ECLI:NL:PHR:2024:489 text/xml public 2024-07-03T00:01:49 2024-05-02 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2024-05-28 22/01512 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1001 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:489 text/html public 2024-05-30T14:22:17 2024-05-30 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2024:489 Parket bij de Hoge Raad , 28-05-2024 / 22/01512 Conclusie AG. Profijtontneming. Middel 1) Klacht over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Middel 2) Klacht over schending inzendtermijn. Middel 1 faalt. Middel 2 is gegrond, maar behoeft niet tot cassatie te leiden door compensatie overschrijding redelijke termijn in strafzaak. Conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Samenhang met 22/01435 (peek) en 22/01514. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/01512 P Zitting 28 mei 2024 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte Inleiding 1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 15 april 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 279.339,35 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 274.339,35 aan de staat. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op 1080 dagen. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/01435 (peek) en 22/01514. In de laatstgenoemde zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. De hoofdzaak 5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene onder meer veroordeeld ten aanzien van de zaak met parketnummer 09-827418-15 (dagvaarding II) wegens 1. “van het plegen van witwassen een gewoonte maken”. 6. Nu het eerste middel een motiveringsklacht bevat over ’s hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, geef ik eerst (voor zover relevant) de bewijsvoering in eerste aanleg en in hoger beroep weer. Daarna volgt een nadere toelichting op het middel. De bewijsvoering 7. In het vonnis van 5 december 2018 heeft het de rechtbank met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen (onderstrepingen mijnerzijds): “Het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) 4.2 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft betoogd dat contante stortingen op rekeningen waarover de veroordeelde kon beschikken te verklaren zijn, omdat de veroordeelde veel contanten had door de hobbymatige verkoop van auto’s en hij wekelijks een schenking van € 50,- contant van zijn vader ontving en maandelijks een bedrag van € 500,- van [betrokkene 1] voor de hypotheek en andere vaste lasten (…). 4.3 Het oordeel van de rechtbank 4.3.1. De bewijsmiddelen De rechtbank grondt haar overtuiging dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel: - een afschrift van het vonnis van deze rechtbank d.d. 15 september 2016, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde, alsmede het strafdossier in deze zaak; - het proces-verbaal ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art 36e 2° lid Sr’ van 26 juli 2017 (hierna: het Rapport). 4.3.2. Het wederrechtelijk verkregen voordeel Uitgangspunten Wijze van berekening In het ontnemingsrapport is goeddeels de systematiek van een eenvoudige kasopstelling gevolgd en toegepast op de bankrekeningen van de veroordeelde en zijn ondernemingen. Hierbij worden de contante opnamen beschouwd als legale contante inkomsten, die telkens van de contante stortingen (te beschouwen als feitelijke contante uitgaven) worden afgetrokken om mogelijke dubbeltellingen, als gevolg van het van eigen bankrekeningen opnemen en weer terugstorten van contant geld, te voorkomen. Indien het bedrag aan contante stortingen het bedrag aan contante opnamen overstijgt en geen legale bron voor die contante inkomsten kan worden aangewezen, bestaat daarin in beginsel grond om deze inkomsten als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Vaststaande feiten Bij vonnis van 15 september 2016 in de strafzaak heeft de rechtbank onder meer bewezen verklaard dat de veroordeelde uit misdrijf verkregen (contant) geld heeft witgewassen. Bij dat vonnis heeft de rechtbank diverse geldbedragen vastgesteld die zagen op stortingen, opnamen, contante uitgaven en beschikbaar contant vermogen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de rechtbank gebonden aan het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak. Een ontnemingsprocedure is niet bedoeld als hoger beroep tegen een vonnis waar een veroordeelde het niet mee eens is. De verdediging heeft verschillende verweren gevoerd waarin de illegale herkomst van witgewassen gelden, c.q. de wederrechtelijke verkrijging daarvan betwist wordt. Daaromtrent heeft de rechter in de hoofdzaak zich echter reeds uitgesproken. Om die reden zal de rechtbank aan deze verweren van de verdediging voorbijgaan. (…). ” 8. Blijkens het vonnis heeft de rechtbank het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 279.339,35 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dit bedrag aan de staat. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld. 9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2022 houdt onder meer het volgende in: “De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig punt 176 in zijn overgelegde in het dossier gevoegde pleitnota.” 10. In voornoemde pleitnota staat onder randnummer 176 het volgende vermeld: “De ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, gelet op verweren strekkende tot vrijspraak.” 11. In het bestreden arrest van 15 april 2022 heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen: “ De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Bij arrest van heden van dit gerechtshof is in de strafzaak tegen de betrokkene – voor zover van belang – onder meer bewezen verklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan – kort samengevat – gewoontewitwassen van diverse geldbedragen en goederen. (…) Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf 'witwassen'' vormen, niet reeds daardoor (geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel zijn. In artikel 36e, lid 3, Sr is echter bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, lid 3, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid. Bij gebrek aan een aannemelijke verklaring van de betrokkene dat (volledig) sprake is geweest van een legale bron van inkomsten, acht het hof het aannemelijk dat hij zijn uitgaven enkel heeft kunnen doen met geld dat hij door middel van strafbare feiten tot zijn beschikking had. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, lid 3, Sr. Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof zich mede gebaseerd op het "Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict" van 26 juli 2017, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] en het "proces-verbaal aanvulling ontneming brief d.d. 21 februari 2018", opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] . Voorts heeft het hof zich gebaseerd op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. In genoemd rapport en bijbehorend proces-verbaal is goeddeels de systematiek van een eenvoudige kasopstelling gevolgd en toegepast op de bankrekeningen van de betrokkene en zijn ondernemingen. Het hof leidt uit genoemd rapport af dat de contante opnamen beschouwd worden als legale contante inkomsten, die telkens van de contante stortingen (te beschouwen als feitelijke contante uitgaven) worden afgetrokken om mogelijke dubbeltellingen, als gevolg van het van eigen bankrekeningen opnemen en weer terugstorten van contant geld, te voorkomen. Indien het bedrag aan contante stortingen het bedrag aan contante opnamen overstijgt en geen legale bron voor die contante inkomsten kan worden aangewezen, bestaat daarin in beginsel grond om deze inkomsten als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Het hof gaat uit van de juistheid van de inhoud en onderbouwing van voornoemd rapport en bijbehorend proces-verbaal en neemt de conclusies en berekeningen die daaruit volgen over, voor zover hieronder niet anders overwogen, temeer nu te dien aanzien geen verweer is gevoerd. Ten aanzien van alle hierna te melden contante stortingen geldt dan voorts dat sprake is van een overschot aan stortingen dat toe te rekenen is aan de betrokkene, zonder dat daarvoor – bij gebrek aan een aannemelijke verklaring daarvoor van betrokkene – een legale herkomst kan worden aangewezen, waardoor het hof komt tot de navolgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof overweegt – met de rechtbank – als volgt. 1 Contante stortingen (…) Contante stortingen op eigen rekening in de periode van 1 januari 2010 t/m 31 december 2012. Uit aanvullend onderzoek is gebleken dat betrokkene in deze periode € 50.538,41 meer contanten op zijn rekening heeft gestort dan dat hij daarvan heeft opgenomen. Door de betrokkene is geen aannemelijke, verifieerbare verklaring gegeven voor het overschot aan stortingen. Het hof is dan ook van oordeel dat hij het bedrag van € 50.538,41 wederrechtelijk heeft verkregen. Contante stortingen op de rekening van [betrokkene 1] Uit onderzoek is gebleken dat in de onderzochte periode een bedrag van € 44.435,- contant is gestort op de rekening van [betrokkene 1] , de toenmalige partner van betrokkene en dat er een bedrag van € 6.950,- contant is opgenomen. Betrokkene heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij ofwel het contante geld zelf stortte op de rekening van [betrokkene 1] , ofwel dat hij [betrokkene 1] geld gaf om op haar rekening te storten. Dit laatste geldt niet voor de stortingen die zijn gedaan nadat de betrokkene is gedetineerd. Deze laatste stortingen bedragen bij elkaar opgeteld € 7.350,-, een bedrag dat dus van vorenstaand stortingsbedrag moet worden afgetrokken (waarna € 37.085,- resteert). Nu betrokkene geen aannemelijke verklaring heeft voor de herkomst van het overschot aan contante stortingen die aan hem kunnen worden toegerekend, is het hof van oordeel dat het bedrag van € 37.085,- wederrechtelijk door hem is verkregen. (…) 4 Eindconclusie Het hof is van oordeel dat betrokkene de volgende bedragen wederrechtelijk heeft verkregen: (…) - Netto contante stortingen op eigen rekening in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 € 50.538,41 - Netto contante stortingen op rekening [betrokkene 1] € 37.085,- (…) Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 279.339,35. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkene het hiervoor bedoelde voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel. Bewijsmiddelen 1. het arrest van de meervoudige kamer van dit hof, gewezen in de strafzaak tegen de betrokkene van 15 april 2022 en de daaraan gehechte bewijsmiddelenbijlage; 2. het "Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict" van 26 juli 2017, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] , en de daaraan gehechte bijlagen; 3. het "proces-verbaal aanvulling ontneming brief d.d. 21 februari 2018", opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] , en de daaraan gehechte bijlagen. ” Een nadere toelichting op het eerste middel 12. In de toelichting op het middel betogen de stellers ervan dat “uit het verhandelde ter terechtzitting” – naar ik begrijp: de terechtzitting in eerste aanleg – blijkt dat de betrokkene heeft aangevoerd dat hij van 2010-2013 over voldoende legale inkomsten beschikte en dus gemotiveerd heeft betwist dat er in die periode sprake was van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft, voor wat betreft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, slechts overwogen dat dit voordeel uit ‘onderzoek’ is gebleken. Het hof heeft echter niet met voldoende mate van nauwkeurigheid de vindplaatsen aangeduid van de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden waarop het zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (ten aanzien van ‘de contante stortingen op eigen rekening in de periode van 1 januari 2010 t/m 31 december 2012’ en de ‘contante stortingen op rekening van [betrokkene 1] ’) heeft gebaseerd. 13. Gelet op het voorgaande is ’s hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus de stellers van het middel. Het beoordelingskader ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 14. Voor de beoordeling van het middel acht ik de volgende overwegingen uit HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746, NJ 2013/546, m.nt. Borgers (onder NJ 2013/544) van belang (onderstrepingen mijnerzijds): “(i) Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten. (iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – blijkens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. (iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.” De bespreking van het eerste middel 15. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad verplicht geen rechtsregel de rechter te beslissen omtrent enig namens de verdachte (of i.c. de betrokkene) gevoerd verweer dat niet door of namens hem ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen. Evenmin is de rechter gehouden te responderen op verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die in eerste aanleg zijn gevoerd, maar in hoger beroep niet zijn herhaald. Bij de bespreking van het middel laat ik de verweren en/of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zoals in eerste aanleg voorgedragen – en waarop de steller van het middel zich blijkens zijn cassatieschriftuur beroept – dan ook buiten beschouwing. 16. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging enkel aangevoerd dat de ontnemingsvordering, gelet op de verweren strekkende tot vrijspraak, dient te worden afgewezen. Het hof heeft bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel overwogen dat het uitgaat van de juistheid van de inhoud en onderbouwing van het (in het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek opgestelde) financieel rapport en bijbehorend proces-verbaal en dat het de conclusies en berekeningen die daaruit volgen overneemt, “temeer nu te dien aanzien door de verdediging geen verweer is gevoerd ”. 17. Gelet op de hiervoor onder randnummer 14 geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het evenmin onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De onder randnummer 11 weergegeven bewijsmiddelen geven bovendien een toereikende aanduiding van de feiten en omstandigheden die het hof aan zijn oordeel omtrent de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag heeft gelegd. 18. Het middel dat klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, faalt. Het tweede middel 19. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 20. Namens de betrokkene is op 22 april 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 17 april 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen, derhalve bijna twaalf maanden na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Immers, ook in de strafzaak die met deze ontnemingszaak samenhangt (22/01514), is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. In de strafzaak heb ik om die reden geadviseerd tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. Gelet daarop kan in deze ontnemingszaak worden volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden, en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden. Slotsom 21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel is gegrond, maar behoeft niet tot cassatie te leiden. 22. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen. 23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In hun cassatieschriftuur verwijzen de stellers van het middel immers naar een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 21 november 2018 en naar de pleitnota die tijdens die terechtzitting is overgelegd. Zie ook HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, m.nt. Borgers; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, NJ 2013/545 m.nt. Borgers; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984; HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257; HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8. HR 18 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZD1087, NJ 1995/101; HR 3 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0952, NJ 1999/59; HR 30 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC8329, NJ 1999/60, m.nt. Knigge; HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD1870, NJ 2001/619; HR 7 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8914, NJ 2002/428, m.nt. De Hullu; HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7844, NJ 2012/473, m.nt. Borgers; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1431, en HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1897. Dat deze jurisprudentie ook geldt in ontnemingszaken leid ik onder andere af uit HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:1994:BH2687, NJ 2009/185, en de conclusie van Machielse die daaraan voorafging (ECLI:NL:PHR:2009:BH2687, onder randnummer 5.3). Vgl. onder meer HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746, NJ 2013/546 m.nt. Borgers (onder NJ 2013/544), rov. 2.4. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3575; HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3621.