ECLI:NL:OGEAA:2021:600 text/xml public 2021-12-29T09:52:10 2021-12-29 Raad voor de Rechtspraak nl Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 2021-12-08 AUA201902890 Uitspraak Eerste aanleg - enkelvoudig NL Civiel recht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:OGEAA:2021:600 text/html public 2021-12-29T09:51:43 2021-12-29 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:OGEAA:2021:600 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 08-12-2021 / AUA201902890 Civiel. kredietovereenkomst, nakoming, onderscheid tussen schuldwijziging en schuldvernieuwing, opheffing van het beslag. Vonnis van 8 december 2021 Behorend bij AUA201902890 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in de zaak van: de naamloze vennootschap Banco di Caribe N.V. , gevestigd te Aruba, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: de bank, gemachtigde: de advocaat mr. A.A. Ruiz, tegen [Gedaagde] , wonend in Aruba, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen: [gedaagde], gemachtigde: de advocaat mr. N.S. Gravenstijn. 1 DE PROCEDURE 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 27 augustus 2019; de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met producties; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met een productie; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende een wijziging van de reconventionele eis, met producties; de nagezonden e-mail van 2 december 2020 met een weggevallen pagina van de laatstvermelde conclusie; de conclusie van dupliek in reconventie, met een productie; de akte uitlating productie in reconventie. 1.2. De uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden. 2 DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1. Op 29 november 2016 is [gedaagde] een kredietovereenkomst aangegaan met de bank. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “ Purpose Restructuring of the outstanding balance plus accumulated interest on the existing personal mortgage loan on account no. 1788781.200.001.100.11 and on current account no. 178781.500.001.100.04 as of November 1, 2016. Amount ANG 251,323.62 (…) Account Number 178781.110.001.100.12 Interest rate 7,0% p.a. until further notice Repayment Schedule 260 consecutive monthly installments of ANG 1,897.00 starting November 30, 2016.” 2.2. In de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst van 29 november 2016 is, voor zover van belang, het volgende bepaald: “ Article 9 Penalty Interest (payments after due date) 1. Borrower(s) will be charged - until further notice an unless agreed otherwise - cumulative interest at the rate of 18% per annum on all arrears in loan payments Borrower(s) have a 15 days grace period for every loan payment amount due. If payments have not been received within the grace period, the penalty interest will be on the amount due, as per the original due date of the payment. This penalty will be accrued on a daily basis. (…) Article 19 Default of Borrower(s) Amounts of any drawing(s) outstanding, the accrued interest and all other moneys and liabilities owed by Borrower(s) to the Bank under the Credit Facility Agreement shall be claimable forthwith without any legal procedure begin required to that effect and the Bank shall be under no obligation to provide Borrower(s) with any amount if one of more of the following events (an event of default) occurs: 1. Payment of any principal and/or interest and/or other amount has not been received by the Bank within 30 days after the due date thereof.” 2.3. [ [gedaagde] is eigenaar van het recht van erfpacht op het perceel en het daarop gebouwde, plaatselijk bekend als Irenestraat 8. Op 26 april 2019 heeft de bank dit Gerecht verzocht om conservatoir beslag te mogen leggen op dit erfpachtrecht. Dat verzoek is afgewezen, omdat onvoldoende was gebleken dat er vrees voor verduistering bestaat. 2.4. Bij brief van 31 mei 2019 heeft de bank het volgende meegedeeld aan [gedaagde]: “We hereby inform you that the bank is willing to reconsider refinancing the outstanding balance on your abovementioned accounts subject to the following: The outstanding balance as of today is ANG 208,190.99 (excluding daily interest). Repayment of this exposure shall be effected in monthly installments of ANG 1,800.00 starting before the 10th of June, July, Augustus, September 2019 for 4 consecutive months, and must be deposited on your current account no. 178781/04. All the loan conditions will be reviewed after 4 months, along with the 4th month refinancing at the Bank’s discretion and subject to Borrower’s adhering to all loan conditions.” 2.5. Bij e-mail van 18 oktober 2019 meldt [Naam], account manager special assets bij de bank, aan [gedaagde] het volgende: “Na 4 maanden aan de betalingsregeling dd. 31 mei jl. te hebben voldaan is de commissie akkoord gegaan met een herstructurering van de lening incl. achterstanden. Hierbij doe ik de nieuwe leningsovereenkomst toekomen.” 2.6. Op of omstreeks 18 oktober 2019 hebben partijen vervolgens een kredietovereenkomst getekend, waarin onder meer het volgende is bepaald: “ Type of facility 1 Personal Term Loan Purpose Restructuring of the outstanding balances plus accumulated interest arrears and penalty fees on the personal term loan no. 178781.110.001.12 and current account no. 178781.500.001.100.04 in our books as per October 17, 2019. Amount ANG 200,000.00 (…) Account Number 178781.110.001.100.13 Interest rate 7,0% p.a. until further notice Repayment Schedule 182 consecutive monthly installments of ANG 1,800.00 starting October 31, 2019. Type of facility 2 Personal Term Loan Purpose Restructuring of the outstanding balances plus accumulated interest arrears and penalty fees on the personal term loan no. 178781.110.001.12 and current account no. 178781.500.001.100.04 in our books as per October 17, 2019. Amount ANG 108,076.00 (…) Account Number 178781.110.001.100.14 Interest rate 0% p.a. until further notice subject to adherence and compliance to repayment conditions of facility 1 for 182 consecutive months without failing one month. Repayment Schedule No monthly installment, subject to adherence and compliance to repayment conditions of facility 1 for 182 consecutive months without failing one month. If Borrower fails one (1) month to adhere and comply with the repayment conditions of facility 1, this loan amount of ANG. 108,076.00 must be paid off in full. (…) By entering into this Facilities Agreement, Borrower’s obligations arising from previous agreements with the Bank shall not be altered and the Bank will never relinquish, lose or waive any rights obtained against Borrower(s)” 2.7. Op 12 november 2019 heeft de bank dit Gerecht voor de tweede maal (r.o. 2.3) verzocht om beslag te mogen leggen op het erfpachtrecht van [gedaagde]. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst van 29 november 2016. Zij stelt verder dat ondanks de herstructureringsovereenkomst van 17 oktober 2019 de kredietverhouding die op grond van de overeenkomst van 29 november 2016 in het leven is geroepen voortduurt. 2.8. Op 25 november 2019 heeft dit Gerecht de bank verlof verleend voor het verzochte beslag. 2.9. Op 9 december 2019 heeft de deurwaarder namens de bank conservatoir beslag gelegd op het erfpachtrecht van [gedaagde] op Irenestraat 8. 3 HET GESCHIL 3.1. De bank heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan de bank een bedrag van NAf 294.519,16 te betalen, te vermeerderen vanaf 7 mei 2019 met de per jaar samengestelde contractuele rente van 7% over NAf 237.754,54 en de per jaar samengestelde contractuele rente van 18% over NAf 56.764,62, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.2. Aan haar vordering legt de bank het volgende ten grondslag. [gedaagde] is haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst van 2016 ondanks aanmaning niet correct nagekomen. Op grond van artikel 19 van de algemene voorwaarden is daarom de gehele schuld opeisbaar. Per 7 mei 2019 betreft dit een bedrag van NAf 294.519,16. Een deel van dit bedrag, NAf 56.764,62, betreft achterstallige betalingen. Daarover is [gedaagde] op grond van artikel 9 van de algemene voorwaarden 18% samengestelde boeterente verschuldigd. Over het restant van NAf 237.754,54 is [gedaagde] de overeengekomen samengestelde rente van 7% verschuldigd. 3.3. [ [gedaagde] heeft de vordering betwist en daartoe het volgende aangevoerd. Op 17 oktober 2019 hebben partijen een nieuwe kredietovereenkomst gesloten. Dit betrof een herstructurering van de bestaande schulden, waaronder de kredietovereenkomst uit 2016. De rechtsverhouding tussen partijen wordt daarom bepaald door de overeenkomst van 17 oktober 2019. [gedaagde] heeft zich tot op heden aan die overeenkomst gehouden. De vordering van de bank is daarom niet opeisbaar. 3.4. [ [gedaagde] vordert in reconventie, na wijziging van eis bij conclusie van repliek in reconventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat de bank haar bijzondere zorgplicht jegens [gedaagde] heeft geschonden; II. de bank te veroordelen om het gelegde conservatoire beslag binnen 72 uur na betekening van dit vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom van Afl. 10.000,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is; III. de bank te veroordelen in de proceskosten. 3.5. Aan haar reconventionele vordering legt [gedaagde] het volgende ten grondslag. De bank heeft onvoldoende solvabiliteitsonderzoek verricht, waardoor sprake is van overkreditering van [gedaagde]. Daarnaast heeft zij het risico op een restschuld en de gevolgen daarvan onvoldoende aan [gedaagde] uitgelegd. Op grond hiervan heeft de bank haar bijzondere zorgplicht ten opzichte van [gedaagde] geschonden. Daarnaast dient het gelegde beslag te worden opgeheven. Ten eerste omdat het herhaalde beslagverzoek in strijd is met de goede procesorde, omdat het beslagverzoek reeds op 26 april 2019 was afgewezen. Ten tweede omdat geen sprake is van een opeisbare vordering, zoals aangevoerd in conventie. Ten derde is geen sprake van gegronde vrees voor verduistering, want [gedaagde] verkeert niet in financiële nood en kan bovendien het registergoed niet zomaar verkopen, aangezien daar een hypotheek op rust. Ten vierde dient een eventuele belangenafweging in het voordeel van [gedaagde] uit te pakken, omdat zij door het beslag risico loopt dat haar hypotheekverstrekker het huis verkoopt. 3.6. De bank betwist de reconventionele vordering en voert het volgende aan. De bank heeft haar zorgplicht niet geschonden. Ze heeft een gedegen solvabiliteitsonderzoek uitgevoerd en [gedaagde] geïnformeerd over de verplichtingen die de overeenkomst met zich brengt. Er is daarnaast geen aanleiding voor opheffing van het beslag, omdat is voldaan aan alle voorwaarden voor het leggen van beslag. 3.7. Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling ingegaan. 4 DE BEOORDELING 4.1. In conventie vordert de bank kort gezegd nakoming van de kredietovereenkomst uit 2016 (artikel 3:296 BW). Door [gedaagde] wordt niet betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst. Zij wijst er echter op dat partijen na aanvang van deze procedure een nieuwe overeenkomst hebben gesloten. Met betrekking tot dat verweer overweegt het Gerecht het volgende. 4.2. Uit de door [gedaagde] overgelegde brief van 31 mei 2019 (r.o. 2.4) volgt dat de bank bereid is om de schulden van [gedaagde] ter herfinancieren, mits [gedaagde] vier achtereenvolgende maanden het aflossingsbedrag van NAf 1.800,-, zal voldoen. Uit het bericht volgt verder dat wanneer [gedaagde] aan die voorwaarde voldoet, het gevolg is dat “ all the loan conditions will be reviewed ”. Onbetwist is dat [gedaagde] aan die betalingsvoorwaarde heeft voldaan. Uit de e-mail van 18 oktober 2019 (r.o. 2.5) volgt dat daarom vervolgens een herstructurering van de lening en achterstanden heeft plaatsgevonden en dat de toegestuurde overeenkomst heeft te gelden als een “ nieuwe overeenkomst ”. In deze nieuwe kredietovereenkomst (r.o. 2.6) is als doel opgenomen “ Restructuring of the outstanding balances plus accumulated interest arrears and penalty fees on the personal term loan no. 178781.110.001.12 (…)”. Het laatstvermelde nummer betreft het nummer van de kredietovereenkomst uit 2016. De bank heeft geen andere uitleg gegeven voor de hiervoor genoemde berichten, sterker nog, de bank heeft bevestigd dat zij een nieuwe hoofdsom, een nieuw aflossingsbedrag en een nieuwe looptijd is overeengekomen met [gedaagde] (onder meer randnummer 2.4 conclusie van repliek). Weliswaar heeft de bank op verschillende plekken gesproken van herstructurering van ‘een deel van de lening’ (onder meer randnummer 2.4 conclusie van repliek). Zij heeft echter niet gespecificeerd of onderbouwd welk deel dit betreft, en heeft evenmin een rechtsgevolg verbonden aan die stelling, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Op basis hiervan komt als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan dat partijen in 2019 een kredietovereenkomst hebben gesloten die de overeenkomst van 2016 ten minste gedeeltelijk vervangt. 4.3. De bank heeft nog gewezen op een clausule, waaruit zou moeten volgen dat de verplichtingen uit de vorige overeenkomst in stand zijn gebleven: “ By entering into this Facilities Agreement, Borrower’s obligations arising from previous agreements with the Bank shall not be altered and the Bank will never relinquish, lose or waive any rights obtained against Borrower(s)” . Deze algemene bepaling mist hier echter toepassing. Uit de tekst van die bepaling en een redelijke uitleg daarvan volgt immers ‘slechts’ dat het enkele aangaan van een nieuwe overeenkomst niet betekent dat de verplichtingen uit de vorige overeenkomst tenietgaan. De specifieke bepalingen in een overeenkomst kunnen dit uiteraard anders maken. In dit geval is het doel (“ Purpose” ) van de nieuwe overeenkomst evenwel juist dat de verplichtingen uit de vorige overeenkomsten worden geherstructureerd en daarmee dus worden vervangen door nieuwe verplichtingen. 4.4. De conclusie van het voorgaande is dat partijen op of omstreeks 18 oktober 2019 een nieuwe kredietovereenkomst hebben gesloten, die in plaats treedt van de kredietovereenkomst van 2016, ten minste ten aanzien van de omvang van de schuldenlast en de betalingsverplichtingen. De overeenkomst uit 2016 dient daarom in ieder geval ten aanzien van de punten waarvan de bank nakoming vordert als tenietgegaan te worden beschouwd. [gedaagde] kan niet worden veroordeeld tot nakoming van een overeenkomst die na aanvang van deze procedure is tenietgegaan. De vordering in conventie wordt daarom afgewezen. 4.5. Volledigheidshalve overweegt het Gerecht het volgende. De bank heeft in haar beslagverzoek en bij conclusie van repliek een betoog gehouden dat erop neerkomt dat de kredietovereenkomst van 2019 heeft te gelden als schuldwijziging en niet als schuldvernieuwing. Dit onderscheid is voor de onderhavige zaak echter niet van belang. Zoals hiervoor overwogen staat immers vast dat partijen een nieuwe hoofdsom en aflossingsverplichting zijn overeengekomen, zodat op dat punt in ieder geval sprake is van een nieuwe overeenkomst. Het onderscheid tussen schuldwijziging en schuldvernieuwing zou mogelijk relevant kunnen zijn voor de vraag of bepaalde bedongen zekerheden door de nieuwe overeenkomst teniet zijn gegaan. Van dergelijke vragen is in de onderhavige zaak echter geen sprake. Of de nieuwe overeenkomst kwalificeert als schuldvernieuwing dan wel schuldwijziging kan daarom in het midden blijven. 4.6. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de bank veroordeeld in de kosten van deze procedure, die tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op Afl. 11.000,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten a Afl. 5.500,-). in reconventie 4.7. [ [gedaagde] vordert in reconventie allereerst een verklaring voor recht dat de bank haar bijzondere zorgplicht ten aanzien van [gedaagde] heeft geschonden. Het Gerecht stelt voorop dat uit vaste rechtspraak volgt dat op de bank als kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht rust, hetgeen overigens door de bank ook niet is betwist. Die zorgplicht omvat kort gezegd onder meer het verrichten van een onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van de klant en het informeren van de klant daarover en het waarschuwen van de klant voor de risico’s van overkreditering, voor zover daarvan sprake is (onder meer HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, r.o. 4.2.5 e.v). [gedaagde] heeft bij conclusie van repliek gesteld dat de bank geen gedegen onderzoek heeft verricht en niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van overkreditering bij het sluiten van een eerdere kredietovereenkomst in 2013 (productie 12 bij conclusie van repliek in reconventie). Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft de bank dit betwist en aangevoerd dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. 4.8. Uit de door de bank bedongen zekerheden die volgen uit de kredietovereenkomst van 2013 (waarnaar ook [gedaagde] heeft verwezen) volgt dat in ieder geval enige vorm van solvabiliteitsonderzoek heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat in het geheel geen onderzoek heeft plaatsgevonden, maar dat geen sprake was van een ‘gedegen’ onderzoek. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om te stellen en te onderbouwen waaruit volgens haar het onderzoek had moeten bestaan en op welke concrete punten het onderzoek van de bank tekortschoot. Dit heeft zij echter nagelaten. Daarom kan op dit punt niet worden geoordeeld dat de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht. 4.9. [ [gedaagde] stelt verder dat sprake was van overkreditering van [gedaagde] en dat zij niet is gewaarschuwd voor de risico’s daarvan. Dat sprake was van overkreditering volgt volgens [gedaagde] uit de omstandigheden dat (1) bepaalde huurinkomsten als aflossing zijn aanvaard, dat (2) [gedaagde] de overeenkomst niet heeft kunnen nakomen en dat (3) aan haar in Nederland anno 2020 een lagere hypothecaire lening zou zijn verstrekt. Het Gerecht acht deze onderbouwing onvoldoende. Zelfs indien de door haar aangevoerde omstandigheden vast zouden komen te staan, dan volgt hieruit immers nog niet zonder meer uit dat in 2013 sprake was van overkreditering van [gedaagde]. [gedaagde] had hiervoor dienen aan te voeren wat haar financiële situatie destijds was, welke kredietmogelijkheden volgens haar verantwoord waren geweest en in hoeverre de bank deze grenzen heeft overschreden. Dat in 2013 sprake was van overkreditering komt daarom niet vast te staan, zodat ook die stelling de gevorderde verklaring voor recht niet kan dragen. 4.10. Nu de stellingen die ten grondslag zijn gelegd aan de gevorderde verklaring voor recht niet komen vast te staan, wordt die afgewezen, nog los van de vraag of [gedaagde] belang heeft bij deze vordering, nu zij hieraan geen schadevergoedingsvordering (eventueel op te maken bij staat) heeft verbonden. opheffing beslag 4.11. [ [gedaagde] vordert verder opheffing van het conservatoire beslag dat de bank heeft laten leggen op het erfpachtrecht van [gedaagde] op Irenestraat 8 te Aruba. Aangezien de eis in de hoofdzaak (conventie) wordt afgewezen, vervalt dit beslag van rechtswege wanneer dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Tot die tijd blijft het beslag echter in beginsel gehandhaafd, zodat [gedaagde] belang heeft bij deze vordering, anders dan de bank heeft betoogd (randnummer 6.16 conclusie van dupliek in reconventie). 4.12. Ingevolge artikel 705 lid 1 Rv kan de rechter een beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. Tot opheffing van het beslag is de rechter onder meer gehouden als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt (artikel 705 lid 2 Rv). Tegen de achtergrond van dit juridische kader overweegt het Gerecht het volgende. 4.13. Aan het conservatoire beslag heeft de bank ten grondslag gelegd dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst uit 2016. Zoals is overwogen in conventie dient die overeenkomst echter als tenietgegaan te worden beschouwd, doordat partijen na aanvang van deze procedure een vervangende overeenkomst hebben gesloten. De kredietovereenkomst kan daarom niet langer dienen ter onderbouwing van het conservatoire beslag. Om die reden oordeelt het Gerecht dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de bank ingeroepen recht is gebleken, zoals bedoeld in artikel 705 Rv. Reeds om deze reden bestaat aanleiding voor opheffing van het beslag. De overige door de bank aangevoerde omstandigheden behoeven daarom geen behandeling. 4.14. De gevorderde veroordeling van de bank tot opheffing van het beslag wordt op grond van het voorgaande toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt gematigd tot Afl. 2.500,- per dag, met een maximum van Afl. 250.000,-. 4.15. Aangezien beide partijen over en weer voor een deel in het ongelijk zijn gesteld ziet het Gerecht aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen. 5 DE UITSPRAAK Het Gerecht: in conventie: wijst het gevorderde af; veroordeelt de bank in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op Afl. 11.000,- aan salaris voor de gemachtigde; in reconventie: veroordeelt de bank tot opheffing van het door haar op 9 december 2019 ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslag op het recht van erfpacht tot 18 september 2052 op een grondperceel groot 480 m2, met het daarop gebouwde woonhuis en erf, gelegen aan de Irenestraat in Aruba, plaatselijk bekend als [adres], kadastraal bekend als ‘Land Aruba Eerste Afdeling Sectie B nummer xx’, binnen 72 uur na betekening van dit vonnis aan de bank, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 2.500,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is, met een maximum van Afl. 250.000,-; compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen; wijst af het meer of anders gevorderde; in conventie en reconventie: verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 december 2021 in aanwezigheid van de griffier. Datum uitspraak: 8 december 2021 Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba Zaaknummer: AR nr. AUA201902890 Inhoudsindicatie: Civiel. kredietovereenkomst, nakoming, onderscheid tussen schuldwijziging en schuldvernieuwing, opheffing van het beslag. Formele relaties (optioneel): Rechtsgebieden: Civiel Rechter: mr. M.E.B. de Haseth Bijzondere kenmerken: