ECLI:NL:PHR:2026:351 text/xml public 2026-04-07T09:25:13 2026-03-31 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2026-03-31 24/02047 Conclusie NL Strafrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2026:351 text/html public 2026-04-01T17:43:47 2026-04-01 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2026:351 Parket bij de Hoge Raad , 31-03-2026 / 24/02047 Conclusie A-G. Veroordeling wegens onder meer (feit 1) het medeplegen van het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk telen (en aanwezig hebben) van ongeveer 45 hennepplanten en het opzettelijk telen (en aanwezig hebben) van 6304 hennepstekken en het opzettelijk aanwezig hebben van 463 kg hennep, en (feit 2) het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 204 gram hasjiesj, art. 2 onder B (en C) en art. 11 lid 3 Opiumwet. Middel tegen het oordeel van het hof dat de verdediging het horen van de getuige heeft prijsgegeven en het vervolgens voor het bewijs gebruiken van zijn verklaring. Middel over de afwijzing van het verzoek van de verdediging foto’s te tonen waaruit de verwondingen blijken die de verdachte bij zijn aanhouding heeft opgelopen. Het hof had dit verzoek moeten aanmerken als een verzoek stukken van overtuiging te overleggen ex art. 414 lid 1 Sv. Strekt tot verwerping. Samenhang met 24/02048P PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/02047 Zitting 31 maart 2026 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, hierna: de verdachte Inleiding 1. De verdachte is bij arrest van 24 mei 2024 (parketnummer 20-000302-20) door het gerechtshof 'sHertogenbosch wegens onder 1 " medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het midde l", onder 2 “ medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod ”, en onder 3 “ diefstal ”, veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest. 2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak tegen de verdachte (zaaknummer 24/02048 P), waarin ik vandaag ook zal concluderen. Er bestaat ook samenhang met de hoofdzaak en ontnemingszaak tegen een medeverdachte die in haar hoger beroep niet-ontvankelijk was verklaard. Deze twee zaken zijn eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Dat leidde tot vernietiging en terugwijzing naar het hof ’s-Hertogenbosch om opnieuw te worden berecht en afgedaan. 3. Het cassatieberoep is ingesteld de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 4. Het eerste middel bevat een klacht tegen het oordeel dat de verdediging de aanspraak op het verhoor van de getuige [getuige 1] (met een waiver ) heeft prijsgegeven en tegen de daarop gebaseerde beslissing om de politieverklaring van [getuige 1] voor het bewijs te gebruiken. De procedurele gang van zaken en beslissingen van de raadsheer-commissaris en het hof 5. Het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] heeft de raadsman voor het eerst mondeling gedaan op de terechtzitting van 5 juli 2022. De getuige werd toen nog door hem aangeduid als ‘de bovengrondse tuinman’. De raadsman merkte onder meer op: “ Al met al zou ik hem willen horen over de onderliggende relatie tussen hen, over de aansturing door mijn cliënt, in hoeverre mijn cliënt kon beschikken over het perceel, of het andere chalet al dan niet bewoond was, of daar in dat chalet mensen woonden, of mijn cliënt bekend is met hennepteelt, alsmede of hij ooit eerder een henneplucht heeft geroken. ” 6. Bij e-mail van 6 juli 2022 heeft de raadsman zijn verzoeken van de dag ervoor nader toegelicht en (wederom) verzocht om [getuige 1] als getuige te horen. Daaraan heeft hij het volgende ten grondslag gelegd: “ Voorts wenst de verdediging [getuige 1] te horen. Hij heeft destijds verklaard in opdracht van client klusjes in en om het huis te doen, zoals dieren verzorgen, onderhoud van het terrein en onderhouden van de tuin / bos. Zijn verklaring is belastend omdat hij cliënt presenteert als de man die over het gehele terrein gaat, hetgeen niet zo is, zo blijkt uit de bewijsoverweging van de rechtbank, pag. 8: ‘Ter terechtzitting heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat verdachte niet het gehele perceel aan [a-straat 1] te [plaats] huurde, maar slechts de woning en de paardenweide.’ Overigens dient de getuige bevraagd te worden over het komen en gaan van mensen zoals zichtbaar is op de camerabeelden; of deze mensen in relatie staan tot client en/of de productie en verkoop van hennep. ” 7. Ter terechtzitting van 9 september 2022 heeft het hof als beslissing meegedeeld dat het noodzakelijk is dat [getuige 1] als getuige zal worden gehoord, en bevolen dat de raadsheer-commissaris hem als getuige zal horen. 8. Het proces-verbaal van bevindingen van 16 augustus 2023 van de raadsheer-commissaris houdt het volgende in: “ De getuige is niet verschenen. Wel is verschenen: [betrokkene 1] , echtgenote van de getuige, van wie de raadsheer-commissaris de identiteit heeft gecontroleerd. De raadsheer-commissaris zegt tegen de vrouw van de getuige dat hij haar zal horen als informant. Mevrouw verklaart, zakelijk weergegeven: Mijn man lijdt aan dementie. Bovendien heeft hij vandaag buikgriep. Hij kon niet komen, daarom ben ik hier. Mijn man woont nog wel thuis. Er komt iedere maand iemand langs van Savant Zorg, voor zijn begeleiding. U vraagt mij naar zijn gezondheidstoestand. Of hij nog mensen om zich heen herkent? Mijn man is vaak verward. Hij scheldt mij uit en weet vaak dingen niet meer. Als wij bijvoorbeeld spreken over de kinderen, onder andere onze zoon in Spanje, vraagt hij of onze zoon nog steeds bij Ajax is. Het is inderdaad soms onsamenhangend wat hij zegt. U vraagt mij of mijn man een traject volgt. De huisarts is op de hoogte van zijn toestand. U vraagt nog even door naar het geheugen van mijn man. Of het kortetermijngeheugen anders is dan het langetermijngeheugen? Alles van vroeger komt weer omhoog inderdaad, maar ook de korte termijn gaat slechter. U vraagt mij of ik weet over welke zaak wij spreken. Ja, over [verdachte] . U zegt dat die zaak speelt in 2017 en of ik, als echtgenote die dichtbij staat, kan inschatten of mijn man over dat jaar nog iets kan verklaren. Hij weet het niet meer. Ik schat in dat hij het niet meer weet. Ik ben toen van de trap gevallen en heb drie maanden in coma gelegen in 2017. [verdachte] legde aan mij voor de vraag om mijn man mee te nemen zodat mijn man bij hem kon frommelen in het bos. Dat was ongeveer in dezelfde tijd. [verdachte] gaf hem bijvoorbeeld hout mee, zodat mijn man wat kon aanrommelen. U vraagt mij of ik eventueel een doktersverklaring van de huisarts kan overleggen (over de mogelijkheid van een getuigenverhoor) en of ik daarbij zou willen helpen. Dat kan. Ik geef u mijn mobiele nummer. U mag contact opnemen met mij. De raadsheer-commissaris vraagt aan de waarnemend raadsvrouw om te overleggen met raadsman [getuige 3] over de vraag of de verdediging het verzoek om de getuige te horen handhaaft. De raadsheer-commissaris realiseert zich dat het de opdracht van het hof is om de getuige te horen, maar is niettemin van mening dat het zinvol is om het standpunt van de verdediging te kennen. Verder is de vraag of het nodig is om een doktersverklaring op te vragen. In overleg met de advocaat-generaal en de raadsvrouw wordt eveneens als nieuwe verhoordatum voorgesteld: 25 oktober 2023, in de ochtend (ook voor de getuige [getuige 2] ). ” 9. Het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 6 oktober 2023 houdt het volgende in: “ Op 6 september 2023 is door het kabinet van de raadsheer-commissaris een e-mail ontvangen van de echtgenote van de getuige [getuige 1] , met daarbij gevoegd een doktersverklaring met het navolgende inhoud: Ik kan hierbij bevestigen dat [getuige 1] sedert 2022 gediagnostiseerd is met dementie. De vergeetachtigheid speelde al langer zonder nadere diagnose of onderzoek. Ik zie dat het moeten beantwoorden van vragen over zaken waar hij naar eigen zeggen geen weet meer van heeft hem moeilijk valt en veel stress geeft. Ik kan zo niet objectief vaststellen of hij uit de periode van 2017 over de ten laste gelegde feiten nog een zinnig antwoord kan geven. Fysiek is hij in staat om voor de rechtbank te verschijnen maar ik ben bang dat er weinig adequate antwoorden zullen zijn op de vragen. Het vorenstaande is gedeeld met de raadsman en advocaat-generaal. De griffier aan beide partijen gevraagd of zij, gelet op de dokterverklaring, persisteren bij hun verzoek tot het horen van de getuige [getuige 1] . Op 22 september 2023 is namens de raadsman het bericht ontvangen: Bij deze stand van zaken hoeft [getuige 3] getuige niet meer te horen. Op 4 oktober 2023 heeft ook de advocaat-generaal laten weten niet te persisteren bij het horen van de getuige [getuige 1] : Ik zie onder die omstandigheden ook af van verhoor. Gelet op de op 16 augustus 2023 bekend geworden informatie over de toestand van de getuige en gelet op bovenstaande, oordeelt de raadsheer-commissaris dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdachte om de getuige te kunnen ondervragen. Derhalve zal aan de opdracht van het hof geen gevolg worden gegeven. ” 10. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 10 mei 2024 houdt het volgende in: “ De voorzitter deelt mede dat het hof in het procesdossier als nieuwe stukken heeft aangetroffen: (…) - een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 oktober [DA: bedoeld is 6 oktober ] 2023, opgemaakt door de raadsheer-commissaris in dit gerechtshof, alsmede een medische verklaring d.d. 6 september 2023, waaruit blijkt dat de getuige [getuige 1] om medische redenen niet is kunnen worden gehoord; (…) De advocaat-generaal en de raadsman geven desgevraagd te kennen dat zij over kopieën van de zojuist genoemde nieuwe stukken beschikken.” (…) De voorzitter deelt mede de korte inhoud van - voormeld proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 oktober [DA: bedoeld is 6 oktober] 2023, opgemaakt door de raadsheer-commissaris in dit gerechtshof, alsmede van voormelde medische verklaring d.d. 6 september 2023. ” 11. Bij pleidooi heeft de raadsman volgens de door hem ter zitting van 10 mei 2024 overgelegde pleitnota – zoals ik het betoog begrijp – van de politieverklaring van [getuige 1] de redengevendheid voor het bewijs bestreden. Verder heeft de raadsman volgens de pleitnota onder meer het volgende opgemerkt: “ Overigens heb ik nog een verificatieslag proberen te maken door het bekijken van camerabeelden of het horen van [getuige 1] , maar aan beide verzoeken kon om verschillende redenen geen [materieel] gehoor worden gegeven. De camerabeelden bleken net als de [in eerste lijn uitgebreid besproken] netwerkmeting verdwenen. [getuige 1] is dement; wellicht ook al ten tijde van het afleggen van zijn verklaring in 2017. ” 12. In het bestreden arrest overweegt het hof over de getuigenverklaring van [getuige 1] het volgende: “Verklaringen [getuige 1] Het hof constateert dat getuige [getuige 1] een voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd, welke verklaring het hof voor het bewijs zal bezigen. Het hof constateert daaromtrent evenwel dat de verdediging heeft verzocht tot het horen van [getuige 1] , welk verzoek door het hof ter terechtzitting van 9 september 2022 is toegewezen. Daartoe is de zaak verwezen naar het kabinet raadsheer-commissaris teneinde deze getuige te doen horen. In zijn proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 oktober 2023 heeft de raadsheer-commissaris gerelateerd dat hij op 6 september 2023 een schrijven heeft ontvangen van de echtgenote van de getuige [getuige 1] , waarbij zij een doktersverklaring heeft gevoegd. Uit die doktersverklaring volgt dat [getuige 1] sedert 2022 lijdt aan dementie. Hierdoor zal het beantwoorden van vragen volgens de dokter lastig zijn en veel stress geven. De dokter vreest dat [getuige 1] thans weinig adequate antwoorden kan geven op vragen. Hierop hebben de raadsman en de advocaat-generaal te kennen gegeven niet te persisteren bij het verzoek tot het horen van de getuige. De raadsheer-commissaris heeft aan de opdracht tot het horen van de getuige geen gevolg gegeven, nu gelet op de (geestes)toestand van de getuige, diens gezondheid en welzijn door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdachte om de getuige te kunnen ondervragen. De verdediging heeft met het te kennen geven dat niet gepersisteerd zal worden bij het verzoek tot het horen van de getuige, het ondervragingsrecht met betrekking tot deze getuige prijsgegeven, zodat het hof die verklaring zal gebruiken voor het bewijs. ” Waarover gaat het middel? 13. Het gaat thans in cassatie om de vraag of de raadsman (namens de verdachte) afstand heeft gedaan van de in artikel 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM verankerde aanspraak op een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot de ondervraging van een ‘ongehoorde’ getuige à charge. Het hof had het verhoor dat door de verdediging was verzocht aan de raadsheer-commissaris opgedragen. Het hof heeft uit een e-mailbericht van de raadsman van 22 september 2023 (“ Bij deze stand van zaken hoeft [de raadsheer-commissaris] getuige niet meer te horen ”) afgeleid dat de verdediging deze aanspraak heeft laten varen. De stellers van het middel achten deze gevolgtrekking onbegrijpelijk en verbinden daaraan de conclusie dat het hof heeft verzuimd de ‘driestappentoets’ te doorlopen en te beoordelen of de procedure ‘als geheel’ voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. De stellers van het middel vergelijken de vastgestelde dementie van de getuige met het overlijden van een getuige. In zo’n geval kan (ook) niet worden aangenomen dat de verdediging het ondervragingsrecht heeft prijsgegeven indien het “ niet toch nog het verzoek tot het horen van de getuige ter terechtzitting herhaalt ”, aldus de stellers van het middel. Afstand van het recht op de ondervraging van een ‘ongehoorde’ getuige à charge 14. De vraag of in z’n algemeenheid afstand (in EHRM-taal: een waiver ) kan worden gedaan van het in artikel 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM verankerde recht op de ondervraging van een getuige à charge, staat op zichzelf niet ter discussie. Verdedigingsrechten zijn waivable , juist omdat de verdachte vrij is in het bepalen van zijn proceshouding en in de keuze om van zijn verdedigingsrechten wél of géén gebruik te maken. 15. Meer problematisch is de vraag welke eisen aan een waiver worden gesteld, wil zij als rechtsgeldig kunnen worden aangemerkt. Een waiver kan zowel uitdrukkelijk worden gedaan als impliciet, dat wil zeggen: uit gedragingen worden afgeleid. Een waiver zal echter in alle gevallen vrijwillig, goed geïnformeerd (omtrent de consequenties ervan) en ondubbelzinnig moeten zijn. Over het prijsgeven van het recht op de ondervraging van een getuige overwoog het EHRM: “ It follows that a waiver of the right to examine a witness, a fundamental right among those listed in Article 6 § 3 which constitute the notion of a fair trial, must be strictly compliant with the above requirements. ” De bespreking van het middel 16. Het door de raadsman bij e-mail van 22 september 2022 overgebrachte bericht, te weten dat de raadsheer-commissaris “ bij deze stand van zaken (…) getuige niet meer hoeft te horen ” (onderstreping mijnerzijds), kan redelijkerwijze niet anders worden begrepen dan als de mededeling dat wegens de voortschrijdende dementie van de getuige een zinvolle ondervraging onmogelijk was geworden. In het verlengde hiervan heeft de raadsman op de zitting van 10 mei 2024 het hof laten weten dat aan het getuigenverzoek vanwege die dementie “ geen [materieel] gehoor kon worden gegeven ” (onderstreping mijnerzijds). Aan een en ander heeft het hof m.i. niet kunnen ontlenen dat de verdediging er welbewust (en om strategische redenen) voor heeft gekozen om af te zien van het getuigenverhoor. Een andere uitleg dan dat de raadsman kenbaar maakte met de voortgang van het proces in te stemmen maar uitsluitend vanwege de onmogelijkheid van een zinvolle ondervraging van de getuige, acht ik niet goed verdedigbaar. 17. De klacht is dus terecht voorgesteld. Het oordeel dat de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs kon worden gebruikt op de grond dat de raadsman het recht om de getuige te ondervragen had prijsgegeven, is m.i. ontoereikend gemotiveerd. Hieraan doet niet af dat de raadsman het hof op de zitting van 10 mei 2024 niet nog eens uitdrukkelijk om het verhoor van de getuige heeft verzocht. Het gaat hier om een bijzondere situatie, vergelijkbaar met het overlijden van een getuige. De raadsman had niet kenbaar hoeven maken dat de wens tot ondervraging nog bestaat aangezien op voorhand vaststaat dat een ondervragingsgelegenheid van de getuige niet meer kan worden gerealiseerd. 18. Ik heb mezelf nog wel afgevraagd of de verdachte rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en bij terugwijzing van de zaak. Zonder waiver had het hof aan de hand van de driestappentoets moeten nagaan of – vanwege (i) het uitblijven van een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot ondervraging van de getuige [getuige 1] en (ii) het gebruik van zijn verklaring voor het bewijs – de eerlijkheid van het strafproces als geheel (met inbegrip van de bewijsvoering) in onaanvaardbare mate is aangetast. Het komt mij voor dat in het bestreden arrest besloten ligt dat er een aanvaardbare reden ( a good reason ) bestond voor het ontbreken van de gelegenheid tot ondervraging van [getuige 1] , terwijl aan de verklaring van [getuige 1] binnen de door het hof opgetuigde bewijsconstructie – in elk geval op het eerste gezicht – weinig tot geen significant gewicht toekomt. De uitkomst van de driestappentoets valt dus tot op zekere hoogte nu reeds te voorspellen. 19. Mijn (weliswaar geringe, maar toch bestaande) onzekerheid hierover, brengt mij ertoe dat het middel slaagt. Het tweede middel 20. Het tweede middel bevat een klacht over de afwijzing van het verzoek om foto’s te tonen waaruit de verwondingen blijken die de verdachte bij zijn aanhouding heeft opgelopen. Aangevoerd wordt dat het hof bij de beoordeling van dit verzoek de verkeerde maatstaf heeft toegepast omdat het dit verzoek had moeten aanmerken als een verzoek stukken van overtuiging over te leggen zoals bedoeld in artikel 414 Sv, met de daarbij behorende toets aan de eisen van een behoorlijke procesorde. De processuele gang van zaken 21. Met betrekking tot de foto’s waarop de klacht betrekking heeft, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 10 mei 2024, het volgende in: “ Op vragen van de raadsman verklaart de verdachte als volgt. U vraagt mij naar mijn aanhouding op 13 april 2017. Ik werd op die ochtend wakker omdat er hard op de rolluiken van het chalet werd gebonsd. Ik hoorde iemand ‘Politie!’ roepen en heb vervolgens mijn broek en trui aangetrokken waarna ik het rolluik heb geopend. Ik vroeg wat er aan de hand was en ze wilden naar binnen. Ik vroeg of zij een bevel hadden, maar dat hadden ze niet. Ik draaide mij vervolgens om en ze klapten mij daarop hard tegen de grond aan. Ik ben daardoor twee kiezen kwijt geraakt. Dat was geen fijne ervaring. Er was helemaal niets aan de hand. Er was geen agressie van mijn kant. Het was traumatisch. Ik hoor u zeggen dat u foto’s heeft meegebracht om aan het hof te tonen. Dat zijn foto’s die met mijn aanhouding te maken hebben. Ik ben daarbij twee kiezen kwijtgeraakt en wilde daarom graag de beelden terugzien. Het was beestachtig hoe ze mij hebben aangehouden. Ik heb daarvan geen melding gedaan bij de politie. Ik was er heel erg van onder de indruk. Ik leef al 7 jaar op de rem in een noodtoestand. De voorzitter deelt mede dat zij in het procesdossier geen enkel aanknopingspunt aantreft dat duidt op een gewelddadige aanhouding van de verdachte waarbij letsel is ontstaan. De raadsman verklaart als volgt. In het proces-verbaal van de aanhouding van cliënt is wel te lezen dat het er niet zachtzinnig aan toe is gegaan. Ik zie de daarin omschreven wijze van opereren niet terug in het gedrag van cliënt. Het handelen van de politie bij de aanhouding was niet proportioneel of noodzakelijk. Ik kan de door mij meegebrachte foto’s aan uw hof tonen. Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt. Ik weet niet meer wie de door mijn raadsman meegebrachte foto's heeft gemaakt. U zegt mij dat het hof dan dus niet weet door wie de foto’s zijn gemaakt en wanneer. Die foto’s zullen destijds gemaakt zijn. De raadsman merkt op dat hij voormelde foto’s enkel aan het hof wil tonen. De advocaat-generaal deelt mede dat zij bezwaar maakt tegen het tonen van voormelde foto’s door de raadsman omdat zij geen relevantie ziet met de onderhavige strafzaak. De voorzitter deelt het volgende mede. Het hof neemt de door de raadsman meegebrachte foto’s niet aan. De beschadigingen aan het gezicht van de verdachte, met name van de schaafplekken bij zijn kin, komen adequaat naar voren in het procesdossier, waarin ook wordt beschreven dat hij bij zijn aanhouding naar de grond is gebracht en bij zijn capuchon is gepakt. ” 22. In zijn arrest heeft het hof met betrekking tot de aanhouding van de verdachte het volgende overwogen: “Rechtmatigheidsverweer Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de verdachte door de aanhouding letsel heeft opgelopen, omdat de politie hem tijdens de aanhouding op de grond heeft gegooid, waardoor hij twee kiezen is verloren. Het hof stelt omtrent dat verweer het volgende voorop. In zijn overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, heeft de Hoge Raad overwogen dat ter zake van de beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren, inhoudende dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dit moet leiden tot een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, van belang is of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de strafrechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn. In hetgeen door de raadsman van de verdachte naar voren is gebracht, noch in de pleitnota die door de raadsman is overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, kan een verweer worden ontwaard dat voldoet aan de daartoe te stellen vereisten van een verweer dat is geënt op artikel 359a Sv. In het bijzonder stelt het hof vast dat enkel - zonder nadere onderbouwing - gesteld is dat de wijze van aanhouding hardhandig is geweest en de verdachte daardoor letsel zou hebben opgelopen, terwijl deze stelling iedere feitelijke onderbouwing ontbeert en het hof in het verhandelde ter terechtzitting hiervoor evenmin grondslag vindt. ” De bespreking van het middel 23. Het hof heeft het verzoek van de raadsman foto’s te laten zien kennelijk opgevat als onderbouwing van de stelling dat de verdachte onrechtmatig is aangehouden omdat de manier waarop de verdachte is aangehouden “ hardhandig is geweest en de verdachte daardoor letsel zou hebben opgelopen ”. Het hof heeft het verzoek kennelijk niet opgevat als een verzoek processtukken toe te voegen zoals bedoeld in artikel 414 Sv. De uitleg van wat ter terechtzitting naar voren wordt gebracht is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is de uitleg niet. Ik licht dit nog kort toe. 24. Het hof heeft geoordeeld dat de stelling die de verdediging met de foto’s verder had willen onderbouwen, niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan een verweer als bedoeld in artikel 359a Sv. Over dat oordeel wordt in cassatie terecht niet geklaagd omdat op basis van de aan de stelling ten grondslag gelegde feiten (de onrechtmatige aanhouding) niet wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit zou moeten leiden. Voor de beoordeling van de klacht betekent dit dat het verzoek om foto’s “ te tonen ” niet van belang kan zijn voor de beantwoording van de vragen als bedoeld in artikel 348 en 350 Sv (welk belang het verzoek als volwaardig artikel 359a-verweer wel had kunnen hebben). Het kennelijk oordeel van het hof dat het verzoek niet kan worden aangemerkt als een verzoek “ stukken van overtuiging ” over te leggen is niet onbegrijpelijk omdat de foto’s bij deze stand van zaken voor de verdachte geen ontlastende betekenis hebben. 25. Om deze reden faalt de klacht en dus het middel. Slotsom 26. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 'sHertogenbosch opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 5 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1454 (nr. 22/02232), en ECLI:NL:HR:2024:1455 (nr. 22/02233 P). Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 juli 2022, p. 3-4. Het e-mailbericht is van 6 juli 2022, maar het hof dateert dit e-mailbericht in het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 september 2022 abusievelijk als van 19 juli 2022. De reactie van het OM, waarnaar wordt verwezen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 september 2022, heb ik bij de stukken niet aangetroffen. Het hof was op die zitting anders samengesteld dan op de zitting van 5 juli 2022, maar met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman is het onderzoek van de zaak hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van die onderbreking bevond. Met instemming van de procesdeelnemers hervatte het hof – dat anders was samengesteld dan ter terechtzitting van 9 september 2022 – het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich op die datum op het tijdstip van de schorsing bevond. Dit betreft de samenstelling van het hof die het bestreden arrest heeft gewezen. Een proces-verbaal van bevindingen van 25 oktober 2023 heb ik niet bij stukken aangetroffen. Als verhoordatum van de getuige [getuige 1] is op 16 augustus 2023 voorgesteld 25 oktober 2023, maar daarvan heeft de raadsheer-commissaris afgezien, zoals is neergelegd in zijn proces-verbaal van bevindingen van 6 oktober 2023. Daarom ga ik ervan uit dat het hof het laatstgenoemde proces-verbaal bedoelt. In zijn arrest verwijst het hof naar een proces-verbaal van bevindingen van 6 oktober 2023 en niet (meer) van 25 oktober 2023. De stellers van het middel betogen dat het hof ervan blijk had moeten geven “ te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces ” (onderstreping mijnerzijds). Naar mijn inzicht is de frase ‘de procedure in haar geheel ’ geen adequate omschrijving van de toets die het EHRM hierbij voor ogen staat. Het EHRM propageert m.i. een holistische benadering van de vraag of de procedure voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM, waarbij niet ieder onderdeel afzonderlijk naast de lat van art. 6 EVRM moet worden gelegd, maar alleen de gehele procedure, als gevolg waarvan er ruimte is voor compensatie en afwegingen. Ik acht de omschrijving ‘de procedure als geheel ’ beter aansluiten bij wat het EHRM m.i. bedoelt, namelijk (in mijn woorden) de vraag of de procedure per saldo – dus: onder de streep – voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM. Ik heb de vrijheid genomen de klacht dienovereenkomstig te lezen. Over de waiver van het ondervragingsrecht: concl. a-g Keulen van 3 juni 2025, ECLI:NL:PHR:2025:630, randnrs. 12-38. Zie ook HR 14 oktober 2025, ECLI:NL:HR:2025:1519, NJ 2026/33, rov. 3.9.6, waarin de Hoge Raad uiteenzet waarom hij aan het EHRM géén advisory opinion vraagt over de voorwaarden waaronder van een waiver kan worden gesproken. Verder verwijs ik graag naar: - B. de Wilde, Stille getuigen. Het recht om belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM) , Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 146-147, en 167-172; - F. Shahlaei, ‘The anatomy of a valid waiver of human rights’, Human Rights Law Review 2025, 25; - B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht , Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 105-108. EHRM (GK) 1 maart 2006, nr. 56581/00 ( Sejdovic/Italië ), § 86: “ Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. (…). ” Niet alle rechten van art. 6 EVRM zijn waivable . Het komt mij bijvoorbeeld voor dat van de waarborg van art. 6 lid 2 EVRM (de onschuldpresumptie) geen afstand kan worden gedaan. Evenmin kan m.i. het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter uitdrukkelijk worden prijsgegeven. EHRM (GK) 1 maart 2006, nr. 56581/00 ( Sejdovic/Italië ), § 87: “ It has also had occasion to point out that, before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (…). ” Vgl. EHRM (GK) 1 maart 2006, nr. 56581/00 ( Sejdovic/Italië ), § 86, herhaald in EHRM (GK) 18 december 2018, nr. 36658/05 ( Murtazaliyeva/Rusland ), § 117: “ Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. However, if it is to be effective for Convention purposes, such a waiver must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate with its importance. A waiver need not be explicit, but it must be voluntary and constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be. Moreover, the waiver must not run counter to any important public interest (…). ” EHRM (GK) 18 december 2018, nr. 36658/05 ( Murtazaliyeva/Rusland ), § 118, verwijzend naar de ‘requirements’ die het had omschreven in § 117 (zie vorige voetnoot). Het betrof in die zaak een getuige à decharge (‘A’) ten aanzien van wie de verdediging uitdrukkelijk genoegen nam met het voorlezen van zijn verklaringen toen ter zitting bleek dat de getuige niet kon verschijnen. Het EHRM verwierp de betreffende klacht over schending van art. 6 lid 1 en 3(d) EVRM als manifestly ill-founded . Vgl. EHRM 19 november 2009, nr. 17551/02 ( Oleg Kolesnik/Oekraïne ), § 42: “ The Court notes that in the instant case the key witnesses for the prosecution were not examined by the court and the applicant had no opportunity to confront them either at the investigation stage or during the trial. It does not appear from the evidence and explanations presented by the Government that the domestic authorities took sufficient steps to secure the presence of those witnesses before the court. As to the Government's contentions that the applicant and his lawyer did not object to the continuation of the proceedings without the witnesses in question being examined, it does not appear to the Court that such actions could be interpreted as implicit consent to the use of those witnesses' statements as an important element in the applicant's conviction. Furthermore, it should be noted that the applicant and his lawyer raised the issue of the impossibility of questioning witnesses in their appeal to the Supreme Court. ” Zie HR 7 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1516, rov. 2.3.1–2.3.3. De verklaring van [getuige 1] betreft uitsluitend bewijsmiddel 9, p. 24-25 van het bestreden arrest. Vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7709, rov. 2.3. Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rov. 3.7. HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, rov. 3.3.3. Vgl. HR 9 december 2025, ECLI:NL:HR:2025:1868, rov. 2.4.4. Vgl. HR 27 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:978, rov. 2.3; HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1503, rov. 2.3; HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6332, rov. 3.4. Zie ook HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7709, rov. 2.3.