ECLI:NL:PHR:2023:588 text/xml public 2023-09-12T12:49:45 2023-06-12 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2023-06-13 22/00052 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1167 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2023:588 text/html public 2023-09-07T16:08:42 2023-09-12 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2023:588 Parket bij de Hoge Raad , 13-06-2023 / 22/00052 Conclusie AG. Opzettelijk aanwezig hebben hennep (art. 3 onder C jo. art. 11 lid 2 Opiumwet). Falende bewijsklacht. Alternatieve scenario, verdachte had geen weet van hennepplantage in onderverhuurd pand, op goede gronden verworpen. Conclusie strekt tot verwerping van het beroep. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/00052 Zitting 13 juni 2023 CONCLUSIE T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, hierna: de verdachte 1 Het cassatieberoep 1.1 De verdachte is bij arrest van 5 januari 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf van 100 uur, subsidiair 50 dagen hechtenis. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 2 Het middel 2.1 Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het aanwezig hebben van hennep niet wordt gedekt door de bewijsmiddelen. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen weer. 2.2 De bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 21 november 2019 te Zwaag, gemeente Hoorn, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat]) een hoeveelheid van ongeveer 204 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.” 2.2.2 De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating verwijzingen): “1. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 2 maart 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van de verbalisant: Op 21 november 2019 ben ik voor een controle naar het adres aan de [a-straat 1] te Zwaag gegaan. Ik rook bij binnenkomst van het pand een sterke henneplucht. Ik ben de trap opgelopen naar de eerste verdieping. Ik zag dat de deur geopend werd door een Poolse man. Ik zag ook dat een tweede Poolse persoon aanwezig was. Ik hoorde de personen zeggen dat men er woonde en dat men de kamer huurde. Ik heb de personen gevraagd of er beneden ook gewoond werd. Ik hoorde de personen zeggen dat dit niet het geval was en dat ze daar nooit mochten komen van de verhuurder. Ik ben naar beneden gelopen en heb in de meterkast gekeken. Ik zag dat er een dikke grijze kabel in de kast zat welke achter de meter was aangesloten. Ik hoorde een luid gezoem achter de deur welke toegang gaf tot de garage. Ik zag dat de stroomkabel welke achter de meter was aangesloten richting de garage ging. Om toegang te krijgen tot de garage is het slot verbroken aangezien diefstal van stroom plaatsvond, er een sterke henneplucht hing en gezoem achter de deur naar de garage te horen was. Nadat de deur geopend was zag ik dat in de garage diverse spullen stonden welke gebruikt worden bij een hennepkwekerij. Ik zag dat de ruimte verdeeld was in twee ruimtes. Ik zag dat de tweede ruimte was afgesloten middels een deur. De deur naar deze ruimte zat op slot. Het slot is geforceerd waarna de ruimte kon worden betreden. Ik zag een in werking zijnde hennepkwekerij. Voorafgaand aan het forceren van de sloten heb ik eerst de sleutels van de aanwezige personen geprobeerd op de deuren naar de garage en hennepkwekerij en deze pasten niet. 2. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 27 november 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van de verbalisant: Op 21 november 2019 deed ik samen met medewerkers van de gemeente Hoorn een controle op [a-straat 1] te Zwaag in verband met illegale bewoning. Bij deze controle bleek dat de bovenverdieping bewoond werd door vier (4) arbeidsmigranten. De benedenverdieping bleek te zijn verdeeld in twee ruimtes, waarvan één was ingericht als professionele hennepkwekerij. Na telling stonden er 204 hennepplanten van ongeveer 8 weken oud. Ik, verbalisant, constateerde op grond van mijn kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. Gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, constateerde ik dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen. De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet en verboden in artikel 3 en strafbaar gesteld in artikel 11 van de Opiumwet. 3. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…) van 27 november 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 1]: Ik ben samen met mijn twee zonen eigenaar van de unit aan de [a-straat 1] te Zwaag. Ik verhuur de unit sinds 1 maart 2019 aan [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1982. De huur bedraagt €1.000,00 per maand. Het contract voor de elektriciteit bij Liander-stond op naam van [verdachte]. De laatste keer dat ik bij het pand was, circa 6 weken terug, was [verdachte] er niet. Er was toen wel een binnendeur op slot. Mijn zoon heeft hem daarover nog geappt en gevraagd waarom die deur op slot was. [verdachte] deelde toen mede dat hij in Duitsland was en stuurde daar ook een foto van. 4. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…) van 15 februari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de vragen (V) van de verbalisant, in antwoord (A) daarop, als de op voornoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 1]: V: Heeft [verdachte] het met u erover gehad dat hij het bedrijf moest stoppen van de Belastingdienst? A: Daar heeft hij het niet over gehad. V: [verdachte] verklaarde dat beiden het goed vonden dat hij het pand ging verhuren. Klopt dat? A: Nee, daar heeft hij het ook niet over gehad. V: Heeft [verdachte] expliciet gevraagd of hij de unit mocht verhuren? A: Nee, dat heeft hij nooit aan mij gevraagd. 5. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…) van 17 februari 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de vragen (V) van de verbalisant, in antwoord (A) daarop, als de op voornoemde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 2]: V: Heeft [verdachte] het met u erover gehad dat hij het bedrijf moest stoppen van de Belastingdienst? A: Daar heeft hij nooit met mij over gesproken. V: [verdachte] verklaarde dat beiden het goed vonden dat hij het pand ging verhuren. Klopt dat? A: Nee, daar heeft hij het niet over gehad. V: Heeft [verdachte] expliciet gevraagd of hij de unit mocht verhuren? A: Nee, dat heeft hij nooit aan mij gevraagd. De laatste 6 weken zagen wij hem daar nooit. We wilden de boel controleren maar de boel zat op slot en hij was er niet. Hij gaf via chatberiehten aan dat hij in Duitsland zat. Ik heb er ook geen andere mensen gezien. 6. Een proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] van 15 oktober 2020, opgemaakt door mr. C.E. Voskens, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Noord-Holland. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 oktober 2020 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 1]: We verhuurden de unit aan [verdachte]. Hij deed in bedden. Ik vroeg hem hoe het ging met de handel. Ik zei dat als het niet meer ging, we het huurcontract konden verscheuren, maar hij wilde doorgaan. Na een halfjaar heb ik dat nog eens aan hem gevraagd.” 2.2.3 De bewijsoverwegingen van het hof luiden als volgt: “Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging vrijspraak van het aan de verdachte tenlastegelegde bepleit. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de hennepkwekerij. Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte in de loods aanwezig is geweest. De verdachte heeft de loods slechts verhuurd en hij had geen weet van de hennepkwekerij. Derhalve kan geen sprake zijn van het opzettelijk aanwezig hebben van de hennepplanten, dan wel enige medeplichtigheid hieraan. Het hof overweegt als volgt. Op 21 november 2019 hebben verbalisanten een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen in het pand aan de [a-straat 1] te Zwaag. In het pand, bestaande uit twee verdiepingen, werden op de benedenverdieping 204 hennepplanten aangetroffen, waarbij de ruimte was ingericht ten behoeve van het kweken van hennepplanten. Deze ruimte was afgesloten met een deur, welke was vergrendeld met een slot. Bij het binnentreden troffen de verbalisanten op de bovenverdieping twee Poolse mannen aan. Zij verklaarden dat zij in het pand verbleven en de bovenverdieping huurden van de verdachte. Ook verklaarden zij dat de verhuurder had gezegd dat zij niet op de benedenverdieping mochten komen. De politie heeft bij hen geen sleutel aangetroffen die paste op het slot van de toegangsdeur naar de hennepkwekerij. De verdachte, huurder van het pand, ontkent alle betrokkenheid bij de hennepkwekerij. Hij heeft verklaard dat hij per 1 maart 2019 de loods huurt van [betrokkene 1], eigenaar van het pand, ten behoeve van zijn beddenonderneming. Op enig moment moest hij zijn onderneming stopzetten en is hij het pand, zonder overleg met de eigenaar, gaan onderverhuren aan een voor hem onbekend gebleven Poolse man. De verdachte stelt dat hij geen weet had van de 204 hennepplanten die zijn aangetroffen. Het hof acht de verklaring van de verdachte volstrekt ongeloofwaardig. Allereerst is van belang dat de verdachte geen enkele gegeven heeft van de Poolse man aan wie hij het pand zou hebben verhuurd. Daarnaast zegt de verdachte dat hij het pand voor €1.000,00 huurt van [betrokkene 1] en dat in de huurovereenkomst staat dat de huurperiode ten minste twee jaren bedraagt. Omdat hij zijn onderneming moest stopzetten en de huurovereenkomst ten minste twee jaren van kracht was, is hij het pand gaan onderverhuren voor eenzelfde bedrag om zijn huurkosten te dekken. [betrokkene 1] heeft echter verklaard dat hij tegen de verdachte heeft gezegd dat, indien hij zijn onderneming moest stopzetten, hij bereid was de huurovereenkomst per direct te beëindigen. Hier heeft de verdachte geen gebruik van gemaakt. In plaats daarvan is hij het pand, zonder overleg met de eigenaren [betrokkene 1], gaan onderverhuren aan een voor hem onbekende Poolse man. Bovendien verhuurt de verdachte het pand voor €1.000,00 per maand, terwijl de elektriciteitskosten, gas en water wel voor zijn rekening blijven komen. Hij legt derhalve geld toe bij de onderverhuur. Daarnaast blijkt uit de verklaringen van de bij binnentreding aanwezige Polen dat de verdachte de bovenverdieping van het pand aan hen heeft verhuurd en dat zij niet op de benedenverdieping mochten komen. Dit terwijl de hennepkwekerij op de benedenverdieping is aangetroffen. Op het moment dat de eigenaar [betrokkene 1] bij een periodieke controle van het pand een gesloten deur aantrof, nam hij contact op met de verdachte. Op dat moment waren in het pand nog geen Polen aanwezig. De verdachte verklaart dan niets over de gesloten deur, zegt slechts dat hij in Duitsland is. Al met al is de verdachte de enige persoon die in verband kan worden gebracht met de benedenverdieping van het pand en daarmee de aangetroffen hennepplanten. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte opzettelijk 204 hennepplanten aanwezig heeft gehad in het dóór hem gehuurde pand aan de [a-straat].” 2.3 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof voor het bewijs van het aanwezig hebben van hennep redengevend heeft geacht dat de verdachte het pand heeft onderverhuurd aan de twee Polen die op de pleegdatum in het pand zijn aangetroffen en dat uit hun verklaring blijkt dat de verdachte tegen hen heeft gezegd dat zij de benedenverdieping niet mochten betreden. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet, althans niet zonder meer, dat de verdachte – en niet de Poolse man aan wie de verdachte de (gehele) loods heeft verhuurd – de bovenverdieping van het pand aan (een van) de twee Polen die in het pand zijn aangetroffen, heeft verhuurd, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. 2.4 Bespreking van het middel 2.4.1 Voor de beantwoording van de vraag of een verdachte opzettelijk hennepplanten aanwezig heeft gehad, moet kunnen worden vastgesteld dat deze hennep zich in zijn machtssfeer bevond en dat hij wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid daarvan, althans van de aanmerkelijke kans daarop. Niet is vereist dat de hennepplanten aan de verdachte toebehoorden. Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid. Er wordt vanuit gegaan dat de eigenaar of huurder van de ruimte waar hennepplanten worden aangetroffen, daar enige zeggenschap over heeft. Als de eigenaar of huurder ook toegang heeft tot de ruimte, ligt het oordeel dat de daar aangetroffen hennepplanten zich in zijn machtssfeer hebben bevonden snel voor de hand. 2.4.2 Verder is van belang dat ingeval de verdachte het aan hem ten laste gelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de feiten die niet met de bewezenverklaring is te verenigen, de rechter – als hij tot een bewezenverklaring komt – het alternatieve scenario zal moeten weerleggen. Dat kan gebeuren door middel van het opnemen van “bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld”. 2.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat het primair ten laste gelegde opzettelijk aanwezig hebben van hennep bewezen kan worden verklaard en dit uitvoerig in zijn bewijsoverwegingen zoals hiervoor onder 2.2.3. geciteerd, gemotiveerd 2.4.4 Het middel dat dit bewijsoordeel onvoldoende steun vindt in de vaststellingen die het hof hierbij aanhaalt, treft wat mij betreft geen doel. Het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario, inhoudende dat de verdachte het pand heeft onderverhuurd aan een onbekend gebleven Poolse man die zonder zijn medeweten een hennepplantage heeft ingericht op de onderste verdieping van de loods is door het hof ongeloofwaardig geacht. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte geen enkel gegeven heeft verstrekt van de Poolse man aan wie hij het pand zou hebben verhuurd; hij geen gebruik heeft gemaakt van de door de verhuurder van het pand aan hem geboden mogelijkheid om het huurcontract op te zeggen en dat de huurprijs waartegen hij het pand stelt te hebben onderverhuurd zo laag is dat hij geld zou moeten toeleggen op de onderverhuur. De verwerping van het alternatieve scenario brengt mee dat het hof – anders dan de steller van het middel meent – uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat het de verdachte is geweest die de bovenverdieping van het pand aan (een van de) twee in het pand aangetroffen Poolse mannen heeft onderverhuurd die hebben verklaard dat zij van “de verhuurder” niet op de benedenverdieping mochten komen. Uit de vaststellingen van het hof volgt verder dat bij hen geen sleutels zijn aangetroffen die toegang gaven tot de hennepplantage. Al met al meen ik dat het hof heeft kunnen oordelen dat de hennepplanten zich binnen de machtssfeer van de verdachte bevonden, dat hij hier wetenschap van had en deze planten dus opzettelijk aanwezig heeft gehad. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed. 3 Conclusie 3.1 Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. 3.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 3.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312, NJ 1987/359, rov. 6.2 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696, rov. 2.3. Zie HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903, NJ 1985/822, m.nt. Th. W. van Veen, rov. 6.2. Zie tevens HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945, NJ 2022/95, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 3.3.2 en; T. Blom, Opiumwetgeving en drugsbeleid, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p.129, Blom stelt dat het voldoende is als de Opiumwetmiddelen zich bevinden in de machtssfeer van de (mede)dader. Zie HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985, NJ 1981/15, rov. 5 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945, rov. 3.3.2. N. Seijlhouwer-de Visser, ‘De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de eigenaar of huurder van een henneppand’, NTS 2020/109, nr. 5, p. 355. HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359, NJ 2010/314, m.nt. Y. Buruma, rov. 2.5. Hierbij wijs ik op de vrijheid van de feitenrechter in het kader van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, zie HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1644, NJ 2008/395, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.2. Zie voorts HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480, rov. 3.7; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:54, rov. 2.3; en HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:346, rov. 3.3.