ECLI:NL:GHAMS:2021:4157 text/xml public 2022-01-05T20:45:41 2022-01-05 Raad voor de Rechtspraak nl Gerechtshof Amsterdam 2021-12-02 23-002846-20 Uitspraak Hoger beroep NL Amsterdam Strafrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:4157 text/html public 2022-01-05T20:42:48 2022-01-05 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHAMS:2021:4157 Gerechtshof Amsterdam , 02-12-2021 / 23-002846-20 bevestiging vonnis, met uitzondering van de straf en bespreking vormverzuim (binnentreden woning zonder vereiste machtiging), geen sprake van bewijsuitsluiting, wel strafvermindering. afdeling strafrecht parketnummer: 23-002846-20 datum uitspraak: 2 december 2021 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-115636-19 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2000, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de opgelegde straf - in zoverre zal het vonnis worden vernietigd - en met dien verstande dat het hof: - uit de bewijsoverweging op pagina 3 de volgende passage schrapt : “Daarnaast verklaart hij ergens in de Pijp ongeveer 20 minuten voor de staandehouding door de politie in de auto te zijn gestapt, die auto ergens in West vervolgens stopte, twee inzittenden even uitstapten, maar hij in de auto is blijven zitten en vervolgens alle inzittenden door de politie werden aangehouden”; - aan de bewijsoverweging van de rechtbank de volgende passage toevoegt : Geenszins aannemelijk is geworden, ook niet door hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, dat iemand anders dan de verdachte het in de tenlastelegging bedoelde wapen in het tasje van de verdachte heeft gedaan; - tot een (iets) ander oordeel komt dan de rechtbank ten aanzien van het door de raadsman gevoerde 359a Sv-verweer ten aanzien van feit 2 en het diens overwegingen en oordeel met betrekking tot dit verweer – zoals hieronder weergegeven – in de plaats stelt van die van de rechtbank. Bespreking van het gevoerde verweer De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het onder feit 2 ten laste gelegde, nu sprake is van een vormverzuim ex. artikel 359a Sv ten gevolge van welk verzuim bewijsuitsluiting moet plaatsvinden. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de verdachte op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden, nu de verbalisanten de woning van de verdachte zijn binnengetreden zonder de, bij het ontbreken van toestemming van de bewoner, vereiste machtiging. In dat licht bezien moet het bewijs dat met de daarop volgende doorzoeking is verkregen, het aantreffen van de verdovende middelen, van het bewijs worden uitgesloten. Subsidiair moet dit leiden tot strafvermindering. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat artikel 49 Wet wapens en munitie – op grond waarvan de doorzoeking heeft plaatsgevonden – verbalisanten de mogelijkheid geeft om plaatsen te doorzoeken ter inbeslagneming, indien zij redelijkerwijs vermoeden dat daar wapens of munitie aanwezig zijn. Daarvoor is in het geval de bewoner geen toestemming geeft tot een doorzoeking, wel een schriftelijke machtiging van de (hulp)officier van justitie vereist. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat voorafgaand aan de doorzoeking – en ook niet achteraf – een machtiging tot binnentreden is afgegeven. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv. De vraag is of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan het vastgestelde vormverzuim moet worden verbonden. Voor de beantwoording van die vraag dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof is van oordeel dat de ernst van het verzuim en het door de verdachte daardoor ondervonden nadeel niet zodanig zijn dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg aan het vormverzuim dient te worden verbonden. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de politie met een hulpofficier van justitie de woning heeft betreden alsmede dat er in verband met de doorzoekingen bij medeverdachten wel een schriftelijke machtiging is opgemaakt en er geen aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat de (hulp) officier van justitie bij de onderhavige doorzoeking de grond ontbeerde om een schriftelijke machtiging af te geven. Wel ziet het hof in het belang van het geschonden voorschrift aanleiding om het vormverzuim in enige mate te compenseren door de aan de verdachte op te leggen straf te verminderen. Voor de mate waarin strafvermindering zal worden toegepast, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder oplegging van straf zal worden overwogen. Oplegging van straf De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 12 maanden met aftrek van het voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van het voorarrest. De raadsman heeft verzocht het jeugdstrafrecht toe te passen en overigens verzocht een lagere straf aan de verdachte op te leggen. Oordeel van het hof ten aanzien van het jeugdstrafrecht De verdachte was ten tijde van het plegen van de strafbare feiten achttien jaren oud, zodat in beginsel het reguliere strafrecht van toepassing is. Op grond van artikel 77c van het Wetboek van Strafrecht is het mogelijk om op grond van de persoonlijkheid van een verdachte of de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan toepassing te geven aan het jeugdstrafrecht. In de onderhavige zaak is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot toepassing van het jeugdstrafrecht. Bovendien is in het reclasseringsadvies van 27 augustus 2021 geadviseerd om het commune (volwassen) strafrecht toe te passen. Het hof acht dat advies genoegzaam onderbouwd en sluit zich daarom bij dat advies aan. Oordeel van het hof ten aanzien van de op te leggen straffen Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft in een auto die zich op de openbare weg bevond, een doorgeladen vuurwapen voorhanden gehad. Het wapen bevond zich in zijn tasje en lag binnen handbereik. Het voorhanden hebben van een doorgeladen vuurwapen brengt een groot risico met zich; hij heeft niet alleen zichzelf, maar ook alle overige aanwezigen aan potentieel gevaar blootgesteld. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van 32 pillen MDMA. Het gebruik en de verspreiding van harddrugs vormen een bedreiging voor de volksgezondheid en leiden veelal – direct en indirect – tot diverse vormen van criminaliteit. Verder weegt het hof mee dat de verdachte sinds 2020 voortvluchtig is, hetgeen tevens tot gevolg heeft gehad dat er over zijn (huidige) persoonlijke omstandigheden niets bekend is geworden. Het hof heeft rekening gehouden met de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarbij heeft het hof tevens gewicht gegeven aan de ernst van de ook al ten tijde van de onderhavige feiten bestaande problematiek met betrekking tot wapenbezit en wapengebruik in Amsterdam. In het bijzonder heeft het hof gewicht toegekend aan het feit dat het wapen doorgeladen en binnen handbereik lag. Het hof acht gelet op het voorgaande een gevangenisstraf van 9 maanden en twee weken in beginsel op zijn plaats, maar zal, gelet op het vastgestelde vormverzuim, de gevangenisstraf met 2 weken verminderen en acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden passend en geboden. Met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan, ook als de jonge leeftijd van de verdachte in aanmerking wordt genomen, vanwege de ernst van het feit niet worden volstaan. Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 36b, 36c, 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden . Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: 2019097344, 1 STK Mes, omschrijving: 5749410, Zilver. Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 2019097344, 1 STK Pistool, omschrijving: 5749425, Merk: Phoenix 2019097344, 10 STK Patroon. Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige met inachtneming van het vorenoverwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.P. van Heusden, mr. M.J.A. Duker en mr. M.K. Durdu-Agema, in tegenwoordigheid van mr. W. Albers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 december 2021. mr. M.K. Durdu-Agema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.