ECLI:NL:PHR:2021:570 text/xml public 2021-09-13T09:12:19 2021-06-07 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2021-06-08 20/00272 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1218 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2021:570 text/html public 2021-09-13T09:12:05 2021-06-09 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2021:570 Parket bij de Hoge Raad , 08-06-2021 / 20/00272 Conclusie AG. Profijtontneming. Wijze van berekening w.v.v. Had hof in voordeel van betrokkene laagste bedrag moeten kiezen? Conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Samenhang met 20/00153, 20/00154 en 20/00277 (niet gepubliceerd). PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer20/00272 P Zitting 8 juni 2021 CONCLUSIE F.W. Bleichrodt In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de betrokkene. Het cassatieberoep Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel bij uitspraak van 15 januari 2020 vastgesteld op een bedrag van € 678.798,94 en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat. Voorts heeft het hof bepaald dat die verplichting komt te vervallen voor een gedeelte van ten hoogste € 116.365,53 en wel voor dat deel dat door de mededader in het kader van de aan haar (hoofdelijk) opgelegde verplichting tot betaling van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat is voldaan. De zaak hangt samen met de zaken met zaaknummers 20/00154 ( [medeverdachte 1] ), 20/00153 ( [medeverdachte 1] ) en 20/00277 ( [medeverdachte 2] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 4. Het middel bevat de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte het gemiddelde van twee rekenmethodes heeft aangehouden, althans dat de keuze voor dat gemiddelde in plaats van het laagste van de twee bedragen, ontoereikend gemotiveerd is. 5. De betrokkene is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 12 juli 2018 wegens medeplegen van handel in cocaïne en deelneming aan een criminele organisatie veroordeeld tot straf. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. 6. In de bestreden uitspraak heeft het hof ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover relevant, het volgende overwogen: “Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 678.798,94. Het hof komt als volgt tot deze schatting: De periode. Op grond van het onherroepelijke vonnis in de strafzaak tegen veroordeelde staat vast dat de veroordeelde zich vanaf 31 mei 2015 tot en met 1 mei 2017 schuldig heeft gemaakt aan de handel in cocaïne. Deze periode behelst 700 dagen. De verkoopprijs. Uit de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de afnemers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] leidt het hof af dat een klein bolletje cocaïne 0,4 gram weegt en een groot bolletje cocaïne weegt 0,9 gram. Uit de verklaringen van veroordeelde, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en de afnemers [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] leidt het hof af dat voor een klein bolletje cocaïne € 20,00, voor een groot bolletje cocaïne € 45,00 en voor 5 gram € 200,00 is betaald door de afnemers. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve in het voordeel van de veroordeelde uitgegaan van een opbrengst/verkoopprijs van gemiddeld € 45,00 per gram cocaïne. Het hof ziet geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. De berekeningswijzen opbrengst. Uit het dossier leidt het hof twee verschillende manieren af waarop de opbrengst kan worden berekend, te weten: a) de totale aankoopprijs per afnemer aan de hand van hun eigen verklaring, uitgaande van een gemiddelde van 17 afnemers doorberekend naar in totaal 212 afnemers; b) de hoeveelheden afgenomen cocaïne per afnemer aan de hand van hun eigen verklaring, uitgaande van een gemiddelde van 15 afnemers doorberekend naar in totaal 212 afnemers. Algemeen ad a en b. De officier van justitie is bij de oorspronkelijke vordering uitgegaan van de berekening conform ad a. De raadsman heeft uitdrukkelijk verweer gevoerd op de uitgangspunten gebruikt in ad a en b, aangezien hierbij het aantal afnemers is gerelateerd aan het aantal telefoonnummers en volgens de raadsman ter voorkoming van dubbeltellingen ten aanzien van het aantal afnemers de uiteindelijk berekende hoeveelheid telefoonnummers met twintig procent moet worden verlaagd. Uit het proces-verbaal blijkt dat er 215 telefoonnummers zijn geregistreerd. Van deze telefoonnummers zijn er 53 waarbij is opgenomen ‘no-hit ciot’ dan wel dat geen gegevens bekend zijn geworden. Onbekend is derhalve of deze niet traceerbare telefoonnummers zijn gebruikt door personen van wie een telefoonnummer wel op de lijst voorkomt met bijbehorende NAW-gegevens (tenaamstelling van de telefoonnummers). Het hof zal daarom deze 53 telefoonnummers in mindering brengen om een mogelijke dubbeltelling van afnemers te voorkomen. Daarnaast heeft het hof geconstateerd dat van 4 NAW-gegevens meerdere telefoonnummers op de lijst voorkomen. Het hof zal deze telefoonnummers eveneens niet in de berekening meenemen om dubbeltelling van afnemers te voorkomen. Hiermee is het risico op dubbeltelling van afnemers in voldoende mate voorkomen. De op de lijst voorkomende 8 telefoonnummers die mogelijk van bedrijven zijn neemt het hof in de berekening van het aantal afnemers wel mee, nu niet is uit te sluiten dat deze telefoonnummers op de lijst staan vanwege het kopen van cocaïne. [betrokkene 8] heeft immers verklaard dat hij het telefoonnummer op naam van zijn keukenbedrijf gebruikt om cocaïne te bestellen. Het aantal geregistreerde telefoonnummers dat te relateren is aan een afnemer is derhalve: 215 - 53 - 4= 158 telefoonnummers. Dit zijn unieke telefoonnummers en het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het aantal afnemers afwijkt van dit aantal. Uit het dossier blijkt immers dat een aantal afnemers verklaart dat zij ook met andere telefoonnummers cocaïne bestellen (waarbij deze niet door het hof als dubbeltelling op de lijst zijn geconstateerd), terwijl andere afnemers verklaren dat zij voor meerdere personen cocaïne bestellen. Concluderend is het hof van oordeel dat er 158 (honderdachtenvijftig) afnemers waren in de bewezenverklaarde periode. Ad a. Uit de verklaringen van 17 afnemers blijkt dat zij gezamenlijk voor in totaal € 116.995,00 aan cocaïne hebben gekocht, te weten € 6.882,06 per afnemer. Doorberekend naar 158 afnemers betekent dit een totale opbrengst van € 1.087.365,48 . Gelet op de periode van 700 dagen bedraagt de dagopbrengst gemiddeld € 1553,38. Dit past bij de genoemde verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . [betrokkene 2] heeft immers verklaard dat de dagopbrengst op een drukke dag tussen de € 1.500,00 en € 3.500,00 bedroeg en op niet drukke dagen tussen de € 900,00 en € 1.200,00. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de dagomzet op een rustige dag tussen de € 900,00 en € 1.000,00 bedroeg en op drukke dagen tot € 2.000,00. Ad b. Uit de verklaringen van 15 afnemers blijkt dat zij gezamenlijk in totaal 43,76 gram cocaïne per week kochten, te weten 2,91 gram per afnemer per week of 0,41 gram per afnemer per dag. Doorberekend naar 158 afnemers betekent dit een verkoop van 64,78 gram cocaïne per dag. Dat betekent dat in de periode van 700 dagen voor in totaal (64,78 x 700 =) 45.346 gram cocaïne is gekocht door afnemers. Volgens de afnemers is gemiddeld € 45,00 per gram cocaïne betaald. Volgens deze rekenmethode is de totale opbrengst dus € 2.040.570,00 . Gelet op de periode van 700 dagen bedraagt de dagopbrengst gemiddeld € 2.915,10. Dit past bij de verklaring van [betrokkene 2] . Hij heeft verklaard dat hij per werkdag tussen de 20-30 grote bolletjes cocaïne en 60-100 kleine bolletjes cocaïne aan voorraad kreeg. Uitgaande van voorgaande is aan voorraad cocaïne minimaal tussen de 42 en 67 gram per dag verkocht. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij aan veroordeelde en medeveroordeelde [betrokkene 11] doorgaf als de voorraad op was. Ook uit het chatgesprek tussen veroordeelde en [medeverdachte 2] blijkt dat er gedurende een werkdag voorraad aan de dealers werd afgeleverd. Voornoemde berekening van de opbrengst conform de methode van ad b blijkt uit de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen en is niet als ondeugdelijk of onaannemelijk aan te merken. De loonkosten. In de strafzaken tegen [betrokkene 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] is vastgesteld dat zij zich allen schuldig hebben gemaakt aan het medeplegen van de handel in cocaïne gedurende verschillende periodes. In de ontnemingszaken tegen hen allen is vastgesteld dat zij voor hun werkzaamheden € 100,00 per dag verdienden, betaald door medeveroordeelde [betrokkene 11] en/of de veroordeelde. Het aantal gewerkte dagen is berekend aan de hand van een opgesteld werkrooster op basis van observaties en telefoontaps (door middel van stemherkenning), waarbij is gekeken naar het aantal gewerkte dagen in de periode van 7 tot en met 27 februari 2017, zijnde een periode van 21 dagen. [betrokkene 2] . (…) De aan [betrokkene 2] betaalde loonkosten zijn derhalve 60,6 x € 100,00 = € 6.060,00. [medeverdachte 1] . (…) De aan [medeverdachte 1] betaalde loonkosten zijn derhalve 72,3 x € 100,00 = € 7.230,00. [medeverdachte 2] . (…)De aan [medeverdachte 2] betaalde loonkosten zijn derhalve 250,14 x € 100,00 = € 25.014,00. [betrokkene 1] . (…) De aan [betrokkene 1] betaalde loonkosten zijn derhalve 300 x € 100,00 = € 30.000,00. De totaal door veroordeelde en/of [betrokkene 11] betaalde loonkosten bedragen derhalve € 68.304,00 . Benzinekosten en telefoonkosten. Het hof volgt de raadsman ten aanzien van de stelling dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening gehouden dient te worden met de brandstof- en telefoonkosten, nu op grond van het dossier vast staat dat bij het afleveren van de cocaïne telkens gebruik werd gemaakt van personenauto’s, terwijl er eveneens gedurende de gehele periode van zogenaamde werktelefoons gebruik werd gemaakt. Nu deze kosten door de verdediging niet nader zijn onderbouwd en voor de precieze omvang van die kosten geen verifieerbare aanknopingspunten in het dossier zijn te vinden, stelt het hof de omvang van die kosten schattenderwijze vast op een bedrag van € 25,00 per dag. Afgezet tegen een periode van 700 dagen dient te worden gerekend met een post aan brandstof- en telefoonkosten van € 17.500,00. De inkoopkosten. Uit het dossier blijkt dat de cocaïne voor € 23.000,00 per kilogram (oftewel € 23,00 per gram) is ingekocht. Gelet op de verschillende opbrengstberekeningen levert dit ook telkens een andere berekening op van de gemaakte inkoopkosten. Ad a. Aan de hand van de in ad a genoemde methode is de opbrengst € 1.087.365,48. Het totaal aantal verkochte cocaïne is, met een gemiddelde verkoopprijs van € 45,00 per gram, in deze berekening 24.163,67 gram (oftewel 24,16 kilogram). De totale inkoopkosten zijn dan 24,16 x € 23.000,00 = € 555.680,00. Ad b. Aan de hand van de in ad b genoemde methode is er 45.346 gram (oftewel 45,35 kilogram) cocaïne verkocht. De totale inkoopkosten zijn dan 45,35 x € 23.000,00 = € 1.043.050,00. De conclusies. De hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft de opbrengst minus de kosten. Voor de beide verschillende methodes levert dit de volgende berekening op. Ad a. Opbrengst € 1.087.365,88 Loonkosten € 68.304,00 Brandstofkosten € 17.500,00 Inkoopkosten € 555.680,00 Voordeel € 445.881,88 Ad b. Opbrengst € 2.040.570,00 Loonkosten € 68.304,00 Brandstofkosten € 17.500,00 Inkoopkosten € 1.043.050,00 Voordeel € 911.716,00 De officier van justitie heeft aansluiting gezocht bij methode ad a. Het verweer van de verdediging ziet ook telkens (voor zowel veroordeelde als voor medeveroordeelde [betrokkene 11] ) op deze methode. In het dossier is voldoende bewijs aanwezig om te komen tot een onderbouwing van zowel methode ad a als methode ad b. Deze methodes zijn afgeleid uit de verklaringen van afnemers die voor een deel de gehele bewezenverklaarde periode betreffen. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om het netto wederrechtelijk verkregen voordeel over de gehele periode van 31 mei 2015 tot 1 mei 2017 vast te stellen op het gemiddelde van de uitkomst van voornoemde methodes a en b. Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel over deze periode derhalve vast op een bedrag van € 678.798,94. Op grond van het voornoemde onherroepelijke vonnis in de strafzaak tegen veroordeelde staat vast dat de criminele organisatie, waarvan de veroordeelde ook deel uitmaakte, per 7 januari 2016 is aangevangen, terwijl veroordeelde in de periode van 31 mei 2015 tot 1 mei 2017 heeft gehandeld in cocaïne. Het hof heeft daarnaast ten laste van de medeveroordeelde [betrokkene 11] bewezen verklaard dat zij in de periode van 1 januari 2017 tot 1 mei 2017 van de criminele organisatie deel heeft uitgemaakt. Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daarom voor het gedeelte vóór de betrokkenheid van [betrokkene 11] aan de criminele organisatie in zijn geheel aan de veroordeelde toegerekend en voor het gedeelte groot 120:700 (betreffende de periode van de betrokkenheid van [betrokkene 11] bij de criminele organisatie) hoofdelijk aan de veroordeelde toegerekend. Dit komt neer op een bedrag groot € 562.433,46 dat geheel voor rekening van de veroordeelde komt en op een bedrag van € 116.365,48 waarvan de betalingsverplichting hoofdelijk aan de veroordeelde zal worden opgelegd. De verplichting tot betaling aan de Staat Het hof stelt dus de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 678.798,94 en zal bepalen dat veroordeelde dit bedrag dient te betalen aan de Staat ter ontneming van dat voordeel.” 7. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de keuze van het hof om het gemiddelde van twee rekenmethodes aan te houden onbegrijpelijk is, gelet op de enkele motivering dat de uitkomsten van beide methodes aan het bewijs kunnen worden ontleend. Onder verwijzing naar het ‘in dubio pro reo’-beginsel voert de steller van het middel aan dat ook in ontnemingszaken bij twijfel in het voordeel van de betrokkene moet worden beslist en dat het, gelet op de twijfel die het hof bij het maken van de keuze tussen beide methodes tot uitdrukking heeft gebracht, voor de hand had gelegen te kiezen voor de laagste uitkomst. 8. Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan het volgende worden vooropgesteld. Mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In verband daarmee geldt voor de ontnemingsprocedure een eigen bewijsrechtelijk kader, dat onder meer inhoudt dat de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, dat de rechter gebruik kan maken van bewijsrechtelijke vermoedens en dat de bewijslast ter zake van de schatting op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Ingevolge art. 511f Sv kan de ontnemingsrechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 359, derde lid, Sv moet de uitspraak de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid gelaten bij de vaststelling van de omvang van het voordeel. 9. In de voorliggende zaak heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene uit de bewezen verklaarde handel in cocaïne en deelneming aan een criminele organisatie wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het hof gaat daarbij uit van de periode van 31 mei 2015 tot en met 1 mei 2017. Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof gebruikgemaakt van extrapolatie. 10. Het middel concentreert zich op de keuze van het hof de schatting van de opbrengst van de handel in cocaïne te bepalen aan de hand van het gemiddelde van de berekeningswijzen die in de bestreden uitspraak als a. en b. worden aangeduid. Het middel berust op de veronderstelling dat een dergelijke werkwijze ontoelaatbaar is in het licht van het uitgangspunt dat bij twijfel in het voordeel van de betrokkene moet worden beslist. Het middel bestrijdt niet dat zowel a. als b. uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Evenmin wordt een klacht gericht tegen de door het hof gehanteerde extrapolatie. 11. Aldus heeft het middel een beperkte strekking en staat of valt het met de juistheid van de veronderstelling dat ingeval twee mogelijke berekeningsmethoden bestaan, gekozen moet worden voor de methode die het laagste bedrag aan voordeel als uitkomst heeft. Mij lijkt deze veronderstelling in haar algemeenheid onjuist. Aan de ontnemingswetgeving ligt ten grondslag dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zo nauwkeurig mogelijk moet plaatsvinden. Het hof dient zich bij de schatting van het voordeel aldus niet te laten leiden door de vraag welke methode leidt tot de voor de betrokkene meest gunstige uitkomst, maar door de vraag op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel zo nauwkeurig mogelijk kan worden geschat. In zoverre faalt het middel omdat het berust op een uitgangspunt dat het recht niet kent. 12. Het voorafgaande betekent niet dat rekenmethoden onbeperkt kunnen worden gecombineerd. Het hof zal moeten kiezen. Zo is het de vraag of een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van het gemiddelde van de uitkomst van een abstracte voordeelsberekening en een berekening aan de hand van de transactiemethode de begrijpelijkheidstoets kan doorstaan. 13. In de onderhavige zaak is het onderscheid tussen methode a. en methode b. echter niet zo scherp als dat tussen de abstracte methode en de transactiemethode. In beide gevallen gaat het om een berekening aan de hand van de transactiemethode op basis van verklaringen die zich in het dossier bevinden. Daarbij wordt uitgegaan van hetzelfde aantal afnemers en hetzelfde aantal dagen waarop is gehandeld. Alleen de dagopbrengst verschilt naargelang wordt uitgegaan van de waarde van de cocaïne dan wel van de hoeveelheid afgenomen cocaïne. Beide benaderingen steunen op de verklaringen van afnemers die ‘voor een deel de gehele bewezenverklaarde periode betreffen’. Het hof heeft aldus het netto wederrechtelijk verkregen voordeel over de gehele periode vastgesteld op het gemiddelde van de uitkomst van de benaderingen a. en b. Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat door het gemiddelde te nemen de dagopbrengst zo nauwkeurig mogelijk wordt geschat, terwijl de schatting is ontleend aan verklaringen waarnaar het hof door middel van voetnoten in de bewijsvoering heeft verwezen. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. 14. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. In eerste aanleg had de rechtbank ook het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van het gemiddelde van de hiervoor genoemde benaderingen a. en b. Uit de pleitnotities van de raadsman van de betrokkene in hoger beroep blijkt dat in dit verband geen verweer is gevoerd. De pleitnotities houden het volgende in: “De rechtbank heeft aansluiting gezocht bij zowel methode A als methode B. De verdediging voert daar geen verweer op. De combinatie van voornoemde twee methodes maakt: € 329.382,56 + € 709.778,30 / 2 = € 519.580.43.” 15. Ook de verdediging heeft aldus een berekeningsmethode voorgestaan waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde van benadering a. en benadering b. 16. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in het licht van het voorafgaande naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Het middel faalt. Slotsom 17. Het middel faalt. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Met weglating van voetnoten. Vgl. onder meer HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133. Vgl. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, rov. 2.4.1 en 2.4.2. HR 1 juli 1997, NJ 1998/242, m.nt. J.M. Reijntjes, HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765 en HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523. Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544. HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984. HR 1 juli 1997, NJ 1998/242, m.nt. Reijntjes, rov. 4.3. Vgl. HR 25 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AK1364, JOW 1997/92 en HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3571, NJ 2010/281. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht) (diss. Tilburg), Den Haag: Boom juridisch 2001, p. 206.