ECLI:NL:RBMNE:2022:4248 text/xml public 2023-01-24T08:33:39 2022-10-25 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Midden-Nederland 2022-10-27 C/16/544888 / KL ZA 22-209 Uitspraak Kort geding NL Lelystad Civiel recht; Burgerlijk procesrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:4248 text/html public 2023-01-24T08:33:04 2023-01-24 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBMNE:2022:4248 Rechtbank Midden-Nederland , 27-10-2022 / C/16/544888 / KL ZA 22-209 Kort geding, vordering tot verwijdering van een balk in het water. Geen declaratoire beslissing. Spoedeisend belang ontbreekt. Zonder nadere bewijsvoering kan niet worden vastgesteld of sprake is van openbaar water. Vordering afgewezen. vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/16/544888 / KL ZA 22-209 Vonnis in kort geding van 27 oktober 2022 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. R. van Exter te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. M.E. Beukers te Bussum. Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 5 oktober 2022 met 11 producties; de conclusie van antwoord met 14 producties; de aanvullende producties 12 tot en met 15 van [eiser] ; de mondelinge behandeling van 13 oktober 2022; de pleitnota van [eiser] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [eiser] is eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [letter] , nummer [nummeraanduiding 1] (hierna: perceel [nummeraanduiding 1] ) in [plaats] . Op het naastgelegen perceel, met het kadastraal nummer [nummeraanduiding 2] , exploiteert [eiser] een camping. [gedaagde] woont sinds 1 juli 2022 op het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [letter] , nummer [nummeraanduiding 3] (hierna: perceel [nummeraanduiding 3] ). 2.2. De percelen [nummeraanduiding 1] en [nummeraanduiding 3] bestaan gedeeltelijk uit grond en gedeeltelijk uit water. Het water maakt het mogelijk vanaf de percelen naar de [.] , het [..] en het [...] te varen (al dan niet met een kano). 2.3. [gedaagde] heeft een balk in het water op perceel [nummeraanduiding 3] gelegd, als gevolg waarvan de doorgang is gestremd. 2.4. De percelen zijn zichtbaar op onderstaande kaart en de positie van de balk is - bij benadering - met een rood streepje aangeduid. 3 Het geschil 3.1. [eiser] vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de balk en eventuele andere belemmeringen van de watergang tussen het perceel van [gedaagde] ( [nummeraanduiding 3] ) en [eiser] ( [nummeraanduiding 1] ) te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 20.000,00; tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 975,00; tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van gehele betaling. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert primair dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen of dat de vorderingen afgewezen moeten worden. Subsidiair concludeert [gedaagde] dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden bij toewijzing van de vorderingen. Ten slotte vraagt [gedaagde] om [eiser] in de proces- en nakosten te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als [eiser] deze niet binnen veertien dagen na het vonnis heeft betaald. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling Het verwijderen van de balk en belemmeringen op straffe van een dwangsom 4.1. [gedaagde] stelt dat de vordering zich naar aard niet leent voor de behandeling in kort geding, omdat sprake is van een geschil over de erfgrens en dit - vanwege het declaratoire karakter - niet in kort geding kan worden vastgesteld. [eiser] stelt terecht dat het voor de beoordeling van de vordering niet vereist is de eigendomsgrenzen vast te stellen. Het verschil van mening gaat in de kern over de vraag of het water waarin de balk ligt openbaar water is. Wie particulier eigenaar van de grond onder het water is, is voor het antwoord op die vraag niet van belang. De vordering tot het verwijderen van de balk, is verder een voorziening van voorlopige aard en is niet declaratoir. 4.2. De vorderingen van [eiser] zullen niettemin worden afgewezen. Dat heeft twee redenen: (1) het spoedeisend belang ontbreekt en (2) op voorhand is niet aannemelijk geworden dat sprake is van openbaar water. Hierna worden deze oordelen toegelicht. Het spoedeisend belang 4.3. Om met kans op succes een vordering in kort geding in te stellen, moet [eiser] een spoedeisend belang hebben bij zijn vorderingen. Of een spoedeisend belang aanwezig is, wordt beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval en naar de toestand ten tijde van het vonnis. 4.4. Het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen ontbreekt. [eiser] en zijn campinggasten hebben alternatieve routes om naar de [.] , het [..] en het [...] te varen (of te schaatsen in de winter). [eiser] wordt door de balk dus niet belemmerd in het komen en gaan naar de wateren in de omgeving. De balk belet het [eiser] wel om een volledige en doorgaande ronde om zijn percelen te kunnen varen. [eiser] heeft echter niet onderbouwd dat zijn campinggasten en huurders klagen, omdat zij gewend zijn van de waterdoorgang gebruik te maken en zij dat nu niet kunnen. Hij heeft bijvoorbeeld geen verklaringen overgelegd waaruit deze klachten blijken. Ook heeft [eiser] niet uitgelegd waarom de campinggasten en huurders op korte termijn een volledige ronde moeten kunnen doorvaren. [gedaagde] heeft bovendien betwist dat het mogelijk is een volledige ronde te varen. De nauwe doorgang belet dit volgens [gedaagde] . [gedaagde] heeft ten slotte toegezegd de balk weg te kunnen halen als de weerszijden van de waterdoorgang door de maaiboot schoongemaakt moeten worden. Ook hierin ligt daarom geen spoedeisend belang voor [eiser] . 4.5. Het ontbreken van het spoedeisend belang, moet op zichzelf al leiden tot afwijzing van de vorderingen. De aannemelijkheid van de vordering 4.6. Voor een succesvolle vordering in kort geding is bovendien vereist dat de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. In een kort geding kan een voorlopige voorziening worden getroffen, waarbij er geen ruimte is voor nadere bewijsvoering die in een eventuele bodemprocedure aan de orde zou zijn. De voorzieningenrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden. 4.7. De kernvraag tussen partijen is of er sprake is van openbaar water. Openbaar water is ‘ieder water dat voor enig gebruik openstaat voor publiek’. Het feitelijk gebruik van het water bepaalt of aan dit criterium is voldaan. Partijen verschillen hierover van mening. Volgens [eiser] wordt er door hemzelf en door zijn campinggasten frequent gebruik gemaakt van het water waarin de balk ligt. Hij stelt dat het mogelijk moet zijn een ronde om zijn percelen te kunnen varen. [gedaagde] betwist deze stellingen. Volgens haar wordt er niet veel gebruik gemaakt van de waterdoorgang (zij stelt dat er drie kanoërs hebben gevaren die haar achtertuin hebben betreden). Ook is het volgens haar niet mogelijk een ronde te varen omdat het water op enig moment te nauw en te ondiep wordt om doorheen te varen. Anders dan [eiser] betoogt, kan zijn verwijzing naar de suproutes van Natuurmonumenten en het bericht van Natuurmonumenten, waarin de nadruk wordt gelegd op het toegankelijke karakter van het natuurgebied, niet tot het oordeel leiden dat sprake is van openbaar water. De suproutes van Natuurmonumenten lopen niet door het water bij de percelen van partijen. De inzet op toegankelijkheid van het natuurgebied, leidt verder niet zomaar tot de conclusie dat het water bij de percelen van partijen openbaar is. [eiser] heeft ten slotte verwezen naar de verkoopinformatie van de woning van [gedaagde] op [....] . Daarin staat dat het mogelijk is met een bescheiden bootje uit te varen naar het plassengebied. Dit enkele gebruik brengt echter nog niet mee dat een water kwalificeert als ‘openbaar’. 4.8. Zonder nadere bewijsvoering kan op dit moment niet worden vastgesteld of de waterdoorgang voor eenieder toegankelijk is (geweest) en of [eiser] en zijn campinggasten daar gebruik van maakten. In dit kort geding is daarom niet aannemelijk geworden dat het water een openbaar water is en [gedaagde] daarom de doorgang door het water moet dulden. Ook is niet aannemelijk geworden dat op andere grond onrechtmatig jegens [eiser] wordt gehandeld. 4.9. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. 4.10. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de verwijzing van [eiser] naar de kortgedingprocedure tussen zijn vader en een derde partij, het voorgaande oordeel niet verandert. Dat komt omdat de situaties van elkaar verschillen. In deze procedure staat - anders dan in de procedure waarin de vader van [eiser] partij was - niet vast dat de waterdoorgang gezamenlijk of openbaar werd gebruikt en ook is er geen sprake van zodanig nadeel dat boten niet of nauwelijks meer kunnen afmeren. De buitengerechtelijke kosten en proceskosten 4.11. Nu de vordering tot verwijdering van de balk afgewezen wordt, is er ook geen reden voor het toewijzen van een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. 4.12. Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld, moet hij de proceskosten van [gedaagde] vergoeden. Deze kosten worden begroot op € 314,00 voor het griffierecht en € 1.016,00 voor het salaris advocaat. In totaal zijn de proceskosten € 1.330,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als [eiser] deze niet binnen veertien dagen na dit vonnis heeft betaald. De nakosten worden toegewezen op de wijze genoemd in de beslissing van dit vonnis. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.330,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt [eiser] tot betaling van de nakosten aan [gedaagde] , tot op heden begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden. Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2022. type: coll: