangen schadevergoedingsbedrag uit hoofde van een gesloten vaststellingsovereenkomst met die schadeverzekeraar en het voeren van beheer over dat te ontvangen schadevergoedingsbedrag; en - [de bewindvoerder] B.V. tot bewindvoerder benoemd. 2.6 De echtgenote is bij het gerechtshof Den Haag van deze beschikking in hoger beroep gekomen. De echtgenote heeft, voor zover thans van belang, geconcludeerd dat de rechtbank ten onrechte een derde [tot, A-G] bewindvoerder heeft benoemd en zij heeft het hof verzocht de beschikking van 23 juli 2020 te vernietigen en ‘alsnog in deze zin te beslissen’. 2.7 [verweerder 2] heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij het hof verzocht, voor zover thans van belang, de grieven van de echtgenote ongegrond te verklaren en de beschikking te bekrachtigen. 2.8 De mondelinge behandeling bij het hof heeft op 23 februari 2021 plaatsgevonden. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.9 Bij beschikking van 14 april 2021 heeft het hof, voor zover thans van belang, de beschikking waarvan beroep bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 2.10 De echtgenote heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig beroep in cassatie ingesteld. De betrokkene, [verweerder 2], de bewindvoerder, verweerders onder 4 tot en met 6 en [de zoon van de betrokkene] zijn in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren. Er is geen verweerschrift ingediend. 3 Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Ik heb ambtshalve het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof laten opvragen. Het proces-verbaal is op 28 januari 2022 in het digitale portaal geplaatst en is, naar mij is gebleken naar aanleiding van ambtshalve bij het hof ingewonnen inlichtingen, door het hof aan alle partijen toegestuurd. Voorts is het proces-verbaal bij brief van 1 februari 2022 door de advocaat van verzoekster tot cassatie naar de griffie van de Hoge Raad gestuurd. 3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.15-5.16 van de bestreden beschikking, waar het hof als volgt heeft overwogen: ‘5.15 Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht een onafhankelijke professionele bewindvoerder heeft benoemd. Het hof neemt daartoe allereerst in aanmerking dat de schadeprocedure met Achmea nog niet is afgerond en dat de belangen voor de betrokkene om dit tot een zo goed mogelijk einde te brengen groot zijn, gezien de intensieve medische zorg en daarmee gepaard gaande hoge kosten die hij de rest van zijn leven nodig zal hebben. Het hof weegt ook mee dat ter zitting is gebleken dat de vergoeding voor de gemaakte advocaatkosten nog niet is uit onderhandeld, terwijl nu al vaststaat dat die kosten fors zijn (ruim een ton) en in mindering zullen strekken op de schade-uitkering, waardoor er per saldo minder zal overblijven voor het inkopen van zorg van de betrokkene in de toekomst. 5.16 Het hof acht het ook aangewezen dat een professionele derde meedenkt en handelt met betrekking tot de wijze waarop de schade-uitkering voor de betrokkene straks het beste kan worden aangewend, gegeven de complexe en omvangrijke zorg die hij blijvend nodig heeft. Dat er, zoals de echtgenote van de betrokkene stelt, tussen haar en de kinderen consensus bestaat over de besteding van de schade-uitkering en dat zij daarover ook afspraken met de bank hebben gemaakt, wat daar verder ook van zij, maakt dit oordeel niet anders. Het hof wil daarmee echter niet zeggen dat de echtgenote van de betrokkene en de kinderen niet het belang van de betrokkene vooropstellen. Integendeel, zij tonen zich zeer betrokken en meelevend. Het hof kan zich ook indenken dat een verblijf van de betrokkene op Curaçao gedurende de wintermaanden in zijn belang is. Dit neemt echter niet weg dat het hof het in het belang van de betrokkene nodig acht dat een professionele bewindvoerder met bezit van kennis met de echtgenote van de betrokkene (en de kinderen) meekijkt en de verantwoordelijkheid draagt voor het behartigen van de financiële belangen van de betrokkene. Ten overvloede overweegt het hof nog dat [betrokkene 1] ter zitting heeft aangegeven dat zij ervoor open staat om als bewindvoerder met de echtgenote van de betrokkene (en de kinderen) mee te denken over de mogelijkheden om een verblijf van de betrokkene op Curaçao financieel haalbaar te maken.’ 3.3 Het onderdeel klaagt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn, dan wel onbegrijpelijk. Daartoe betoogt het onderdeel, kort weergegeven, het volgende. De echtgenote heeft aangegeven geen bewindvoerder (meer) te willen zijn, maar te wensen dat [de zoon van de betrokkene] tot bewindvoerder wordt benoemd. Deze zou ingevolge de wettelijke voorkeursregeling van art. 1:435 lid 4 BW daarvoor in aanmerking komen en had dan ook tot bewindvoerder moeten worden benoemd. Het hof heeft dat miskend. Alle door het hof in rov. 5.15 en 5.16 genoemde overwegingen doen daar niet aan af. Er is immers geen ruimte voor een belangenafweging. Alleen bij gebleken bezwaren tegen benoeming van (één van de) wettelijk preferente bewindvoerder(s) staat het de rechter vrij om af te wijken van de wettelijke voorkeur. Toepassing van de tenzij-regeling vereist dat sprake is van gegronde bezwaren die betrekking hebben op de persoon naar wie de voorkeur uitgaat of die ingevolge de wettelijke voorkeursregeling in aanmerking komt. Het hof had moeten beoordelen of er gegronde redenen zijn die zich verzetten tegen benoeming van de persoon naar wie de voorkeur uitgaat of die ingevolge de wettelijke voorkeursregeling in aanmerking komt, hetgeen het hof heeft nagelaten. Met name heeft het hof niet onderzocht en aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat de rechthebbende tegen de benoeming van één der personen bezwaar heeft of dat het hof deze ongeschikt acht om het bewind te voeren, aldus het onderdeel. 3.4 Ingevolge lid 3 van art. 1:435 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. In lid 4 is vervolgens voor zover thans van belang bepaald (mijn cursivering, A-G): ‘Tenzij het vorige lid is toegepast, wordt, indien de rechthebbende is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot, de geregistreerde partner dan wel andere levensgezel tot bewindvoerder benoemd. Is de vorige zin niet van toepassing dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder benoemd. (…)’ 3.5 De wetgever heeft de rechter veel vrijheid willen geven bij de benoeming van een bewindvoerder. Weliswaar heeft deze rekening te houden met de in de wet opgenomen redenen voor voorkeur voor benoeming van bepaalde personen, maar er bestaat een ruime mogelijkheid om daarvan af te wijken. Bij de opname van Titel 19 over de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek wordt daarover in de Memorie van Toelichting opgemerkt: ‘In lid 3 [thans: lid 4, A-G] wordt, wat de tot bewindvoerder te benoemen persoon betreft, een voorkeur uitgesproken voor de echtgenoot van de rechthebbende (vgl. art. 383 lid 2 van Boek 1) of, als deze niet gehuwd is, voor een van zijn ouders of kinderen. Uiteraard kan de rechter anders beslissen, bij voorbeeld indien hem blijkt dat de rechthebbende tegen de benoeming van een der genoemde personen bezwaar heeft of indien de volgens de wet bij voorkeur in aanmerking komende persoon door de rechter niet geschikt wordt geacht het bewind te voeren. (…)’ De vrijheid van de rechter bij de benoeming van een bewindvoerder komt ook terug in de Memorie van Antwoord: ‘Deze leden vroegen zich verder af welke criteria de rechter zal hanteren wanneer een volgens de wet bij voorkeur in aanmerking komend persoon niet geschikt wordt geacht. Ik kan niet voorspellen welk beleid de kantonrechters zullen voeren indien er personen als bedoeld in artikel 435, lid 3 [thans: lid 4, A-G], ontbreken dan wel door de rechter ongeschikt worden geacht. Het wetsontwerp laat de rechter, gelijk reeds eerder in deze memorie opgemerkt werd, alle vrijheid om naar bevind van zaken te beslissen. Daarbij kan inderdaad, zoals deze leden nog opmerkten, ook gedacht worden aan de benoeming van meer dan één bewindvoerder, wanneer de aard of omvang van het te voeren beheer daartoe aanleiding zou geven. Met de leden van het C.D.A. ben ik van mening dat het zeer wel kan voorkomen dat rechtspersonen niet geschikt worden geacht om bewind te voeren. Welke criteria de kantonrechters zullen hanteren bij de benoeming van een rechtspersoon tot bewindvoerder kan ik niet voorspellen. Boven is reeds uiteengezet dat het wetsontwerp, afgezien van het in lid 5 gestelde vereiste van volledig rechtsbevoegdheid, geen nadere eisen of beperkingen voor de benoembaarheid stelt ten einde de kantonrechters in dezen een zo groot mogelijke – zij het uiteraard in hoger beroep controleerbare – vrijheid te laten.’ Een dergelijke afwijking van de wettelijke voorkeur dient te worden gemotiveerd. 3.6 Op grond van lid 1 van art. 1:435 BW geldt voorts dat de rechter zich vergewist van de bereidheid en zich een oordeel vormt over de geschiktheid van de te benoemen persoon. Deze beoordeling van de geschiktheid is (met betrekking tot de bewindvoerder, evenals met betrekking tot de curator) in de wet opgenomen met de inwerkingtreding in 2014 van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap. In het algemene deel van de Memorie van Toelichting bij deze wet is met betrekking tot de beoordeling van de geschiktheid o.m. het volgende opgemerkt: ‘Het zijn van bewindvoerder vereist in de regel geen bijzondere geschiktheid anders dan het kunnen voeren van een administratie en het invullen van een belastingaangifte.’ En vervolgens in de artikelsgewijze toelichting bij art. 1:383 BW, de bepaling die betrekking heeft op benoeming van een curator: ‘Bij de beoordeling van de geschiktheid van de curator gaat het in de eerste plaats, evenals bij de bewindvoerder, om de vaardigheid een financiële huishouding te voeren, in overeenstemming met de aard, de samenstelling en de omvang van het vermogen van de betrokkene. In de regel, en behoudens indien het grotere en/of ingewikkeld samengestelde vermogens betreft, zal dit geen bijzondere kennis of kunde vereisen en mag worden verondersteld dat de te benoemen persoon in dit opzicht geschikt is.’ 3.7 De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 23 juli 2020 overwogen dat de echtgenote niet langer wil optreden als bewindvoerder en dat gelet hierop en ‘de ontstane onduidelijkheid over de besteding van de te ontvangen schadevergoeding’ niet de als curator voorgestelde zoon van betrokkene ([de zoon van de betrokkene]), maar een onafhankelijke professionele bewindvoerder zal worden benoemd (p. 3, derde tekstblok). 3.8 Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank terecht een onafhankelijke professionele bewindvoerder heeft benoemd. Uit de motivering blijkt dat het hof van belang heeft geacht dat een persoon tot bewindvoerder wordt benoemd die (i) onafhankelijk is, (ii) een derde, en die (iii) over kennis van zaken beschikt. Daartoe heeft het hof ten eerste in aanmerking genomen dat de schadeprocedure nog niet is afgerond en dat de belangen voor de betrokkene om dit tot een zo goed mogelijk einde te brengen groot zijn, waarbij het hof o.m. heeft gewezen op (de kosten van) de intensieve medische zorg die de betrokkene de rest van zijn leven nodig zal hebben en op het feit dat de vergoeding voor de gemaakte advocaatkosten, die fors zijn en in mindering strekken op de schade-uitkering, nog niet is uit onderhandeld. Ten tweede heeft het hof het aangewezen geacht dat een professionele derde meedenkt en handelt met betrekking tot de wijze waarop de schade-uitkering voor de betrokkene het beste kan worden aangewend. Daarbij heeft het hof andermaal gewezen op de complexe en omvangrijke zorg die de betrokkene blijvend nodig heeft, alsmede het voorgenomen verblijf van de betrokkene op Curaçao gedurende de wintermaanden genoemd. De echtgenote heeft in dat verband o.m. naar voren gebracht dat zij een deel van de schade-uitkering wil aanwenden voor het opknappen en verbouwen van de voormalige woning van wijlen de ouders van de betrokkene op Curaçao en dat daarmee veel geld is gemoeid. 3.9 In de overwegingen ligt besloten dat naar het oordeel van het hof [de zoon van de betrokkene] niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voldoet. [de zoon van de betrokkene] is als zoon van de betrokkene in ieder geval niet een onafhankelijke derde, en naar het kennelijke oordeel van het hof beschikt hij niet over de kennis van zaken die het hof gelet op de complexe situatie benodigd acht. Het hof heeft dus gemotiveerd waarom zijn voorkeur niet ligt bij de benoeming van [de zoon van de betrokkene] en dit oordeel is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof niet aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat het hof [de zoon van de betrokkene] ongeschikt acht om het bewind te voeren, faalt het onderdeel dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is in het licht van de stukken en het verhandelde ter zitting ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel I faalt. 3.10 Onderdeel II bevat slechts een voortbouwklacht, die in het verlengde van onderdeel I faalt. 4 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 14 april 2021 (hierna: de bestreden beschikking), rov. 3. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2020, onder ‘verloop van de procedure’, en in hoger beroep rov. 2.1-2.5 van de bestreden beschikking. Ik volg de door de kantonrechter en het hof gekozen terminologie. Nu deze zaak een meerderjarigenbewind (c.q. curatele) betreft, had de term ‘rechthebbende’ m.i. echter meer voor de hand gelegen. Zie productie 1 bij het inleidend verzoekschrift. [verweerder 2] heeft gesteld dat hij dit verzoek als zaakwaarnemer van de betrokkene voor deze heeft ingediend: zie het verweerschrift tevens incidenteel appel, grieven 1 en 2 en rov. 5.1 van de bestreden beschikking. Het incidenteel appel van [verweerder 2] is thans niet meer van belang. Zie hierna onder 3.1. De procesinleiding is op 1 juli 2021 bij de Hoge Raad ingediend. Zie: HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637. In een beschikking van 19 juni 2020 heeft de Hoge Raad over het samenstel van de leden 3 en 4 van art. 1:435 BW het volgende overwogen (HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1079, NJ 2020/260, JIN 2020/114 m.nt. J. van Raak-Kuiper, rov. 3.2): ‘In gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende voor de als bewindvoerder te benoemen persoon, en de rechthebbende niet is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, wordt door de rechter ingevolge art. 1:435 lid 4 BW bij voorkeur een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd. (…)’ Ik ga ervan uit dat de in lid 4, tweede volzin, bedoelde voorkeur voor ouders, kinderen, broers of zusters niet alleen geldt indien de rechthebbende niet is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, maar ook indien (dat wel het geval is, maar) de echtgenoot, geregistreerd partner of levensgezel van de rechthebbende niet overeenkomstig de eerste volzin tot bewindvoerder wordt benoemd. Deze paragraaf is grotendeels ontleend aan mijn conclusie (onder 2.6) vóór HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1079, NJ 2020/260, JIN 2020/114 m.nt. J. van Raak-Kuiper. Anders dan bij de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende zelf (lid 3), volgt bij de in lid 4 opgenomen wettelijke voorkeur voor benoeming van bepaalde personen niet de zinsnede ‘tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten’. Dit lid 3 is bij amendement ( Kamerstukken II 1993-1994, nr. 18, p. 2) ter gelegenheid van de invoering van Titel 20 over het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen ( Stb. 1994, 757; inwerkingtreding 1 januari 1995, Stb. 1994, 779) in de wet opgenomen, waarna het oorspronkelijke lid 3 tot lid 4 is vernummerd. Of hiermee een (substantieel) verschil in vrijheid van de rechter tot afwijking van de voorkeur is beoogd ten opzichte van die in het huidige lid 4, is mij niet duidelijk. In de toelichting bij het amendement wordt vermeld: ‘Uiteraard kan de rechter hiervan gemotiveerd afwijken indien hij hiertoe gegronde redenen aanwezig acht.’ De wettelijke voorkeur voor broers en zusters was op dit moment nog niet in de wet opgenomen. Dat is gebeurd bij de invoering van Titel 20 over het mentorschap ten behoeve van meerderjarigen (zie vorige voetnoot). Zie Kamerstukken II 1993-1994, 22 474, nr. 9 en 10, p. 3 resp. 1-2. Kamerstukken II 1978-1979, 15 350, nr. 3, p. 20-21. Kamerstukken II 1979-1980, 15 350, nr. 5, p. 17. Zie HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1079, NJ 2020/260, JIN 2020/114 m.nt. J. van Raak-Kuiper, rov. 3.2 en mijn conclusie (onder 2.6-slot) vóór die beschikking. Dat is niet anders wanneer een bewindvoerder wordt benoemd na het ontslag van een eerdere bewindvoerder op de voet van art. 1:448 lid 1, aanhef en onder e, BW. Tot 1 mei 2007 was in art. 1:435 lid 1 BW bepaald dat in alle andere gevallen (dan benoeming van een bewindvoerder bij of zo spoedig mogelijk na instelling van het bewind) de benoeming geschiedt door de kantonrechter. Deze zin is komen te vervallen door de inwerkingtreding per 1 mei 2007 van de Wet van 22 november 2006 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met herschikking van de bevoegdheidsverdeling tussen rechtbank en kantonrechter, alsmede van artikel 12 van dat Boek en van artikel 268 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Stb. 2006, 589. Wet van 16 oktober 2013 tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen, Stb. 2013, 414; inwerkingtreding 1 januari 2014, Stb. 2013, 435, en, voor de onderdelen van de wet die betrekking hebben op de kwaliteitseisen voor curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren, 1 april 2014, Stb. 2014, 85. Bij de benoeming van een mentor was deze geschiktheidsbeoordeling reeds van aanvang voorgeschreven in art. 1:452 BW. Met de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap zijn de artt. 1:435 en 1:383 BW in zoverre in lijn gebracht met die bepaling. Kamerstukken II 2011-2012, 33 054, nr. 3, p. 8 onderaan. Kamerstukken II 2011-2012, 33 054, nr. 3, p. 19. Zie rov. 5.12 van de bestreden beschikking en de brief van mr. Quispel aan het hof hierover van 14 oktober 2020.