ECLI:NL:PHR:2023:968 text/xml public 2023-12-13T00:06:20 2023-10-30 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2023-10-31 22/00788 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1688 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2023:968 text/html public 2023-11-06T13:29:20 2023-11-06 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2023:968 Parket bij de Hoge Raad , 31-10-2023 / 22/00788 Conclusie AG. Profijtontneming. Klacht over verdeling opbrengst hennepkwekerij berust op onjuiste lezing van het bestreden arrest. Conclusie strekt tot korting r.t. en tot verwerping beroep voor het overige. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer22/00788 P Zitting 31 oktober 2023 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 28 februari 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 473.508,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 468.508,-. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/00785, 22/00747, 22/00810 en 22/00871. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 4. Het eerste middel klaagt dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover dat betreft de opbrengst van de hennepkwekerij aan [a-straat] in Maarn, ten onrechte enkel en alleen aan de betrokkene heeft toegerekend. De strafzaak 5. De betrokkene is in de strafzaak die aan de ontnemingszaak ten grondslag ligt bij arrest van het hof van 1 december 2017 onder meer veroordeeld voor betrokkenheid bij verschillende hennepkwekerijen, waaronder een in Maarn. Die kwekerijen zijn onderwerp van het onder 2 bewezen verklaarde. Dat feit is gekwalificeerd als: “ medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd ”. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen, met uitzondering van de opgelegde straf in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. De voordeelberekening 6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover dat ziet op de hennepkwekerij in Maarn, als volgt gemotiveerd (hier weergegeven zonder voetnoten): “ Grondslag Op grond van artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd indien betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van in de strafzaak ten laste van hem bewezen verklaarde feiten. Strafzaak Betrokkene is bij arrest van dit hof van 1 december 20171 veroordeeld voor - zakelijk weergegeven -: 1. deelneming aan een criminele organisatie met als oogmerk onder meer het beroepsof bedrijfsmatig telen van hennep in de periode van 7 februari 201 I tot en met 27 februari 2013 en 2. medeplegen van beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt in de periode van 7 februari 2011 tot en met 29 januari 2013. Meer specifiek is verdachte onder feit 2 veroordeeld voor zijn betrokkenheid bij de hennepkwekerijen in Zaandam, Maarn en Heelsum. Het arrest is voor wat de bewezenverklaring betreft door de Hoge Raad op 12 november 2019 in stand gelaten. Rekenmethode Het hof zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van de kwekerijen waarbij betrokkene blijkens het arrest feitelijk betrokken is geweest. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat de opbrengst van de hennepkwekerijen werd verdeeld over degenen die volgens de bewezenverklaring in de strafzaak bij de specifieke kwekerij betrokken zijn geweest. Dat er andere personen deelden in de opbrengst is niet aannemelijk geworden nu hierover door geen van de betrokkenen is verklaard en die betrokkenheid ook anderszins niet is gebleken. Bij het exploiteren van de hennepkwekerijen werd gebruik gemaakt van personen die in het rapport worden aangeduid als 'katvangers' en 'loopjongens'. Deze personen waren onder meer betrokken bij het huren van panden, het betalen van huurgelden en het op hun naam zetten van panden waarin de hennepkwekerijen zich bevonden. Door enkele van deze katvangers/loopjongens is verklaard welke vergoeding zij kregen voor de werkzaamheden die zij deden. De bedragen die door drie van hen worden genoemd lopen uiteen van € 37,50 tot € 200,- per week. Hun rol was beduidend kleiner dan die van de veroordeelde leden van de [familie]. Die hadden de regie, zorgden dat de panden werden gehuurd, dat de kwekerijen werden opgebouwd en dat de oogst werd opgehaald. Daarnaast werden zij ingeseind op het moment dat een kwekerij werd ontdekt. Gelet op de aard en de ontvang van hun rol, alsmede op het relatief grote onderlinge verschil tussen de specifieke vergoedingen waarover is verklaard, schat het hof het bedrag dat per hennepkwekerij werd uitgegeven aan katvangers en loopjongens op tien procent van de netto opbrengst van de kwekerij. Verder zal het hof van de opbrengsten van elke kwekerij een aandeel toerekenen aan medebetrokkene [betrokkene 1] (1981), die een leidinggevende rol vervulde binnen de criminele organisatie en uit hoofde daarvan wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene 1] (1981) Uit het arrest van dit hof van 1 december 2017 in de strafzaak tegen [betrokkene 1] (1981) blijkt dat alleen het telen van hennep in de kwekerij in Zaandam ten laste van hem is bewezen verklaard. De totale netto opbrengst van deze kwekerij komt volgens het rapport uit op een bedrag van € 528.480,96. De advocaat-generaal is in het voordeel van de betrokkenen uitgegaan van een langere huurperiode, waardoor de totale netto opbrengst van de kwekerij, uitkomt op een bedrag van € 527.584,68. Het hof zal eveneens van dat laatste bedrag uitgaan. Anders dan de opsteller van het rapport en de advocaat-generaal beschouwt het hof [betrokkene 2] als een van de loopjongens/katvangers. Hij wordt in het arrest in zijn eigen strafzaak immers omschreven als “een uitvoerder zonder veel zeggenschap’'. Daarom zal het hof de netto opbrengst evenredig verdelen over de andere medeplegers, te weten [betrokkene 1] (1981), [betrokkene 3] en betrokkene. Ieder van hen heeft zodoende een bedrag van € 158.275,40 aan wederrechtelijk voordeel verkregen uit de kwekerij in Zaandam. Van de contante inkomsten en uitgaven van [betrokkene 1] (1981) en [betrokkene 4], met wie [betrokkene 1] (1981) een economische eenheid vormde, is een kasopstelling gemaakt. Aan de hand van die kasopstelling is het hof tot de conclusie gekomen dat [betrokkene 1] (1981) een bedrag van € 231.854,06 voorhanden heeft gehad dat niet kan worden verklaard door legale (contante) inkomsten. Dit bedrag is hoger dan zijn aandeel aan wederrechtelijk verkregen voordeel uit de kwekerij in Zaandam. Op grond daarvan en op grond van zijn leidinggevende rol binnen de organisatie acht het hof het aannemelijk dat [betrokkene 1] (1981) ook uit andere strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit wordt gesteund door aanwijzingen in het dossier dat hij bij verschillende hennepkwekerijen betrokken is geweest. Zo zijn bij hem briefjes aangetroffen met huurbedragen en aan hennepteelt gerelateerde goederen. Ook werden facturen van [A] (een growshop) voor een totaalbedrag van € 48.089,40 aangetroffen. Daarnaast is uit zaaksdossier 2 gebleken dat de simkaart in de alarminstallatie van de kwekerij in Maarn was gekoppeld aan de telefoon die bij [betrokkene 1] (1981) in gebruik was. Op grond van het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat [betrokkene 1] (1981), naast de opbrengst uit de kwekerij in Zaandam, ook voordeel heeft genoten uit de overige kwekerijen uit zaaksdossiers 2 tot en met 8 en 13. In het wederrechtelijk voordeel van betrokkene zal het hof het voordeel dat door [betrokkene 1] (1981) uit de overige kwekerijen is verkregen pro rato in mindering brengen op het over de medeplegers van de betreffende (overige) kwekerijen te verdelen voordeel. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene 1] (1981) uit de kwekerij in Zaandam vastgesteld op € 158.275,40. Het voordeel dat hij uit de overige kwekerijen heeft verkregen, stelt het hof daarom vast op: € 231.854,06 – € 158.275,40 = € 73.578,66 Het hof verdeelt dat bedrag pro rato over de overige kwekerijen met behulp van de volgende formule: Totaal netto opbrengst (kwekerij x) – 10% katvangers ------------------------------------------------------------------------ * € 73.578,66 Totaal netto opbrengst (overige kwekerijen) – 10% katvangers De resultaten daarvan zijn vervat in de tabel hieronder. Kwekerij Netto opbrengst 10% katvangers Te verdelen Aandeel [betrokkene 1] [a-straat], Maarn € 346.298,64 € 34.629,86 € 311.668,78 € 28.492,87 (…) Zaaksdossier 1 (…) Zaaksdossier 2: hennepkwekerij [a-straat 1] in Maarn Bewijsmiddelen Op 9 januari werd in een schuur, behorend bij de woning aan [a-straat 1] te Maarn, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen, met daarin 673 planten. Ook in de woning aan [a-straat 1] trof de politie een hennepkwekerij met twee kweekruimten aan. In de ene ruimte bevonden zich 188 planten en in de andere ruimte 189 planten. De door de verbalisant uitgevoerde identificatietests van de monsters afkomstig uit de voormelde kwekerijen, bevestigden dat het telkens hennepplanten van het geslacht cannabis betroffen. De aangetroffen planten bevonden zich in verschillende groeistadia, variërend van vier tot acht weken oud. Voormelde woning werd sinds 1 januari 2010 gehuurd door [betrokkene 2]. Getuige [betrokkene 5], woonachtig nabij voormelde woning, heeft op 11 januari 2012 verklaard dat zij sinds drie jaar regelmatig busjes naar voormelde woning zag rijden, met daarin telkens twee of drie personen. In de keuken van de woning aan [a-straat 1], grenzend aan de twee kweekruimten, zijn twee Fanta-flesjes aangetroffen, waarvan een het spooridentificatienummer (SIN) AADH5102NL heeft gekregen. Van dat flesje is speeksel veiliggesteld. Het NFI heeft uit dat speekselmonster een DNA-profiel verkregen en dat vergeleken met referentiemonsters uit de DNA-databank. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat het verkregen DNA in het sporenmateriaal AADH5102NL#01 overeenkomst vertoont met dat van betrokkene. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon overeenkomt met dit DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Het hof concludeert daaruit dat het aangetroffen DNA-materiaal afkomstig is van betrokkene. In voormelde schuur is een alarmkastje aangetroffen, een zogenaamd 'SMS-Alarm Device' en een GSM wireless intelligent security & protection alarm', een kastje waarop verschillende infrarood-bewegings- en duurcontactsensoren kunnen worden aangesloten. Deze sensoren kunnen zelfstandig (middels het simkaaitje in het alarmsysteem) naar een of meer telefoonnummers een waarschuwings-sms sturen als een van de sensoren beweging detecteert. Het enige contact van de in het alarmsysteem aangetroffen simkaart bleek het telefoonnummer +[telefoonnummer] te zijn. Dit nummer was in gebruik bij betrokkene. Berekening voordeel zaaksdossier 2 Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunten: - een kweekperiode van tien weken per oogst, - een totaal aantal van 1.050 hennepplanten, - een verkoopprijs van € 3.280,- per kilogram hennep, - een inkoopprijs van € 2,85 per hennepstek, - variabele kosten van € 3,33 per hennepplant, en - knipkosten van € 2,- per hennepplant. Het hof volgt de verdediging in het standpunt dat er vier oogsten hebben plaatsgevonden, wat in lijn is met de bevindingen van de fraudespecialist van Stedin en het aantal oogsten - tussen de één en vier - in de andere kwekerijen. De hennepkwekerij was opgedeeld in drie verschillende kweekruimten. De opbrengst per oogst is, telkens gelet op het aantal planten en de oppervlakte, per kweekruimte en in totaal als volgt: Kweekruimte 1 673 planten * 28,2 gr * € 3,28 per gr = € 62.249,81 Kweekruimte 2 189 planten * 28,2 gr *€ 3,28 per gr = € 17.481,74 Kweekruimte 3 188 planten * 28,2 gr *€ 3,28 per gr = € 17.389,35 + -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Totaal = € 97.120,80 De afschrijvingskosten bedragen per kweekruimte respectievelijk € 400,-, € 150,- en € 150,-. In totaal gaat het om € 700,-. Daarnaast zijn kosten voor hennepstekken, knipkosten en variabele kosten gemaakt, zoals hiervoor onder de uitgangspunten weergegeven. De totale kweekkosten per oogst komen daarmee uit op: 1.050 planten * (€ 2,85 + € 3,33 + € 2,00) + € 700,00 = € 9.289,00 De kosten van de huur van het pand bedragen € 550,- per maand. De huur periode besloeg 24 maanden of 105 weken. De totale huurkosten bedragen dus: € 550,00 * 24 maanden = € 13.200,00. Alleen de kosten die daadwerkelijk ten behoeve van de hennepteelt zijn gemaakt, komen voor aftrek in aanmerking. De huurkosten per oogst bedragen: € 13.200,00 / 105 weken * 10 weken = € 1.257,14 De rekening van Stedin is niet voldaan, zodat de kosten voor elektriciteit niet in mindering worden gebracht op het voordeel. De netto opbrengst per oogst komt daarmee uit op: € 97.120,80 – € 9.289,00 - € 1.257,14 = € 86.574,66 Dat levert de volgende totalen aan netto opbrengst, kosten voor katvangers/loopjongens en wederrechtelijk voordeel op. Totale netto opbrengst € 86.574,66*4 = € 346.298,64 Kosten katvangers (10 %) € 346.298,64 * 01 = € 34.629.86 – ---------------------------------------------------------------------------------------------- Wederrechtelijk voordeel = € 311.668,78 Zoals eerder overwogen zal het hof op dit bedrag het aandeel van [betrokkene 1] (1981) in mindering brengen, waardoor het volgende restant aan wederrechtelijk voordeel overblijft. € 311.668,78 – € 28.492,87 = € 283.175,90 Voor de hennepkwekerij aan [a-straat 1] in Maarn is alleen betrokkene door het hof veroordeeld. Daarom zal [door] het hof het volledige bedrag van € 283.175,90 aan hem worden toegerekend ." De toelichting op het eerste middel 7. De steller van het middel wijst erop dat het volledige bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij in Maarn door het hof is geschat, te weten € 283.175,90, aan de betrokkene wordt toegerekend, zulks op de enkele grond dat voor die kwekerij door het hof alleen de betrokkene is veroordeeld. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat het hof hierbij over het hoofd ziet dat in de strafzaak van de betrokkene bewezen is verklaard dat hij dit feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd. Uit het in de strafzaak tegen betrokkene gewezen arrest volgt bovendien dat het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene tezamen en in vereniging met onder meer [betrokkene 2] in het pand in Maarn hennep heeft geteeld. De bespreking van het middel 8. De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, en gaat daardoor op feitelijke gronden niet op. De (hierboven weergegeven) voordeelberekening wijst uit dat het hof ook voordeel uit de onderwerpelijke hennepkwekerij heeft toegerekend aan de ‘mededaders’ [betrokkene 1] (geboren in 1981) en (‘katvanger’) [betrokkene 2]. Uit de berekening volgt namelijk dat met hún aandeel als volgt rekening is gehouden: er is een kleine € 28.500,- van de opbrengst toegerekend aan [betrokkene 1]. Voor [betrokkene 2], die blijkens de motivering als loopjongen is gezien, is 10% in mindering gebracht (ongeveer € 34.630,-). 9. Het middel faalt. Het tweede middel 10. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 11. Op 8 maart 2022 is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 19 december 2022 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met bijna twee maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van het aan de staat te betalen bedrag. Slotsom 12. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het aan de staat te betalen bedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 12 november 2019, 17/05745. Bij gelijktijdige behandeling van de straf- en ontnemingszaak bij de Hoge Raad kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden en pleegt de korting te worden gegeven in de hoofdzaak. In deze zaak is de hoofdzaak eerder afgedaan door de Hoge Raad, in 2017.