ECLI:NL:RBAMS:2021:4285 text/xml public 2025-03-21T22:34:21 2021-08-16 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Amsterdam 2021-07-14 C/13/685106 / HA ZA 20-595 Uitspraak Eerste aanleg - enkelvoudig NL Amsterdam Civiel recht Rechtspraak.nl INS-Updates.nl 2021-0239 JOR 2021/284 met annotatie van Dijken, R. van RI 2021/89 UDH:TvCu/17162 met annotatie van mr. J.L. van den Heuvel﻿ http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2021:4285 text/html public 2021-08-17T13:24:28 2021-08-18 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBAMS:2021:4285 Rechtbank Amsterdam , 14-07-2021 / C/13/685106 / HA ZA 20-595 Bankgarantie (huurgarantie). Artikel 39 Fw en leegstandschade. Beroep van de bank op vervaltermijn. Procedure van de curator van de gefailleerde garant/huurder na uitwinning van de bankgarantie en van de contra-garantie. Vordering gericht tegen de bank op basis van de stelling dat door uitwinnen van de contra-garantie leegstandschade ten laste van de boedel is gebracht. (Zie ECLI:NL:HR:2017:278 en het opvolgend arrest ECLI:NL:GHDHA:2018:1559 voor de procedure tussen de curator en de verhuurder/gegarandeerde). De vordering van de curator stuit af op het beroep van de bank op een vervaltermijn waaraan de curator was gebonden. vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/685106 / HA ZA 20-595 Vonnis van 14 juli 2021 in de zaak van MR. P.A. KERKHOF IN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [gefailleerde] B.V., kantoorhoudende te Breda, vervanger van mr. J.L.G.M. Verwiel, die curator was tot 1 oktober 2020, eiser, advocaat: mr. P.A. Kerkhof te Breda, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. E.J. Oppedijk van Veen te Amsterdam. Partijen zullen hierna Curator (doelende op zowel mr. Verwiel q.q. als mr. Kerkhof q.q.) en de Bank worden genoemd. De gefailleerde vennootschap zal hierna [gefailleerde] worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 20 januari 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, het bericht van mr. Kerkhof van 21 mei 2021 inhoudende dat hij per 1 oktober 2020 tot Curator is benoemd in de plaats van mr. Verwiel, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 mei 2021. 1.2. Op de mondelinge behandeling, alwaar Curator aanwezig was en de Bank vertegenwoordigd was, is vastgesteld dat het geding niet geschorst is geweest op de voet van artikel 225 Rv, en is met wederzijdse instemming besloten het geding voort te zetten op naam van mr. Kerkhof q.q. als eisende partij. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten Inleiding 2.1. [gefailleerde] exploiteerde voorheen een groothandel in sanitair. 2.2. Met ingang van 1 oktober 2008 huurde [gefailleerde] haar bedrijfspand van Hansteen Netherlands B.V. (hierna: Hansteen). 2.3. Conform het bepaalde in de huurovereenkomst heeft [gefailleerde] ten gunste van verhuurder Hansteen een bankgarantie doen stellen ad € 881.932,80, tot zekerheid van – kort samengevat – verplichtingen van [gefailleerde] uit hoofde van de huurovereenkomst. Deze hierna zo te noemen Garantie is afgegeven door de Bank. [gefailleerde] heeft in verband hiermee – bij wijze van ‘contra-garantie’ – een zogenoemde Akte van vrijwaring aan de Bank afgegeven, tot zekerheid voor de nakoming waarvan [gefailleerde] een tegoed van ten minste voornoemd bedrag op een geblokkeerde bankrekening bij de Bank heeft aangehouden. 2.4. De Bank heeft uiteindelijk aan Hansteen betaald uit hoofde van de Garantie. 2.5. Dit geschil betreft in de kern de vraag of de Bank uit hoofde van de Akte van vrijwaring verhaal mag nemen op het aan haar verpande saldo van de bankrekening. Garantie en Akte van vrijwaring 2.6. Op 8 september 2008 heeft de Bank de Garantie ten gunste van Hansteen afgegeven. De Garantie houdt voor zover hier van belang het volgende in: “(…) de Bank (…) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (…), onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (…) huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) (…) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement (…) ingevolge de opzegging door de curator (…) tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van EUR 881.932,80 (…) (…) Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder (…), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (…) (…)”. 2.7. Op 12 september 2008 heeft [gefailleerde] (als “opdrachtgever” van de Garantie) aan de Bank een Akte van vrijwaring afgegeven. Deze houdt voor zover hier van belang het volgende in: “(…) (…)”. 2.8. In de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Algemene Voorwaarden), zoals bedoeld in artikel 5 van de Akte van vrijwaring, is voor zover hier van belang het volgende bepaald: “(…) (…)” Faillissement [gefailleerde] en opzegging huurovereenkomst ex artikel 39 Fw 2.9. Op 3 juni 2009 is [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard onder aanstelling van mr. Verwiel als curator, die per 1 oktober 2020 is vervangen door mr. Kerkhof. 2.10. Op 16 juni 2009 heeft Curator op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) de huurovereenkomst met Hansteen opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Inroeping van de Garantie en uitoefening van de Vrijwaring 2.11. Op 30 juni 2009 heeft Hansteen aan de Bank verzocht om uitbetaling onder de Garantie, als volgt: “Wij verklaren hierbij dat wij een bedrag van EUR 881.932,80 te vorderen hebben van ABN AMRO onder garantienummer (…). Gelieve het volledige bedrag zo spoedig mogelijk aan ons over te maken.” 2.12. De Bank heeft dit verzoek gehonoreerd en dienovereenkomstig een bedrag van € 881.932,80 aan Hansteen betaald. 2.13. In vervolg hierop heeft de Bank op 6 juli 2009 een bedrag van € 881.932,80 geïnd uit het geblokkeerde bedrag dat door [gefailleerde] op basis van artikel 6 van de Akte van vrijwaring op een rekening was aangehouden (hierna wordt deze handeling aangeduid als: de uitoefening van de Vrijwaring). Geschil tussen Curator en Hansteen 2.14. Bij brief van 28 augustus 2009 heeft Hansteen als volgt aan Curator bericht, voor zover hier van belang: “(…) De huurpenningen vanaf de datum faillietverklaring tot 16 september 2009 zijn een boedelschuld en zullen niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor eventuele opleverschade die voortvloeit uit het niet verrichten van de herstelverplichting door [gefailleerde] . Ook deze schade is een boedelschuld en zal niet onder de bankgarantie worden ingeroepen. Ik nodig u uit om mij te bevestigen dat de voornoemde huurpenningen gedurende opzegtermijn en de opleverkosten als boedelschulden kwalificeren. De schade ter zake waarvan de bankgarantie is ingeroepen, is in beginsel een zaak tussen de Bank en Hansteen. [gefailleerde] staat buiten de rechtsverhouding tussen Hansteen en de Bank. Niettemin ben ik uiteraard bereid de geleden schade nader te verduidelijken. De door Hansteen geleden schade gaat het bedrag terzake waarvan de bankgarantie is gesteld (€ 881.932,80), aanzienlijk te boven. Wanneer de waarde van het Pand met de huurovereenkomst tussen Hansteen en [gefailleerde] wordt vergeleken met de waarde van het Pand zonder een dergelijke huurovereenkomst, wordt duidelijk wat de waardevermindering van het Pand is als het gevolg van het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst. (…) ten minste € 2.410.000,=. Wanneer de schade wordt uitgedrukt in het verlies aan huurpenningen over het resterende deel van de huurovereenkomst, althans de netto contante waarde daarvan, dan bedraagt de schade € 5.276.749,=. Ik heb de huurpenningen netto contant gemaakt op basis van en disconto factor van 5%. Ook wanneer de schade wordt uitgedrukt in het gemis aan huurpenningen, geldt dat de daadwerkelijke schade de hoogte van de bankgarantie aanzienlijk overtreft. (…)”. 2.14.1. De zojuist in de brief van Hansteen bedoelde “schade ter zake waarvan de bankgarantie is ingeroepen”, ziende op gemis van huur over de huurperiode die resteert ná de ex artikel 39 Fw gehanteerde opzegtermijn, wordt hierna samenvattend aangeduid als: leegstandschade. 2.15. In reactie op de stellingen van Hansteen heeft Curator:  de vordering van Hansteen ter zake van huurtermijnen over de opzegtermijn ex artikel 39 Fw genoteerd op de lijst van in aanmerking te nemen boedelvorderingen;  de door Hansteen gepretendeerde vordering tot vergoeding van leegstandschade betwist. 2.16. Op 8 oktober 2009 is het bedrijfspand door Curator opgeleverd aan Hansteen. 2.17. Op 14 januari 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak mr. Aukema q.q./Uni-Invest (ECLI:NL:HR:2011:BO3534). In dit arrest is beslist dat een opzegging op de voet van artikel 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. 2.18. Bij brief van 10 juni 2011 heeft Hansteen aan Curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de Garantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de Garantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade. 2.19. Bij dagvaarding van 23 juni 2011 heeft Curator, indachtig het arrest mr. Aukema q.q./Uni-Invest, Hansteen in rechte betrokken. Inzet van deze procedure (hierna ook: de Hansteen-procedure) was de stelling van Curator dat Hansteen gelet op artikel 39 Fw ten onrechte voor leegstandschade onder de Garantie had getrokken en dat het in zoverre getrokken bedrag moest worden betaald aan de faillissementsboedel. Verder stelde Curator dat de door Hansteen gedane wijziging van de grondslag voor trekking onder de Garantie (de brief van 10 juni 2011) niet was toegestaan. Curator heeft in dat geding ook gesteld dat de huurovereenkomst zelf geen grondslag bood om een vergoeding voor leegstandschade te vorderen. 2.20. De Hansteen-procedure is uiteindelijk, na beroep in cassatie, geëindigd met een arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 juli 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1559). Het hof oordeelde samengevat het volgende:  Hansteen mocht in redelijkheid erop vertrouwen dat (ook) [gefailleerde] de intentie had Hansteen een contractuele aanspraak te geven op vergoeding van leegstandschade;  Hansteen mocht een beroep doen op de Garantie ter zake van leegstandschade;  Curator heeft onvoldoende bestreden dat de leegstandschade (berekend als waardevermindering van het bedrijfspand dan wel berekend op basis van misgelopen huurinkomsten) het bedrag van de Garantie overschreed;  het moet ervoor worden gehouden dat Hansteen terecht de gehele Garantie heeft getrokken voor leegstandschade;  de vraag of Hansteen afstand heeft gedaan van haar recht andere schade onder de Garantie te claimen, behoeft geen verdere beantwoording. 3 Het geschil 3.1. Curator vordert veroordeling van de Bank, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van: I. € 881.932,80 aan hoofdsom, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 6 juli 2009 althans vanaf 3 juni 2014 tot de dag der voldoening, II. € 6.184,66 aan buitengerechtelijke incassokosten, III. de kosten van het geding. 3.2. Curator legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Hansteen heeft de Garantie uitgeoefend met doel om haar leegstandschade te verhalen, en Hansteen mocht dat ook doen, gelet op de uitkomst van de Hansteen-procedure. Ten tijde van de Hansteen-procedure heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen waarin Curator mede aanleiding zag om ook de Bank aan te spreken, namelijk het arrest inzake ‘Romania’ (Hoge Raad 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244) en het arrest inzake ‘TEP’ (Hoge Raad 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381). Uit deze arresten blijkt dat de Bank niet gerechtigd was tot uitoefening van de Vrijwaring omdat dit in strijd was met artikel 39 Fw. Nu de Bank dat toch heeft gedaan is zij ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de boedel en dient zij het uit hoofde van de Vrijwaring geïnde bedrag aan de boedel terug te betalen. Subsidiair baseert Curator de vordering op onverschuldigde betaling. Meer subsidiair op onrechtmatige daad wegens handelen in strijd met de wet. 3.3. De Bank voert het volgende verweer. 3.3.1. Het is aan Curator om te stellen en te bewijzen dat het door Hansteen onder de Garantie getrokken bedrag betrekking had op leegstandschade. De Bank betwist dat. Uit de omstandigheid dat de Bank uit hoofde van de Garantie een eigen, zelfstandige verbintenis jegens Hansteen heeft, volgt dat Curator niet in het bewijs kan slagen; Hansteen heeft onder de Garantie getrokken zonder enige specificatie, en zij mocht dat ook doen. Voor zover een onderliggende betalingsverplichting van [gefailleerde] ontbreekt, kan [gefailleerde] (althans Curator) (terug)betaling van Hansteen vorderen. 3.3.2. Indien moet worden aangenomen dat de betaling door de Bank aan Hansteen moet worden toegerekend aan de verschillende verbintenissen van [gefailleerde] jegens Hansteen, dan kan slechts een zeer beperkt gedeelte van het door de Bank betaalde bedrag betrekking hebben op leegstandschade. Op grond van artikel 6:43 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) dient de betaling te worden toegerekend aan de schuld bij de voldoening waarvan de schuldenaar het meeste belang heeft. De Bank heeft het meeste belang bij toerekening van de betaling aan de verbintenissen waarvoor geen discussie mogelijk is over de vraag of zij zich daarvoor op basis van de Akte van vrijwaring kon verhalen, dus alle vergoedingsverplichtingen van [gefailleerde] jegens Hansteen anders dan leegstandschade. Aldus kan de betaling worden toegerekend aan een niet op leegstandschade ziend bedrag van € 504.572,25 (een door Curator erkende schuld van [gefailleerde] aan Hansteen) of zelfs € 873.054,64 (uitgaande van de door Hansteen gestelde vordering wegens achterstallige huur over de opzegtermijn, voorgeschoten verzekeringspremies en opleveringsverplichtingen). 3.3.3. De door Curator gevorderde hoofdsom dient in ieder geval te worden verminderd met de daarin begrepen omzetbelasting van 21%. De door Hansteen in rekening gebrachte vergoedingen waren onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Nu in de Hansteen-procedure is vastgesteld dat [gefailleerde] onder de huurovereenkomst gehouden was leegstandschade aan Hansteen te vergoeden en de boedel de daarover verschuldigde omzetbelasting kan verrekenen, kan de Bank niet worden gehouden deze omzetbelasting (nogmaals) aan de boedel te vergoeden. 3.3.4. Ten tijde van het stellen van de Garantie in 2008 en de uitbetaling daaronder in 2009 zijn alle betrokken partijen ervan uitgegaan dat artikel 39 Fw niet in de weg stond aan de mogelijkheid om een vordering tot vergoeding van leegstandschade ten laste van de boedel te brengen, indien een dergelijke vergoeding was overeengekomen. Tussen Curator en Hansteen is in eerste instantie dan ook alleen een dispuut ontstaan over de vraag of Hansteen op grond van de huurovereenkomst aanspraak kon maken op vergoeding van leegstandschade. Curator heeft Hansteen eerst in rechte betrokken naar aanleiding van het arrest mr. Aukema q.q./Uni-Invest van januari 2011, en heeft de Bank voor het eerst aansprakelijk gesteld bij brief van 19 mei 2014 naar aanleiding van de arresten Romania en TEP van november 2013 . Alle betrokkenen verkeerden tot in ieder geval november 2013 in de veronderstelling dat een bank niet kon worden aangesproken tot terugbetaling van door een verhuurder onder een bankgarantie getrokken leegstandschade waarvoor de bank zich op de boedel had verhaald. Voor zover de Bank op grond van de in de arresten Romania en TEP ontwikkelde rechtsregels niet gerechtigd zou zijn geweest tot uitoefening van de Vrijwaring, heeft zij gedwaald omtrent het recht en kan zij om deze reden niet aansprakelijk worden gehouden. Bovendien kent de Akte van vrijwaring in artikel 3 een afzonderlijke vergoedingsplicht van [gefailleerde] jegens de Bank voor “alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien”. Dit betekent dat [gefailleerde] is gehouden de schade te vergoeden die de Bank lijdt doordat zij zich op grond van een rechtsregel waarvan partijen niet op de hoogte waren (en konden zijn) niet zou kunnen verhalen op aan haar verstrekte zekerheden. Het risico van de rechtsontwikkeling vanaf 2011 is daarmee uitdrukkelijk bij [gefailleerde] neergelegd. 3.3.5. Curator heeft de termijn van artikel 13 Algemene Voorwaarden geschonden. De Bank doet een beroep op de goedkeuring die ingevolge dat artikel moet worden geacht te zijn gegeven, doordat Curator niet binnen 12 maanden na 6 juli 2009, toen de Bank hem op de hoogte bracht dat zij zich op de contragarantie verhaalde, heeft geprotesteerd. Curator heeft voorts nagelaten om, naar aanleiding van de uitoefening van de Vrijwaring op grond van het aan de Bank verleende pandrecht, een rangregeling te verzoeken. De verdeling van de opbrengst van de executie is daarmee komen vast te staan en kan door Curator niet meer worden aangetast. 3.3.6. Curator heeft zijn recht om de Bank aan te spreken verwerkt. Ten tijde van de uitoefening van de Vrijwaring verkeerden beide partijen in de gerechtvaardigde veronderstelling dat de Bank die uitoefening mocht doen. Partijen hebben zich ook gedurende lange tijd ten opzichte van elkaar gedragen alsof Curator geen vordering op de Bank had. Curator heeft zich niet tegen de uitoefening van de Vrijwaring verzet, heeft niet om een rangregeling verzocht en heeft geen tijdige betwisting gedaan in de zin van artikel 13 Algemene Voorwaarden. Curator is in 2011 de Hansteen-procedure begonnen, maar heeft de Bank daarbij niet betrokken. Ook nadat Curator op zijn verzoek door de Bank in bezit was gesteld van de brief (met bijlagen) op basis waarvan Hansteen onder de Garantie trok, heeft Curator geen indicatie gegeven dat hij de Bank aansprakelijk zou stellen. Curator stelde de Bank eerst aansprakelijk op 19 mei 2014, nadat Curator bekend was geworden met de arresten Romania en TEP en het voor hem ongunstige vonnis van de rechtbank in de Hansteen-procedure. Op dat moment vertrouwde de Bank er echter al bijna vijf jaar op dat Curator geen vordering tegen haar zou instellen. Hierdoor heeft Curator zijn rechten jegens de Bank verwerkt. Bovenstaande omstandigheden maken eveneens dat Curator niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. De handelwijze van Curator heeft de positie van de Bank ook verzwaard, omdat de Bank geen verhaal meer kan nemen op Hansteen, welke vennootschap is ontbonden (op 31 december 2018) en op 9 april 2019 is opgehouden te bestaan. 4 De beoordeling Het beroep van de Bank op artikel 13 Algemene Voorwaarden 4.1. Curator voert tegen het door de Bank gedane beroep op artikel 13 Algemene Voorwaarden het volgende aan. De Algemene Voorwaarden gelden uitsluitend in de verhouding tussen de Bank en [gefailleerde] ; zij kunnen niet tegen de faillissementsboedel worden tegengeworpen. Daarbij komt dat nergens uit blijkt dat de in het artikel genoemde verplichting om tijdig te betwisten, ook geldt voor een pandgever jegens wie het pandrecht wordt uitgeoefend, zoals de Bank stelt te hebben gedaan en welk pandrecht bij gebrek aan wetenschap wordt betwist. Voorts zou toepassing van artikel 13 Algemene voorwaarden strijdig zijn met het dwingendrechtelijke artikel 39 Fw en een miskenning van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het niet ten laste van de boedel kunnen brengen van leegstandschade; een dergelijke toepassing is volgens Curator dan ook onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 4.2. Overwogen wordt als volgt. 4.2.1. Op grond van artikel 5 van de Akte van vrijwaring zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing op de rechtsverhouding tussen [gefailleerde] en de Bank in de zin van die Akte van vrijwaring. Onderdeel van die rechtsverhouding is, blijkens artikel 5 en 6 van de Akte van vrijwaring, een verpanding van het geblokkeerde bedrag aan de Bank. De Algemene Voorwaarden zijn hierop dus ook van toepassing. Dát dat pandrecht was gevestigd, is door Curator, gelet op de inhoud van de zojuist genoemd artikelen, onvoldoende betwist. 4.2.2. Sinds het failleren van [gefailleerde] is Curator gebonden aan het bepaalde in de Akte van vrijwaring. Curator bestrijdt dit ook niet, want hij erkent dat de Bank in beginsel jegens de faillissementsboedel gerechtigd is om zich op grond van de Akte van vrijwaring te verhalen op het geblokkeerde bedrag – zij het dat dat recht volgens Curator niet mede strekt tot verhaal voor een onder de Garantie getrokken vergoeding van leegstandschade. Dit zo zijnde, is Curator ook gebonden aan de Algemene Voorwaarden, die immers een onderdeel zijn van de uit de Akte van vrijwaring volgende rechtsverhouding tussen [gefailleerde] en de Bank. Dat Curator is gebonden aan de Algemene Voorwaarden en het daarin opgenomen voorschrift om een tijdige betwisting te doen, blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet: “De schuldeischers, of de curator te hunnen behoeve, realiseeren niet eigen goederen en eigen rechten, maar die van hunnen schuldenaar. Hieruit volgt logisch dat zij nimmer meerdere rechten kunnen uitoefenen, dan hunnen schuldenaar toekwamen (…) Waar aan de rechten van den schuldenaar lasten en verplichtingen verbonden zijn, zullen die rechten niet geldend gemaakt kunnen worden dan onder gehoudenheid die lasten of verplichtingen te vervullen.” (Van der Feltz I, p. 371), en “[D]e hoofdgedachte is, dat de schuldeischers, als executanten, met betrekking tot het in beslag genomen vermogen in de schoenen van den schuldenaar staan en niet meer rechten kunnen uitoefenen, dan deze.” (Van der Feltz I, p. 374). 4.2.3. Onduidelijk is of de Bank bij de uitoefening van de Vrijwaring haar pandrecht heeft uitgeoefend. In een door Curator in dit geding overgelegde brief van 5 september 2014 van de Bank spreekt laatstgenoemde in dit verband van “het creditsaldo waarop de bank zich (op grond van de akte van vrijwaring in combinatie met haar pandrecht c.q. haar verrekeningsbevoegdheid) heeft verhaald”. Het is echter niet in geschil dat – afgezien van de discussie over leegstandschade – het faillissement van [gefailleerde] niet in de weg stond aan de uitoefening van de Vrijwaring, ofwel bij wijze van uitoefening van het pandrecht ofwel bij wijze van verrekening zonder uitoefening van het pandrecht. 4.2.4. Het is, gegeven de voorgaande beoordeling, niet in geschil dat de uit de Akte van vrijwaring volgende rechtsverhouding, waaronder artikel 13 Algemene voorwaarden, aldus moet worden uitgelegd dat Curator de uitoefening van de Vrijwaring tijdig diende te betwisten in de zin van genoemd artikel 13, en dat hij bij gebreke van zo’n tijdige betwisting jegens de Bank geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding of terugbetaling, dat wil zeggen een zodanige betaling dat het effect van de uitoefening van de Vrijwaring voor de faillissementsboedel ongedaan wordt gemaakt. Het is ook niet in geschil dat Curator geen tijdige betwisting in de zin van genoemd artikel 13 heeft gedaan. 4.2.5. Bij de beoordeling van het beroep van Curator op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de Bank (als “derde” in de zin van de hierna geciteerde rechtspraak) in strijd met artikel 39 Fw is overgegaan tot uitoefening van de Vrijwaring (hetgeen de Bank betwist). In de Hansteen-procedure overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:278), met verwijzing naar de arresten mr. Aukema q.q./Uni-Invest en Romania, het volgende: “(…) Een opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. (…) De bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf. Ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel, heeft dit beding alleen geen effect jegens de boedel. De daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht. Indien een derde de nakoming van de bedoelde vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. (…)”. Ook indien wordt uitgegaan van de door de Bank betwiste stellingen dat a. Hansteen heeft getrokken voor leegstandschade en b. de Bank in strijd met artikel 39 Fw zich heeft verhaald op de contragarantie, is het niet onaanvaardbaar dat Curator is gebonden aan een termijn om jegens de Bank te ageren. De rechtspraak van de Hoge Raad inzake het niet ten laste van de boedel mogen brengen van leegstandschade wordt door het hanteren van zo’n termijn immers niet miskend. De uitoefening van de Vrijwaring zelf moet worden geacht in strijd te zijn met de rechtspraak van de Hoge Raad. Artikel 13 Algemene Voorwaarden beperkte Curator slechts in de tijd die hij had om tegen die miskenning te ageren. Dat het hanteren van die temporele beperking in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is, is niet gesteld of gebleken. Conclusie 4.3. Het gevorderde is niet toewijsbaar. 4.4. Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van de Bank tot heden begroot op: € 4.131,00 aan griffierecht € 6.428,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VII). € 10.559,00 totaal 4.4.1. De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. 4.4.2. De kostenveroordeling zal op de vordering daartoe van de Bank uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Curator in de kosten van het geding, aan de zijde van de Bank tot heden begroot op € 10.559,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 163,00, te verhogen met een bedrag van € 85,00 en de kosten van betekening onder de voorwaarde dat Curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021. type: BvB coll: *