ECLI:NL:RBNNE:2024:4250 text/xml public 2025-04-09T00:01:35 2024-10-30 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Noord-Nederland 2024-10-30 C/18/238475 / KG ZA 24-145 Uitspraak Kort geding Proceskostenveroordeling Op tegenspraak NL Groningen Civiel recht Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2025:2124, Bekrachtiging/bevestiging Rechtspraak.nl JV 2024/266 met annotatie van Mr. dr. N. Jak, prof. mr. P.J. Huisman NJF 2024/504 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2024:4250 text/html public 2024-10-30T14:11:49 2024-10-30 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBNNE:2024:4250 Rechtbank Noord-Nederland , 30-10-2024 / C/18/238475 / KG ZA 24-145 Het COA moet bestuursovereenkomst nakomen over maximale bezetting van 2.000 personen op de opvanglocatie te Ter Apel. Betreft niet alleen het aantal bezette bedden in de nacht, begrip ‘opvang’ moet ruimer worden uitgelegd. Geen sprake van onmogelijkheid om verplichting jegens de gemeente na te komen. Spoedeisend belang gemeente. Substantiële dwangsom als prikkel om na te komen. RECHTBANK Noord-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Groningen Zaaknummer: C/18/238475 / KG ZA 24-145 Vonnis in kort geding van 30 oktober 2024 in de zaak van GEMEENTE WESTERWOLDE , gevestigd te Sellingen, eisende partij, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. E.E. van der Kamp, tegen CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERS , gevestigd te Den Haag, gedaagde partij, hierna te noemen: het COA, advocaat: mr. A.G.A. van Rappard en mr. D.C.M. Wijnen. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de eiswijziging van de Gemeente; - de akte overlegging aanvullende producties van de Gemeente; - de mondelinge behandeling van 14 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt; - de pleitnota van de Gemeente; - de pleitnota van het COA. 2 De feiten 2.1. De toenmalige gemeente Vlagtwedde (rechtsvoorganger van de Gemeente) heeft op 18 mei 2010 met het COA een bestuursovereenkomst gesloten inzake de vestiging van een opvangcentrum voor vreemdelingen in Ter Apel (hierna: de bestuursovereenkomst). Artikel 4 van die bestuursovereenkomst luidt als volgt: Artikel 4 1. In het Opvangcentrum zullen maximaal 2.000 capaciteitsplaatsen zijn ingericht. 2.2. Bij Allonge van 5 februari 2018 is artikel 4 van de bestuursovereenkomst gewijzigd. Het eerste lid van artikel 4 is als volgt komen te luiden: 1. In het Opvangcentrum worden maximaal 2000 vreemdelingen opgevangen. Om dit mogelijk te maken worden maximaal 2384 capaciteitsplaatsen ingericht. 2.3. Bij brief van 18 oktober 2021 heeft de Gemeente het COA aangeschreven wegens overschrijding van het afgesproken maximumaantal van 2.000 personen. In die brief stelt de Gemeente te verwachten dat het COA vóór vrijdag 22 oktober 2021 het aantal capaciteitsplaatsen in het opvangcentrum Ter Apel terug heeft gebracht tot 2.000 en dat als het COA daaraan niet voldoet de Gemeente genoodzaakt is verdere stappen te zetten om de gemaakte afspraken af te dwingen. 2.4. Nadien werd nog regelmatig het maximale toegestane aantal van 2.000 vreemdelingen overschreden. Om die reden heeft de raad van de Gemeente het college van Burgemeester en Wethouders bij motie van 28 september 2022 opgedragen een mediationtraject te starten, aangezien in de bestuursovereenkomst is voorgeschreven dat, alvorens een gerechtelijke procedure aan te spannen, eerst mediation dient te worden beproefd . 2.5. Op 10 februari 2023 is een bestuursovereenkomst gesloten tussen de Groninger gemeenten en het Ministerie van Justitie en Veiligheid. In bijlage I bij die overeenkomst is het aantal beschikbaar gestelde opvangplaatsen voor asielzoekers per gemeente opgenomen. Daarin staat dat de Gemeente 2.000 plaatsen beschikbaar stelt (1950 plaatsen voor reguliere asielzoekers en 50 plaatsen voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen). 2.6. Naar aanleiding van de onder 2.4. bedoelde motie is mr. Van Zutphen, de Nationale ombudsman, als mediator opgetreden bij de besprekingen tussen de Gemeente, het COA en de (toenmalige) Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Die besprekingen hebben op een aantal punten tot overeenstemming geleid. Bij brief van 25 april 2023 heeft de Nationale ombudsman daarvan verslag gedaan. Dat verslag houdt onder meer in: “De gemeente Westerwolde, het COA en het ministerie van J&V willen een situatie voorkomen zoals die zich afgelopen zomer in en rond de opvanglocatie Ter Apel heeft voorgedaan. Op korte termijn zullen noodmaatregelen in gang worden gezet die overschrijding van de maximale bezetting van de locatie in Ter Apel moeten voorkomen. Op de lange termijn worden structurele oplossingen geboden.” En: “Er is bepaald dat de maximale bezetting van de locatie Ter Apel niet wordt overschreden. Naleving van deze afspraak wordt geborgd aan de bestuurlijke tafel.” 2.7. Vervolgens heeft de Gemeente het COA bij brief van 5 december 2023 in gebreke gesteld wegens herhaalde overschrijding van het overeengekomen maximumaantal vreemdelingen. Daarbij stelt de Gemeente dat het COA uiterlijk op woensdag 20 december 2023 het aantal personen dat in het opvangcentrum in Ter Apel wordt opgevangen dient terug te brengen tot 2.000 en dat zij zich anders genoodzaakt ziet om verdere stappen te zetten om nakoming van de gemaakte afspraken af te dwingen. 2.8. Bij brief van 13 december 2023 heeft de advocaat van de Gemeente het COA gesommeerd om uiterlijk op 20 december 2023 het aantal personen dat wordt opgevangen in de opvanglocatie Ter Apel te hebben teruggebracht tot 2.000 en aangekondigd anders een kort geding aanhangig te zullen maken. 2.9. Op de brief van de Gemeente van 5 december 2023 heeft dr. mr. M. Schoenmaker, bestuursvoorzitter van het COA, bij brief van 20 december 2023 gereageerd. Daarin heeft hij onder meer opgemerkt: “ lk roep u op vooral met ons in gesprek te blijven en ons te committeren aan de afspraken die we met de Nationale ombudsman maakten.” 2.10. Vervolgens heeft de Gemeente een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland. Op 23 januari 2024 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan. De voorzieningenrechter heeft - kort samengevat - geoordeeld dat het COA de afspraken over het maximaal aantal op te vangen personen op de opvanglocatie te Ter Apel moet nakomen, op straffe van een dwangsom. Het dictum van het vonnis luidt voor zover relevant als volgt: “De voorzieningenrechter: 5.1. gebiedt het COA om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het aantal personen aan wie op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak wordt geboden, te hebben teruggebracht tot maximaal 2.000; 5.2. verbiedt het COA om na ommekomst van de onder 5.1 bedoelde termijn meer dan 2.000 personen op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak te bieden; 5.3. veroordeelt het COA om aan de Gemeente een dwangsom te betalen van € 15.000 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat hij niet aan de veroordelingen onder 5.1 of 5.2 voldoet, tot een maximum van € 1.500.000 is bereikt; (…) ” 2.11. Bij brief van 27 februari 2024 heeft de Gemeente aan het COA laten weten dat zij heeft vastgesteld dat het maximumaantal van 2.000 personen op de opvanglocatie in Ter Apel, ook na ommekomst van de in het dictum van het vonnis van 23 januari 2024 bedoelde termijn (dat wil zeggen na 21 februari 2024), is overschreden. Ook geeft de Gemeente in de brief aan te hebben begrepen dat het COA het standpunt inneemt dat het maximale aantal van 2.000 personen uitsluitend betrekking heeft op asielzoekers die op de locatie in Ter Apel overnachten. De Gemeente geeft aan dit standpunt niet te delen. 2.12. In reactie op de brief van de Gemeente van 27 februari 2024 heeft het COA in zijn brief van 6 maart 2024 toegelicht dat volgens hem onder het maximum van 2.000 personen uitsluitend de bezette bedden in de nacht dienen te worden begrepen. Asielzoekers die elders overnachten of gedurende de dag doorstromen naar andere locaties vallen daar volgens het COA niet onder. Het COA geeft voorts aan dat de afspraken tussen het COA en de Gemeente alsmede het dictum van het vonnis van 23 januari 2024 geen andere uitleg toelaten. 2.13. In haar brief van 19 maart 2024 heeft de Gemeente op de brief van het COA van 6 maart 2024 gereageerd. In deze brief heeft de Gemeente onder meer herhaald dat het maximale aantal asielzoekers dat op de opvanglocatie in Ter Apel mag worden opgevangen 2.000 bedraagt en toegelicht dat het daarbij volgens haar niet uitsluitend gaat om het aantal asielzoekers dat ’s nachts op de locatie slaapt. 2.14. Bij brief van 5 juni 2024 heeft de Inspectie Justitie en Veiligheid de (toenmalige) Minister van Justitie en Veiligheid en Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid geïnformeerd over haar bevindingen naar aanleiding van (onder meer) een toezichtbezoek dat de Inspectie op 17 april 2024 uitvoerde op de opvanglocatie te Ter Apel. In deze brief wordt onder meer opgemerkt: “Waar in 2022 vreemdelingen buiten in het gras moesten overnachten, verblijven momenteel bijna hetzelfde aantal vreemdelingen nu overdag op COA locatie Ter Apel boven de formele bezetting. Het bestuursdepartement van Justitie en Veiligheid heeft het COA in 2022 opgedragen aan de overnachtingen op het grasveld een einde te maken. De openbare ordeproblematiek, is daarmee naar binnen de hekken van het COA-terrein verplaatst.” En: “Inmiddels is de situatie zodanig ernstig dat bewoners en medewerkers een onacceptabel risico lopen om slachtoffer te worden van een (gewelds-)incident. Wij vragen u om nu meer maatregelen te nemen om de veiligheid van bewoners en medewerkers van COA-locatie Ter Apel te verbeteren.” 2.15. Het COA heeft naar aanleiding van deze brief een plan van aanpak opgesteld waarvan enkele onderdelen zijn geïmplementeerd. 2.16. In juni 2024 heeft het COA de in het vonnis van 23 januari 2024 opgelegde dwangsom tot het maximale bedrag verbeurd. Die dwangsom is door het COA betaald. 2.17. In vervolg op bestuurlijk overleg heeft de Gemeente op 15 augustus 2024 een (sommatie)brief gestuurd aan het COA. Reden daarvoor was dat de dwangsom inmiddels het bij vonnis van 23 januari 2024 bepaalde maximum heeft bereikt, het COA volgens de Gemeente nog steeds niet aan de veroordelingen voldoet en er - ondanks toezeggingen van het COA - ook geen concreet uitzicht daarop bestaat. De Gemeente sommeert het COA in deze brief het aantal personen aan wie op de locatie opvang of anderszins onderdak wordt geboden - ongeacht op welk moment van de dag dit is - uiterlijk op 1 september 2024 te hebben teruggebracht tot 2.000 en dit aantal na deze datum niet meer te overschrijden. Tevens sommeert de Gemeente het COA om binnen een week aan de Gemeente te bevestigen dat het dit zal doen. De Gemeente heeft daarbij aangegeven dat indien het COA niet aan de sommaties voldoet, de Gemeente het COA opnieuw in rechte zal betrekken. 2.18. In reactie op de onder 2.17. genoemde brief heeft het COA bij brief van 26 augustus 2024 onder meer laten weten dat het niet kan voldoen aan de sommatie. Als reden daarvoor noemt het COA de afhankelijkheid van talloze externe factoren die volgens het COA buiten zijn invloedssfeer liggen. 3 Het geschil 3.1. De Gemeente vordert in deze procedure, na wijziging van eis: Primair: I. het vonnis op 23 januari 2024 tussen partijen gewezen onder zaak­ /rolnummer C/18230420 / KG ZA 23-241, voor wat betreft het dictum onder 5.3 aan te vullen door het COA te veroordelen om aan de Gemeente een dwangsom te betalen van € 75.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen en ongeacht het moment van de dag waarop, dat hij niet aan de veroordelingen zoals in voornoemd vonnis onder 5.1. of 5.2. uitgesproken voldoet, zonder maximum, dan wel tot een maximum van € 7.500.000,00 is bereikt, dan wel tot een in het in deze zaak te wijzen vonnis in goede justitie te bepalen maximum is bereikt en met dien verstande dat de door het COA ingevolge het vonnis van 23 januari 2024 voor het in deze zaak te wijzen vonnis reeds verbeurde dwangsommen hierbij buiten beschouwing blijven; Subsidiair: II. het COA te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis, althans binnen een in het in deze zaak te wijzen vonnis in goede justitie te bepalen termijn, het aantal personen aan wie op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak wordt geboden, ongeacht op welk moment van de dag dit is, te hebben teruggebracht tot maximaal 2.000; III. het COA te verbieden om na ommekomst van de onder II. bedoelde termijn meer dan 2.000 personen op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak te bieden, ongeacht op welk moment van de dag dit is; IV. het COA te veroordelen om aan de Gemeente een dwangsom te betalen van € 75.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen en ongeacht het moment van de dag waarop, dat hij niet aan de veroordelingen zoals onder II. en III. bedoeld voldoet, zonder maximum, dan wel tot een maximum van € 7.500.000,00 is bereikt, dan wel tot een in het in deze zaak te wijzen vonnis in goede justitie te bepalen maximum is bereikt; Primair en subsidiair: V. het COA te veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 3.2. Het COA voert verweer. Het COA concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling Enkele formele aangelegenheden 4.1. De Gemeente heeft bij dagvaarding uitsluitend gevorderd dat het vonnis van 23 januari 2024 op het punt van de dwangsom wordt aangevuld, op de wijze zoals thans vermeld in de gewijzigde eis onder het primair gevorderde. Voorafgaand aan de zitting heeft de Gemeente - naar aanleiding van de conclusie van antwoord van het COA - deze wijziging van eis ingediend. De wijziging betreft de toevoeging van een subsidiaire vordering die ertoe strekt dat aan het COA eveneens opnieuw de hoofdveroordelingen worden opgelegd. Het COA heeft geen bezwaar geuit tegen deze wijziging van eis, zodat de voorzieningenrechter uit zal gaan van de eis zoals die is gewijzigd. 4.2. De Gemeente heeft in het kader van haar primaire vordering aangevoerd dat het COA geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 23 januari 2024 en de daarin jegens het COA uitgesproken veroordelingen nog steeds werken. Verder voert de Gemeente onder verwijzing naar rechtspraak aan dat verhoging van een opgelegde dwangsom kan worden gevorderd in geval van gewijzigde omstandigheden, waaronder mede wordt verstaan het feit dat inmiddels is gebleken dat de eerder opgelegde dwangsom een onvoldoende prikkel heeft gevormd voor nakoming. Hierbij is het volgens de Gemeente niet nodig dat de hoofdveroordeling opnieuw wordt uitgesproken om daaraan een hogere dwangsom te verbinden. 4.3. Het COA heeft daar tegenover gesteld dat aan een vonnis in kort geding - gelet op de aard van het kort geding - geen gezag van gewijsde toekomt. De vordering van de Gemeente heeft volgens het COA te gelden als een nieuwe procedure over hetzelfde geschil. Dit betekent volgens het COA dat de vordering van de Gemeente integraal ter beoordeling voorligt, waarbij moet worden uitgegaan van de huidige stand van zaken. 4.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat aan een vonnis in kort geding - gelet op het voorlopig karakter van de daarin opgenomen oordelen en beslissingen - geen gezag van gewijsde toekomt. Dit volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad . In door de Gemeente aangehaalde uitspraken van rechtbanken en hoven ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding hierover anders te oordelen. Het gaat in het merendeel van deze uitspraken immers om wijziging van een dwangsom waarbij - anders dan in het onderhavige geval - een bodemrechter reeds een hoofdveroordeling heeft opgelegd. Slechts in een enkele uitspraak is de rechter kennelijk van een ander uitgangspunt uitgegaan dan volgt uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad. Daarin wordt echter geen aanleiding gezien dat andere uitgangspunt te volgen. Het voorgaande brengt mee dat het geschil tussen partijen (wederom) integraal dient te worden beoordeeld naar de huidige stand van zaken (ex nunc). Dit betekent ook, mede om proceseconomische redenen, dat in het hierna volgende zal worden uitgaan van het subsidiair gevorderde. Niet nakoming/ de telling 4.5. De Gemeente stelt dat het COA de in het vonnis van 23 januari 2024 opgenomen veroordelingen inzake het maximum aantal personen op de opvanglocatie in Ter Apel , op enkele dagen na, niet is nagekomen en dat de maximale dwangsom door het COA is verbeurd en betaald. Ook na het volledig verbeurd raken van de dwangsom bedraagt de bezetting van de opvanglocatie in Ter Apel volgens de Gemeente structureel enkele honderden personen boven het toegestane maximum van 2.000 personen. De Gemeente vordert in deze procedure daarom opnieuw een dwangsom en ditmaal een hogere. 4.6. Als verweer heeft het COA aangevoerd dat de Gemeente ten onrechte personen die slechts overdag gedurende een deel van de dag in het opvangcentrum aanwezig zijn meerekent in de maximaal toegestane bezetting (2.000 personen). De asielzoekers die in de avond met een bus naar een noodopvanglocatie in bijvoorbeeld Beilen worden vervoerd om daar de nacht door te brengen, tellen volgens het COA niet mee voor de bezetting in Ter Apel. Het COA wijst in dit verband op de bedoeling van hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het volgens het COA altijd om het aantal bezette bedden is gegaan. Het COA stelt verder dat de Gemeente feitelijk vraagt om een verklaring voor recht dat artikel 4 van de bestuursovereenkomst op de door de Gemeente voorgestane wijze moet worden uitgelegd, wat in kort geding niet mogelijk is. Het COA geeft ook aan dat nadere bewijslevering bijvoorbeeld door het horen van getuigen noodzakelijk is om vast te stellen wat de gemaakte afspraken tussen partijen zijn, echter een kort geding leent zich niet voor bewijslevering. In het kader van mediation is verder volgens het COA afgesproken dat bij overschrijding van de maximaal toegestane bezetting partijen weer zullen overleggen aan de bestuurlijke tafel. 4.7. De Gemeente meent dat het COA zich ten onrechte op het standpunt stelt dat alleen personen die op de opvanglocatie in Ter Apel slapen moeten worden meegeteld. Zij verwijst in dit verband naar de tekst van artikel 4 van de bestuursovereenkomst, zoals gewijzigd door de allonge bij de overeenkomst, waarin niet over “slapen” maar over “opvangen” wordt gesproken. De Gemeente voert ook aan dat het COA het begrip “opvang” te beperkt uitlegt. Zij verwijst daarbij naar (de toelichting op) artikel 9 lid 1 van de Rva 2005 , waaruit volgt dat “opvang” verder gaat dan alleen verstrekking van een slaapplaats, het omvat ook woon- en leefruimte. Volgens de Gemeente vraagt zij met haar vordering tot verduidelijking van de hoofdveroordeling op dit punt om een voorlopig oordeel over de verplichtingen van het COA en een daaraan verbonden ordemaatregel en niet om definitieve vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen. 4.8. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in Ter Apel zowel een opvangcentrum van het COA als een aanmeldcentrum van de IND zijn gevestigd. Dit zijn, zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook door het COA is bevestigd, twee verschillende gebouwen met verschillende functies. 4.9. Partijen zijn het erover eens dat asielzoekers die zich melden bij het aanmeldcentrum en diezelfde dag worden geplaatst in een opvangcentrum elders in het land, niet meetellen voor de bezetting in Ter Apel. Er is echter ook een groep asielzoekers die zich meldt bij het aanmeldcentrum en vervolgens vanwege plaatsgebrek de nacht in een noodopvanglocatie in bijvoorbeeld Beilen doorbrengt, waarna de groep de volgende dag naar Ter Apel wordt teruggebracht om daar de dag door te brengen in het opvangcentrum (welk proces zich meerdere dagen kan herhalen). Partijen zijn verdeeld over de vraag of deze groep meetelt voor de bezetting op de opvanglocatie in Ter Apel. Om deze vraag te beantwoorden dient te worden nagegaan wat partijen in artikel 4 van de bestuursovereenkomst, zoals gewijzigd bij allonge zijn overeengekomen, en ook wat zij nadien in het kader van de mediation bij de Nationale ombudsman zijn overeengekomen. 4.10. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat in kort geding in het kader van een op te leggen ordemaatregel een voorlopig oordeel kan worden gegeven over de uitleg van artikel 4 van de bestuursovereenkomst, zoals gewijzigd bij de allonge bij die overeenkomst. Daarbij geldt dat de waarschijnlijke uitkomst in een bodemprocedure in aanmerking moet worden genomen. 4.11. Bij het begrip “opvangen” in artikel 4 van de bestuursovereenkomst, zoals gewijzigd bij allonge, gaat het om opvang in de ruime zin van het woord, en derhalve niet om alleen het doorbrengen van de nacht. Dat partijen bij het aangaan van de gewijzigde bestuursovereenkomst met “opvangen” alleen hebben gedoeld op het aantal bezette bedden in de nacht, is door het COA op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Ook is door het COA niet aangegeven wie als getuige wat zou kunnen verklaren over de bedoeling van de overeenkomst. Dat een bodemrechter in dit kader een bewijsopdracht zou (moeten) geven is niet waarschijnlijk nu de stelling van het COA over de bedoeling van partijen op geen enkele wijze is onderbouwd. Dat bewijslevering met betrekking tot de bedoeling van partijen niet voor de hand ligt, geldt te meer nu de bestuursovereenkomst, zoals gewijzigd bij allonge, is gesloten tussen zakelijk handelende partijen en bij een dergelijke overeenkomst de taalkundige uitleg prevaleert . 4.12. Ook wordt overwogen dat de overeenkomst met betrekking tot het maximaal aantal op te vangen personen wordt geacht te zijn gesloten tegen de achtergrond van de wettelijke bepalingen uit de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers (artikel 3) en de Rva 2005 (artikel 9) waarin de opvang van asielzoekers is geregeld. Die bepalingen gaan uit van een ruim begrip “opvang”, waaronder bijvoorbeeld ook woon- en leefruimte overdag vallen. 4.13. Verder wordt overwogen dat de uitleg van het begrip “opvang” moet worden bezien tegen de achtergrond dat tussen partijen gesproken is over asielzoekers die overlast veroorzaken, welke overlast zich niet beperkt tot de nacht. Naar aanleiding van deze overlast hebben partijen besprekingen in het kader van mediation gevoerd bij de Nationale ombudsman. Die besprekingen hebben tot afspraken geleid welke zijn vastgelegd in een verslag door de Nationale ombudsman. In dat verslag is aangegeven dat de maximale bezetting niet wordt overschreden en dat naleving daarvan wordt geborgd aan de bestuurlijke tafel. De uitleg die het COA geeft aan de uitkomst van de mediation is derhalve onjuist. 4.14. Tot slot wordt overwogen dat het standpunt van het COA met betrekking tot het begrip “opvang” eerst na het eerdere kortgeding vonnis is ingenomen. In dit eerdere vonnis zijn de veroordelingen opgelegd op straffe van een dwangsom welke betaald moet worden voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen. Bij een dwangsom moet zoals te doen gebruikelijk onder dag een etmaal worden verstaan. In het eerdere vonnis is niet aan de orde gekomen dat het alleen om de nacht gaat, dit volgt ook niet uit de tekst van de beslissing. 4.15. Alles overziend is het volstrekt onbegrijpelijk dat het COA thans een beperkte definitie van het begrip “opvang” hanteert. Het verweer van het COA met betrekking tot de telling dat alleen moet worden uitgegaan van asielzoekers die ’s nachts in Ter Apel verblijven slaagt derhalve niet. Met inachtneming van de juiste definitie van het begrip “opvang”, staat vast dat zich herhaaldelijk veel meer dan 2.000 asielzoekers bevinden in het opvangcentrum in Ter Apel. Niet weersproken is dat dit veelal gaat om een bezetting van 120% tot 140%. Het COA komt derhalve de bij vonnis van 23 januari 2024 opgelegde veroordelingen niet na. Nakoming onmogelijk? 4.16. Het COA heeft aangevoerd dat het niet meer kan doen dan het nu al doet om het aantal personen op de opvanglocatie in Ter Apel te beperken tot maximaal 2.000. Er is volgens het COA sprake van een opvangcrisis. Het COA merkt daarbij op dat het voor het uitvoeren van zijn wettelijke taak gehinderd wordt door tal van externe factoren, zoals met name de landelijke woningnood waardoor statushouders niet voldoende doorstromen uit de opvang. Daarnaast speelt volgens het COA ook de hoge instroom een rol. Onder de 71.606 mensen die momenteel worden opgevangen door het COA bevinden zich 19.185 statushouders. Het COA is voor de doorstroom van deze statushouders afhankelijk van de medewerking van gemeenten. Het COA wijst daarbij op de bijzondere functie van Ter Apel als aanmeldcentrum, waardoor de instroom vooral in Ter Apel onzeker is. Het COA meent dat nakoming van zijn wettelijke plicht om asielzoekers op te vangen en het voorkomen dat mensen buiten moeten slapen, het onder de gegeven omstandigheden onmogelijk maakt aan zijn verplichting jegens de Gemeente te voldoen om niet meer dan 2.000 mensen op te vangen in Ter Apel. In het arrest Oosterhuis/Unigro oordeelde de Hoge Raad dat een veroordeling tot nakoming van een verplichting uit een overeenkomst niet voor toewijzing in aanmerking komt, indien het voor de schuldenaar niet mogelijk is om deze verplichting na te komen. Daarvan is niet alleen sprake als nakoming absoluut onmogelijk is, maar ook als dat inspanningen vraagt van de schuldenaar - in dit geval het COA - die in de gegeven omstandigheden van het geval niet in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd. Het gaat dan om relatieve onmogelijkheid. Voorts merkt het COA nog op dat de voorzieningenrechter in het vorige kort geding ten onrechte heeft overwogen en meegewogen dat de Staat de crisis in de opvang zelf heeft gecreëerd en in stand gehouden en dat dit handelen van de Staat aan COA moet worden toegerekend . 4.17. Volgens de Gemeente heeft het COA een moeilijke opgave, maar niet een onmogelijke opgave. De Gemeente is van mening dat het COA te weinig doet op het gebied van huisvesting voor asielzoekers. Aan de hand van een aantal voorbeelden licht de Gemeente toe dat andere gemeenten, bijvoorbeeld Zaanstad, best mee willen werken aan opvangcentra of noodopvangvoorzieningen, maar dat COA niet adequaat opereert. Verder kan het COA volgens de Gemeente iets doen aan de samenstelling van de groep en dient het COA voor een betere verdeling over alle opvangcentra te zorgen. Het opvangcentrum in Ter Apel is volgens de Gemeente meer overbelast dan de andere opvangcentra in het land, nu de bezettingsgraad op andere locaties 100% is en in Ter Apel 120-140%. Dit heeft grote negatieve gevolgen voor zowel de bewoners van Ter Apel als de asielzoekers en medewerkers in het opvangcentrum in Ter Apel. Van het COA mag volgens de Gemeente verder worden verwacht dat zij meer druk uitoefent op haar opdrachtgever, de Minister van Asiel en Migratie/de Staat, bijvoorbeeld inzake het gebruik van rijksvastgoed, de uitbreiding van het aantal aanmeldcentra en het vragen van gemeenten om mee te werken aan opvanglocaties. 4.18. De voorzieningenrechter stelt vast dat het COA een beroep doet op de (relatieve) onmogelijkheid om aan de nakoming van de verplichting ten aanzien van het maximum aantal van 2.000 asielzoekers te voldoen. Of dit beroep kan slagen dient te worden beoordeeld naar de maatstaf van het door het COA aangehaalde arrest van de Hoge Raad. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat van onmogelijkheid ook sprake is indien de schuldenaar voor de nakoming offers moet brengen die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden. Op het COA rust in dit verband de stelplicht en zo nodig de bewijslast. Voor bewijslevering is geen plaats in een kort geding. Van het COA mag wel worden verwacht dat zij in kort geding haar stelling aannemelijk maakt. 4.19. Alvorens op de gestelde onmogelijkheid in te gaan wordt opgemerkt dat het opmerkelijk is dat het COA in januari van dit jaar bij deze rechtbank nog heeft verklaard dat oplegging van een dwangsom niet noodzakelijk zou zijn omdat het COA zondermeer aan het vonnis van de rechter zou (kunnen) voldoen. Gevraagd naar wat nu gewijzigd is ten opzichte van de situatie in januari, heeft het COA ter zitting in de onderhavige procedure aangegeven dat met name de doorstroom in verband met de woningnood problematischer is geworden. Daarnaast wijst het COA op de hoge instroom. Dat de woningnood thans in een in dit verband relevante mate groter is dan in januari van dit jaar is echter geheel niet onderbouwd door het COA. Ook is op geen enkele wijze onderbouwd door het COA dat de instroom voorafgaand aan dit kort geding (veel) hoger is dan voorafgaand aan het vorige kort geding. 4.20. Het COA geeft met betrekking tot het oprichten van nieuwe opvangcentra en noodopvanglocaties aan dat zij doet wat in haar vermogen ligt, maar dat het onmogelijk is meer te bewerkstelligen op korte termijn, terwijl de Gemeente daar tegenover stelt dat het COA niet adequaat zou opereren. Nu COA met betrekking tot enkele projecten gedetailleerd aangeeft tegen welke hobbels het aanloopt bij het oprichten van nieuwe locaties, zal ervan uit worden gegaan dat het COA op dit punt doet wat in zijn vermogen ligt. 4.21. Wat betreft de stelling van de Gemeente dat het opvangcentrum in Ter Apel zwaarder wordt overbelast dan andere opvangcentra in het land staat als niet weersproken vast dat de bezetting in het opvangcentrum in Ter Apel vrijwel continue 120% tot 140% is en dat de bezetting in andere opvangcentra in het land rond de 100% bedraagt. Het opvangcentrum in Ter Apel wordt derhalve onevenredig belast vergeleken met de andere opvangcentra in het land, met alle gevolgen van dien. Het COA heeft niet (deugdelijk) gemotiveerd waarom de negatieve gevolgen van de gestelde ondercapaciteit nog steeds voornamelijk worden afgewenteld op de Gemeente. Het feit dat in Ter Apel het enige aanmeldcentrum in Nederland is gevestigd, rechtvaardigt niet dat het opvangcentrum in Ter Apel al jaren, ook relatief, zwaarder wordt overbelast dan andere opvangcentra. Bij dit oordeel wordt in aanmerking genomen dat de aanmeldprocedure bij het aanmeldcentrum volgens de mededeling van het COA ter zitting thans geen of weinig wachttijden meer kent en er dus op grond daarvan geen noodzaak is om asielzoekers, na de nachtopvang elders, overdag in het opvangcentrum in Ter Apel te laten verblijven. Het enkele feit dat in Ter Apel ook een aanmeldcentrum is gevestigd, maakt dan ook niet dat het onmogelijk is voor het COA om - door spreiding over opvangcentra in het hele land - aan zijn verplichting jegens de Gemeente te voldoen om niet meer dan 2.000 mensen op te vangen in Ter Apel. Ook in het eerdere vonnis van 23 januari 2024 is overigens reeds overwogen dat niet valt in te zien dat het COA andere gemeenten niet kan dwingen überhaupt asielzoekers op te vangen zou legitimeren dat de Gemeente gedwongen kan worden meer dan de overeengekomen 2.000 asielzoekers op te vangen. Het ontbreken van een op dit moment effectief wettelijk dwangmiddel voor plaatsing van asielzoekers boven het overeengekomen aantal geldt immers ook ten aanzien van de Gemeente. 4.22. Voorts heeft het COA de stelling dat het zich niet, althans onvoldoende, richting de Minister of toenmalige Staatssecretaris wendt of heeft gewend voor oplossingen, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zo is door het COA niet aangegeven of, en zo ja welke, concrete stappen het richting de Minister/Staatssecretaris heeft ondernomen om tot uitbreiding van het aantal aanmeldcentra te komen. Gelet op de stelling van het COA dat het feit dat alleen in Ter Apel een aanmeldcentrum is een probleem vormt, hadden stappen genomen moeten worden. Zeker als in aanmerking wordt genomen hoe lang de problematische situatie al voortduurt. Het COA heeft naar aanleiding van de vragen ter zitting in het geheel niet aangegeven welke voorstellen het aan de huidige Minister of toenmalige Staatssecretaris heeft gedaan om de opvangcrisis te bestrijden en Ter Apel te ontlasten. Het is echter wel de wettelijke taak van het COA hoe dan ook opvang voor asielzoekers te regelen. 4.23. Alles overziend moet worden geconcludeerd dat de door het COA gestelde onmogelijkheid tot nakoming niet (voldoende) aannemelijk is gemaakt, zodat die niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat. Nu er geen sprake is van onmogelijkheid, is er ook geen sprake van overmacht. De vraag naar toerekening van het handelen van de Staat aan het COA kan daarom buiten beschouwing blijven. Spoedeisend belang 4.24. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom beoordelen of de Gemeente ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. 4.25. De voorzieningenrechter is van oordeel de Gemeente een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het gaat hier om nakoming van een afspraak die tussen partijen vaststaat, het COA is reeds eerder in kort geding tot nakoming veroordeeld met oplegging van een dwangsom en komt die afspraak desondanks nog steeds niet na. De Gemeente stelt dat die situatie aanzienlijke negatieve consequenties heeft voor de Gemeente en haar inwoners, zoals aantasting van de leefbaarheid en de openbare orde, mede doordat de aanpak van overlast gevende asielzoekers hierdoor niet wordt gerealiseerd. De Gemeente voert verder aan dat de situatie op de opvanglocatie intussen onverminderd zorgwekkend blijft en verwijst hierbij naar de brief van de Inspectie Justitie en Veiligheid van 5 juni 2024 met betrekking tot openbare ordeproblematiek op de opvanglocatie. Het COA heeft die stellingname, waaruit blijkt dat sprake is van een spoedeisend belang niet wezenlijk weersproken. Dat er naar aanleiding van de brief van de inspectie enkele maatregelen zijn getroffen laat onverlet dat er sprake blijft van een forse overbezetting in het opvangcentrum die blijft zorgen voor overlast. Van de Gemeente kan in die omstandigheden niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Hoogte dwangsom en termijn 4.26. Gelet op de voortdurende niet-nakoming door het COA van de afgesproken maximale bezetting op de opvanglocatie in Ter Apel ondanks de veroordeling daartoe in het vonnis van 23 januari 2024, is het aangewezen om opnieuw een dwangsom op te leggen. Daarbij wordt overwogen dat het opleggen van een dwangsom achterwege moet blijven als het onmogelijk zou zijn om aan de veroordeling te voldoen. Wanneer de dwangsom als prikkel tot nakoming zijn functie verliest, is sprake van onmogelijkheid. De aan te leggen maatstaf is vergelijkbaar met de maatstaf die in r.o. 4.18. is weergegeven. Door de Hoge Raad is beslist dat van onmogelijkheid in het kader van oplegging van een dwangsom sprake is indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van de veroordeelde te vergen dan de veroordeelde heeft betracht . Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in de r.o. 4.19. en verder is niet aannemelijk geworden dat die situatie zich hier voordoet. De dwangsom moet substantieel hoger zijn dan de eerder opgelegde dwangsom omdat het voor het COA een prikkel moet zijn om nu wel na te komen. De voorzieningenrechter acht een dwangsom van € 50.000,00 per dag met een maximum van € 5.000.000,00 daartoe passend en geboden, daarbij dienen de reeds verbeurde dwangsommen ingevolge het vonnis van 23 januari 2024 buiten beschouwing te blijven. Voorts merkt de voorzieningenrechter nog op dat ingeval sprake zou zijn van gelijktijdige overtreding van de onder 5.1. en 5.2. genoemde veroordelingen, dat voor de opbouw van de dwangsommen zal gelden als één overtreding. 4.27. Nu het COA al bij vonnis van 23 januari 2024 is veroordeeld tot nakoming van de afgesproken maximale bezetting van 2.000 personen op de opvanglocatie te Ter Apel en de verplichting daartoe dus niet nieuw is, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het COA voor de nakoming in dit vonnis een ruime termijn (tot 1 juli 2025) te geven zoals door het COA gevraagd. De termijn waarop de veroordelingen gaan gelden zal door de voorzieningenrechter dan ook worden bepaald op twee weken na betekening van dit vonnis, zoals door de Gemeente gevorderd. Proceskosten 4.28. Het COA is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Gemeente worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 115,22 - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.088,22 4.29. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 4.30. Beslist wordt als volgt. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt het COA om binnen twee weken na betekening van dit vonnis, het aantal personen aan wie op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak wordt geboden, ongeacht op welk moment van de dag dit is, te hebben teruggebracht tot maximaal 2.000, 5.2. verbiedt het COA om na ommekomst van de onder 5.1 bedoelde termijn meer dan 2.000 personen op de opvanglocatie te Ter Apel opvang of anderszins onderdak te bieden, ongeacht op welk moment van de dag dit is, 5.3. veroordeelt het COA om aan de Gemeente een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen en ongeacht het moment van de dag waarop, dat hij niet aan de veroordelingen onder 5.1 of 5.2 voldoet, tot een maximum van € 5.000.000,00 is bereikt, een en ander met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.26. is overwogen, 5.4. veroordeelt het COA in de proceskosten van € 2.088,22, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00, plus de kosten van betekening, 5.5. veroordeelt het COA tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken in het bijzijn van de griffier mr. R. Prins op 30 oktober 2024. 964 Artikel 16 van de bestuursovereenkomst luidt als volgt: 1. In situaties waarin deze overeenkomst niet voorziet, vindt er overleg plaats tussen de gemeente en het COA. 2. Indien dit overleg voor partijen geen adequate oplossing biedt, zullen partijen, voorafgaande aan het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure, trachten middels mediation het geschil op te lossen. Deze mediation zal worden geleid door een gecertificeerde NMI-mediator. HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1583, NJ 1995, 213. Onderdelen 5.1 en 5.2 van dat vonnis. Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005, Stcrt. 2005, 24, p. 11. Zie HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178. HR 21 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5738, NJ 1977/73 met noot G.J. Scholten. Hierbij wordt verwezen naar de noot in JV 2024, nr. 78. HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0832, NJ 1993/598.