ECLI:NL:PHR:2020:1164 text/xml public 2021-02-10T00:00:54 2020-12-07 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2020-12-08 19/04905 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:62 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2020:1164 text/html public 2020-12-08T16:26:02 2020-12-08 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2020:1164 Parket bij de Hoge Raad , 08-12-2020 / 19/04905 Conclusie AG. Profijtontneming, wederrechtelijk verkregen voordeel uit het medeplegen van hennepteelt. Is, gelet op het bewezen verklaarde medeplegen, de gehele toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toereikend gemotiveerd? Het hof heeft kosten die de betrokkene zou hebben voldaan aan knippers en aan twee andere bij de hennepteelt betrokkene personen in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Samenhang met 19/04897 (peek). PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer19/04905 P Zitting 8 december 2020 CONCLUSIE F.W. Bleichrodt In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, hierna: de betrokkene. Het cassatieberoep Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 16 oktober 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 178.553,76 en hem de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene, met nummer 19/04897, waarin ik vandaag ook zal concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een middel van cassatie voorgesteld. De zaak 4. De betrokkene is bij arrest van 19 oktober 2019 door het hof veroordeeld wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. De betrokkene heeft volgens het hof in de periode van 1 februari 2012 tot en met 20 januari 2016 financieel voordeel genoten uit hennepteelt. Het hof heeft in de onderhavige ontnemingsprocedure het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel toegerekend aan de betrokkene. Wel heeft het hof kosten die de betrokkene zou hebben voldaan aan knippers en aan ‘[betrokkene 1]’ en ‘[betrokkene 2]’ in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het middel 5. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene, die in de strafzaak is veroordeeld wegens het medeplegen van de hennepteelt, moet worden toegerekend, niet zonder meer begrijpelijk is. 6. Het hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen : “ Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het strafdossier, het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, en het verhandelde ter terechtzitting komt naar voren dat de veroordeelde uit het onder 1 bewezen verklaarde handelen (hennepteelt) financieel voordeel heeft genoten. Periode en aantal oogsten Op grond van het arrest van dit gerechtshof d.d. 16 oktober 2019 in de strafzaak tegen de veroordeelde gaat het hof uit van de (bewezenverklaarde) periode van 1 februari 2012 tot en met 20 januari 2016 (circa vier jaren) . [betrokkene 1] heeft verklaard dat er drie à vier keer per jaar werd geoogst. In het voordeel van de veroordeelde gaat het hof uit van drie oogsten per jaar en komt daarmee op een totaal van (3 oogsten x 4 jaren =) 12 oogsten. Opbrengst Op 20 januari 2016 werd in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. Er stonden in totaal 194 henneppotten met in iedere pot één plant. De planten stonden op een oppervlakte van 2,75 meter bij 4,9 meter. Per m2 stonden er 14,4 planten. Het hof zal in het voordeel van de veroordeelde uitgaan van 15 planten per m2. Op grond van het rapport berekening wederechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr d.d. 28 januari 2016 van politie eenheid Oost-Nederland, nr. PL0600-2015334825-1 (met verwijzing naar het BOOM- rapport van 1 november 2010) gaat het hof uit van: - een opbrengst aan hennep per plant van 28,2 gram. De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt daarmee (194 planten x 28,2 gram =) 5,4708 kilogram; - een verkoopprijs van € 3.280,- per kilogram. De totale opbrengst per oogst bedraagt dan (5,4708 kilogram x € 3.280,- =) € 17.944,-. Voor 12 oogsten betekent dat een opbrengst van (12 x € 17.944,- =) € 215.328,-. Kosten Op grond van voormeld rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (p. 458) alsmede het BOOM-rapport gaat het hof in het onderhavige geval uit van de volgende kosten: - Afschrijvingskosten: € 150,- - Hennepstekken: € 630,50 - Variabele kosten: € 646,02. In het voordeel van de veroordeelde zal het hof daarnaast kosten voor knippers in mindering brengen. Het hof gaat - overeenkomst het BOOM-rapport - uit van kosten van € 2,- per plant. Daarmee komen de kosten voor knippers op een totaal van (€ 2,- x 194 planten =) € 388,- De totale kosten per oogst bedragen derhalve € 1.814,52. Voorts zal het hof - net als de rechtbank - in het voordeel van de veroordeelde de kosten die de veroordeelde aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou hebben betaald, schatten op in totaal € 15.000,-. Gelet op het voorgaande bedragen de totale kosten (12 oogsten x € 1.814,52 =) € 21.774,24 + € 15.000,- = € 36.774,24. Conclusie Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 215.328,- -/- € 36.774,24 =) € 178.553,76. Vaststelling van de betalingsverplichting Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen.” 7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van de wetsgeschiedenis en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt te worden genomen. De rechter zal op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. De omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak is bewezen verklaard, volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, behoeft niet eraan in de weg te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent. Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld. Ik meen dat in dit verband ook de bewijsvoering in de strafzaak aanleiding kan geven tot een vereiste nadere motivering. De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarbij met voldoende mate van nauwkeurigheid moet worden aangegeven aan welke wettig bewijsmiddelen hij de feiten en omstandigheden waarop hij die schatting baseert, heeft ontleend. Wat de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene betreft, geldt deze eis niet. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. 8. De steller van het middel voert aan dat uit de bestreden uitspraak blijkt dat de betrokkene is veroordeeld voor het medeplegen van het telen van hennep, terwijl daaruit niet is af te leiden op grond van welke feiten en omstandigheden het hof tot zijn oordeel is gekomen dat desondanks al het voordeel uit de hennepkwekerij aan hem ten goede is gekomen. Volgens hem doet daaraan niet af dat het hof ‘boven de streep’ de kosten voor knippers en de door het hof geschatte kosten die de betrokkene aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou hebben betaald in mindering heeft gebracht. Volgens de steller van het middel is onduidelijk waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat de betrokkene [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij benadering € 15.000 aan kosten heeft betaald. Verder is volgens de steller van het middel de toerekening van het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel ‘onder de streep’ aan de betrokkene niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] betaalde kosten wel dienen te worden opgevat als uitbetaling van genoten voordeel uit de hennepkwekerij aan de mededaders, was het hof volgens de steller van het middel gehouden tot een nadere motivering, in die zin dat het hof in dat geval had moeten uitleggen waarop de door hem gehanteerde verdeelsleutel is gebaseerd. 9. Het hof heeft kosten voor knippers in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Verder heeft het hof – “in het voordeel van de veroordeelde” - de kosten die hij aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zou hebben betaald geschat op € 15.000,00 en dit bedrag in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft zijn kennelijke oordeel dat het (resterende) bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend niet nader gemotiveerd. 10. Uit de bewijsvoering in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene in het kader van de hennepkwekerij de leiding had en alles regelde en betaalde. Bij de hennepkwekerij waren vijf personen betrokken: de betrokkene stond ‘boven’ [betrokkene 1] en [betrokkene 2], regelde en betaalde alles en had de leiding, de betrokkene had samen met [betrokkene 2] de hennepkwekerij opgezet, [betrokkene 2] gaf de planten water, [betrokkene 1] stelde haar woning ter beschikking en ten slotte waren er een knipper en een droger. Verder blijkt uit tot het bewijs gebezigde sms-berichten dat [betrokkene 1] meermalen aan de betrokkene heeft gevraagd haar geld te brengen. 11. Het hof heeft betalingen door de betrokkene aan de overige vier personen in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. In de overwegingen van het hof dat het de kosten die de betrokkene aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou hebben betaald op € 15.000,00 schat, ligt besloten dat het ervan is uitgegaan dat de betrokkene als leider degene was die beschikte over de opbrengsten en dat hij bij wijze van vergoedingen geld bracht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. 12. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. In het aan de schatting van het voordeel ten grondslag gelegde Proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij van 28 januari 2016 van de politie eenheid Oost-Nederland zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de mate van toerekening en de hoogte van de betalingen die de betrokkene aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft gedaan. De aan de ontnemingsbeslissing ten grondslag gelegde veroordeling in de hoofdzaak is gebaseerd op medeplegen. Die enkele omstandigheid staat aan een volledige toerekening aan de betrokkene niet in de weg. Daarbij komt dat de verdediging het hof in hoger beroep geen enkel aanknopingspunt heeft verschaft voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld. Anders dan de steller van het middel poneert, komen de mate van toerekening en de berekening van de kosten door het hof niet “uit de lucht vallen”. De rechtbank had immers dezelfde benadering gehanteerd. Die omstandigheid vormde voor de verdediging kennelijk geen aanleiding op dit punt enig verweer te voeren. Bij haar oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan de betrokkene diende te worden toegerekend, had de rechtbank in aanmerking genomen dat de betrokkene geen inzicht heeft gegeven in de betrokkenheid van anderen en de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel. De verdediging heeft een dergelijk inzicht in hoger beroep evenmin verschaft. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de betrokkene heeft verklaard dat hij niet bij de hennepkwekerij betrokken is geweest en dus ook geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Door de raadsman is (slechts) aangevoerd dat gelet hierop de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen en dat, indien het hof hier anders over denkt, hij zich refereert aan het oordeel van het hof. In het licht van deze procesopstelling van de verdediging, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. 13. Hierin verschilt de onderhavige zaak van de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918, waarin de betrokkene ook was veroordeeld voor het medeplegen van hennepteelt. De betrokkene had ter terechtzitting onder meer verklaard dat hij opdracht had gegeven een hennepkwekerij aan te leggen, maar dat die was gebouwd en ingericht door anderen en dat hij niet had gedeeld in opbrengsten van de kwekerij en ook niets wist van opbrengsten en kosten van de kwekerij. Het hof had het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toegerekend en dit oordeel niet nader gemotiveerd. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat het kennelijke oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moest worden toegerekend niet zonder meer begrijpelijk was. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking hetgeen door de betrokkene ter terechtzitting was verklaard. 14. Ook uit HR 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:77 volgt dat de Hoge Raad bij de beoordeling of de mate van toerekening nadere motivering behoeft veel betekenis toekent aan hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd over de verdeling van de opbrengst tussen de (mede)daders. Ten laste van de betrokkene was in de strafzaak bewezen verklaard dat hij samen met een ander een van misdrijf afkomstig Rolex-horloge had verkocht. De betrokkene had verklaard dat hij slechts was meegegaan, dat de mededader het geld in ontvangst had genomen en dat hij daarom geen voordeel had genoten. De mededader had daarentegen verklaard dat de opbrengst naar de betrokkene was gegaan en het horloge ten behoeve van de betrokkene was verkocht. Het hof ging uit van deze laatste verklaring en had daarom de opbrengst van het Rolex-horloge volledig aan de betrokkene toegerekend. Mijn ambtgenoot Aben merkt in zijn conclusie op dat het verweer geen aanleiding gaf tot een nadere motivering, maar dat de bewijsvoering in de strafzaak dat wel gaf. Hij wijst erop dat uit de bewijsconstructie in de hoofdzaak kon worden afgeleid dat de mededader voor het verkopen van het horloge een vergoeding had gekregen van de betrokkene en dat gelet op deze omstandigheid het hof er niet zonder meer van uit kon gaan dat de mededader niets van de opbrengst van de verkoop van het Rolex-horloge had ontvangen. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof om de opbrengst volledig aan de betrokkene toe te rekenen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. De enkele omstandigheid dat uit de bewijsvoering in de hoofdzaak blijkt dat de mededader had verklaard “dat hij hiervoor wat geld had gekregen van verdachte”, maakt dat volgens de Hoge Raad niet anders. Daarbij neemt hij in aanmerking dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat door de betrokkene of zijn raadsman het standpunt is ingenomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel over meer daders moest worden verdeeld en dat evenmin blijkt dat de betrokkene dit geld heeft opgevoerd als door hem gemaakte kosten. 15. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend, is toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat uit de bewijsvoering in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene de leiding had over de hennepkwekerij, alles regelde en betaalde en “boven” de anderen stond. Tot een nadere motivering was het hof, mede gelet op de procesopstelling van de betrokkene en het ontbreken van enig verweer waaruit aanknopingspunten konden worden afgeleid voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moest worden verdeeld, niet gehouden. Dat geldt ook voor de door het hof geschatte omvang van de betalingen door de betrokkene aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Daarbij neem ik in aanmerking dat de wetgever de rechter een ruime mate van vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij kosten die in directe relatie staan tot het delict in de berekening van het voordeel betrekt. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. 16. Het middel is vruchteloos voorgesteld. Slotsom 17. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Vgl. onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. J.M. Reijntjes, en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10. Zie onder meer HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 en HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19. Vgl. HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1921, NJ 2020/65, m.nt. T. Kooijmans, onder verwijzing naar HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BG1667, NJ 2009/19. Vgl. ook HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961, NJ 2013/517 en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918. Vgl. mijn conclusie voorafgaand aan HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2918 (ECLI:NL:PHR:2016:1288). Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan HR 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:77 (ECLI:NL:PHR:2019:1184, onder 18). Vgl. HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202, HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426, NJ 2010/407 en HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3491, NJ 2015/62, m.nt J.M. Reijntjes. De betreffende berichten houdt in: “(…) ik vind het lullig om te vragen maar zou je deze week mijn geld willen brengen. Ik vind het niet leuk om te moeten vragen maar het duurt nu wel heel erg lang. (…)Ik dacht dat je gister zou komen. Ik ga nu naar de stad en zou fijn vinden als ge vandaag het geld brengt. Kunnen we een tijd afspreken? (…)”. Vgl. onder meer HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1967, rov. 3.4.