ECLI:NL:GHDHA:2023:1496 text/xml public 2023-08-03T11:16:29 2023-08-03 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Den Haag 2023-08-03 2200200419PO Uitspraak Hoger beroep NL Den Haag Strafrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:1496 text/html public 2023-08-03T11:15:24 2023-08-03 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHDHA:2023:1496 Gerechtshof Den Haag , 03-08-2023 / 2200200419PO Ontnemingszaak Mega Armor. Het hof gaat bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van het bewezenverklaarde witgewassen bedrag. Ten aanzien van de overige geldbedragen kan niet worden vastgesteld dat deze reeds op het moment waarop die op de rekeningen van de money mules terechtkwamen of op een later moment in de beschikkingsmacht en het vermogen van de betrokkene of de overige leden van het criminele samenwerkingsverband zijn gekomen. Vanwege toepasselijkheid oud recht worden de in de strafzaak bij onherroepelijk geworden arrest hoofdelijk toegewezen bedragen aan vorderingen van de benadeelde partijen integraal in hoofdsom in mindering gebracht op het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel, hoewel die vorderingen nog niet (geheel) zijn voldaan. Volgt afwijzing van de ontnemingsvordering. Rolnummer: 22-002004-19 PO Parketnummer: 10-960249-13 Datum uitspraak: 3 augustus 2023 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 mei 2019 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene: [betrokkene], geboren te Ravenna (Italië) op [geboortedatum], BRP-adres: [adres]. Procesgang Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 30 maart 2021 (22-003539-16) is de betrokkene, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als: medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 maanden, met aftrek van voorarrest. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk. De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie houdt in dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 85.728,73, ter ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’). De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 2 mei 2019 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 19.145,00 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 14.145,00, waarbij rekening is gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht. Vordering van het openbaar ministerie De oorspronkelijke vordering van het openbaar ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, lid 1 en 2, Sr wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 85.728,73 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Bij conclusie van repliek is de vordering in eerste aanleg verlaagd tot € 79.635,87. In eerste aanleg heeft de officier van justitie gerequireerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden vastgesteld op € 78.451,52 en dat – rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn - aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 73.451,52. De advocaat-generaal heeft de vordering ter terechtzitting in hoger beroep bij repliek verder beperkt en heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op € 78.046,38 en dat – in verband met de overschrijding van de redelijke termijn - aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 73.046,38 . De vordering van de advocaat-generaal is als volgt opgebouwd: Voordeel uit bewezenverklaarde feiten € 235.118,36 Voordeel uit andere strafbare feiten, verminderd met dhr. [man 1] € 326.456,31 Kosten servers - € 1.950,00 Kosten money mules - € 13.300,00 Totaal WVV criminele samenwerkingsverband € 546.324,67 WVV per veroordeelde (1/7e) € 78.046,38 Overschrijding van de redelijke termijn - € 5.000,00 Betalingsverplichting per betrokkene € 73.046,38 Beoordeling van het vonnis Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Beoordeling van de vordering Standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil moet worden gesteld. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het totaal aan het door het crimineel samenwerkingsverband wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk is aan het bewezenverklaarde witwasbedrag van € 235.118,36. Het vermeende voordeel uit andere (niet bewezenverklaarde) strafbare feiten dient geheel buiten beschouwing te worden gelaten. Hierop moet ten minste € 15.100,00 aan kosten in mindering worden gebracht. Uitgaand van een pondspondsgewijze verdeling (1/7e per betrokkene) komt daarmee volgens de verdediging het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel uit op € 31.463,19. De verdediging heeft voorts aangevoerd dat op het totale bedrag de hoofdelijk toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen in mindering moet worden gebracht op het ontnemingsbedrag, hetgeen tot gevolg heeft dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil moet worden gesteld. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat een vermindering van de betalingsverplichting ter hoogte van € 5.000,00 geboden is, gelet op de forse overschrijding van de redelijke termijn. Oordeel van het hof Omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof is van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel enkel het verkregen voordeel uit het bewezenverklaarde witwassen dient te worden meegenomen. Het hof overweegt daartoe als volgt. Het hof wijst toe het verzoek van de advocaat-generaal tot voeging van de door haar bij requisitoir benoemde onderdelen van het strafdossier in het dossier van de onderhavige ontnemingsprocedure. Mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de bepaling van het voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714 en HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721). Het hof is van oordeel dat van de geldbedragen die volgens de bewezenverklaring naar de bankrekeningen van de money mules zijn overgemaakt en waarvan de transacties niet door de banken zijn geblokkeerd of gestorneerd, maar waarvan ook niet aannemelijk is geworden dat die geldbedragen door het criminele samenwerkingsverband contant zijn gemaakt of zijn omgezet in bitcoins, op basis van het verhandelde ter zitting niet kan worden vastgesteld dat deze geldbedragen reeds op het moment waarop die op de rekeningen van de money mules terechtkwamen in de beschikkingsmacht en het vermogen van de betrokkene of de overige leden van het criminele samenwerkingsverband zijn gekomen dan wel op een later moment vanaf die bankrekeningen in die beschikkingsmacht en dat vermogen zijn gekomen. Dientengevolge gaat het hof bij het bepalen van de totale omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van het bij arrest van dit hof van 30 maart 2021 ( 22-003539-16 ) bewezenverklaarde witgewassen bedrag van € 235.118,36, minus een bedrag van € 5000,00. Het hof stelt namelijk vast dat in de strafzaak bij het bepalen van het in totaal witgewassen bedrag ten onrechte het bedrag van € 5.000,00 dat in verband wordt gebracht met [money mule 1] is meegenomen. In het arrest van 30 maart 2021 heeft het hof immers ten aanzien van die [money mule 1] het volgende overwogen: “ Dat er in het dossier aanwijzingen te vinden zijn dat deze begunstigde als moneymule banden had met één of meer medeverdachten is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat de betreffende transacties kunnen worden toegerekend aan TorRAT.” Het bedrag van € 5.000,00 dient dan ook in mindering te worden gebracht op het bewezenverklaarde witgewassen bedrag. Dit heeft tot gevolg dat het hof bij het bepalen van de totale omvang van het oorspronkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel uit zal gaan van het bedrag van € 230.118,36. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het voorwaardelijk verzoek tot aanhouding van de zaak gedaan, indien het hof het verzoek van de advocaat-generaal tot voeging van het strafdossier in onderhavige ontnemingsprocedure zou toewijzen. Nu het hiervoor vermelde bedrag met betrekking tot de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel overeenkomt met het standpunt van de verdediging dienaangaande, heeft de verdediging naar het oordeel van het hof geen belang bij aanhouding van de zaak. Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek van de verdediging daarom af. Kosten Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de serverkosten € 1.950,00 bedragen. Met de rechtbank acht het hof het aannemelijk dat voorts kosten zijn gemaakt teneinde de money mules te betalen voor hun diensten aan de criminele organisatie. Met de rechtbank acht het hof het aannemelijk dat de navolgende bedragen aan onderstaande elf money mules zijn betaald voor hun diensten: [money mule 2] € 800,00 [money mule 3] € 2.000,00 [money mule 4] € 3.600,00 [money mule 5] € 1.000,00 [money mule 6] € 1.000,00 [money mule 7] € 700,00 [money mule 8] € 250,00 [money mule 9] € 200,00 [money mule 10] € 50,00 [money mule 11] € 500,00 [money mule 12] € 150,00 Totaal € 10.250,00 Conform het vonnis wordt in het voordeel van de betrokkene ten aanzien van de overige 41 money mules rekening gehouden met een kostenpost van € 50,00 per money mule. Dientengevolge is het hof – met de rechtbank – van oordeel dat de redelijke schatting van de totale kosten voor de money mules € 12.300,00 bedraagt. Verdeelsleutel Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat de verdeling van de opbrengst aldus evenredig tussen de zeven betrokkenen plaatsvindt. Toegekende vorderingen van de benadeelde partijen Met de rechtbank overweegt het hof met betrekking tot het in mindering brengen van de bij arrest van 30 maart 2021 toegekende vorderingen van de benadeelde partijen als volgt. Artikel 36e, negende lid (achtste lid oud), Sr houdt sinds 1 januari 2014 in dat bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan. Tot 1 januari 2014 stond de eis van het voldaan zijn van de vorderingen niet in de wet en over die oude regeling oordeelde de Hoge Raad dat de omstandigheid dat niet is gebleken dat de betrokkene de kosten heeft voldaan, geen reden is om toegekende vorderingen niet in mindering te brengen. Bij de toepassing van deze regeling komt, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438, slechts in aanmerking de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. In deze zaak zijn de feiten die ten grondslag liggen aan de ontnemingsvordering gepleegd vóór 1 januari 2014, zodat artikel 36e, achtste lid (oud), Sr van toepassing is, tenzij de nieuwe bepaling voor de betrokkene gunstiger is. Nu het hof niet is gebleken dat de nieuwe bepaling in dit geval voor de betrokkene gunstiger is, acht het hof in deze zaak de oude bepaling van artikel 36e, achtste lid, Sr van toepassing. Dit brengt met zich dat het hof aanleiding ziet om de in de strafzaak bij onherroepelijk geworden arrest van 30 maart 2021 hoofdelijk toegewezen bedragen aan vorderingen van [bank 1] en [bank 2] als benadeelde partijen ter hoogte van respectievelijk € 100.491,94 en € 134.626,42 in hoofdsom in mindering te brengen op het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel, nu immers ook sprake is van het hiervoor genoemde verband tussen het voordeel en de toegekende vorderingen. Nihilstelling Bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan het hof – gelet op al het bovenstaande – niet anders dan het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene op nihil te stellen. Conclusie Naar het oordeel van het hof is derhalve niet komen vast te staan dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde feit en uit andere strafbare feiten daadwerkelijk voordeel heeft gekregen. De vordering van het openbaar ministerie dient dan ook te worden afgewezen. Redelijke termijn Nu het hof de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het voorgaande afwijst, komt het hof niet toe aan de beoordeling van het beroep op de overschrijding van de redelijke termijn en behoeft dit geen nadere bespreking. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. J.W. van den Hurk en mr. B.P. de Boer, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Mossink. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 augustus 2023. Mr. Chr.A. Baardman en mr. J.W. van den Hurk zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art. 36e, tweede lid, Sr’, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], gedateerd 18 juni 2018 (hierna: ‘het rapport’). Het rapport vermeldt in bijlage 7.7 de wettige bewijsmiddelen waarop deze kosten zijn gebaseerd. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2013, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2013:BV9087, zal het hof deze bewijsmiddelen niet nader uitwerken, maar volstaan met het vermelden van de conclusie in paragraaf 4.3.3, op pagina 19, ten aanzien van dit onderdeel van het rapport. Map 24, PLO2GL 2012133306-7, blz. 10373. Map 31, pv-nummer 30360848, blz. 12674. Map 31, pv-nummer 30477452, blz. 12916. Map 31, pv-nummer 30518904, blz. 12987. Map 31, pv-nummer 30517831, blz. 13009. 1e verhoor [money mule 8], map 29, pv-nummer 30540638, blz. 12104. Map 29, pv-nummer 311540638, blz. 12104. 3e verhoor [money mule 8], map 29, pv-nummer 30542519, blz. 12170. 3e verhoor [money mule 8], map 29, pv-nummer 30542519, blz. 12170. Map 30, pv-nummer 311549873, blz. 12383. Map 23, PLO2GL 2012125067-9, blz. 10138. Zie Hoge Raad 4 november 2014, NJ 2014/516.