ECLI:NL:PHR:2023:1053 text/xml public 2024-01-23T12:46:33 2023-11-20 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2023-11-28 21/04203 Conclusie NL Strafrecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:68 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2023:1053 text/html public 2023-11-28T10:04:24 2023-11-28 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2023:1053 Parket bij de Hoge Raad , 28-11-2023 / 21/04203 Conclusie AG. Profijtontneming. Klacht over ontoereikende respons op UOS over een post in de eenvoudige kasopstelling. Verdediging verwijst ttz voor UOS naar de inhoud van een brief aan het hof. Hetgeen ten overstaan van het hof is aangevoerd, heeft het hof niet hoeven aan te merken als UOS. HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159. Conclusie strekt tot vermindering ontnemingsbedrag vanwege RT, en tot verwerping beroep voor het overige. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer21/04203 P Zitting 28 november 2023 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, hierna: de betrokkene Het procesverloop 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 29 september 2021 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 285.268,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 279.490,-, waarbij het hof rekening heeft gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J.S. Nan, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een middel van cassatie voorgesteld. De zaak: samenvatting 3. Het gaat in deze zaak om voordeelsontneming. De betrokkene is bij – onherroepelijk – strafvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 april 2018 veroordeeld ter zake van: - het opzettelijk in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen en vervoeren van hennep in de periode van 15 april 2013 tot en met 18 april 2013; - medeplegen van het opzettelijk in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen van hennep in de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2012. Dit brengt naar het (in cassatie onbetwiste) oordeel van het hof mee dat voordeelsontneming in deze zaak mogelijk is op de wettelijke grondslag van artikel 36e lid 2 én lid 3 Sr. 4. In navolging van het financiële rapport van 14 mei 2014 heeft het hof becijferd wat de omvang is van het voordeel dat is verkregen uit de bewezen verklaarde feiten en uit andere strafbare feiten. Dat heeft het hof gedaan aan de hand van (i) een transactieberekening (met artikel 36e lid 2 Sr als wettelijke grondslag) en (ii) een eenvoudige kasopstelling (met artikel 36e lid 3 Sr als wettelijke grondslag), waarna de resultaten daarvan bij elkaar zijn opgeteld. 5. De betrokkene is één van de twee firmanten van de vof [A] V.O.F., die in de onderzochte periode (van 1 januari 2008 tot en met 31 augustus 2013) twee bedrijfsactiviteiten ontplooide, te weten (1) de verkoop van voorgedraaide joints aan coffeeshops, waaronder coffeeshop [B] , (deze bedrijfsactiviteit heeft het hof afgekort tot: [B] ), en (2) de exploitatie van een cafébedrijf met de naam ‘ [C] ’. In de hiervoor bedoelde transactieberekening is de omzet van [B] in aanmerking genomen, vastgesteld op basis van voornamelijk een grootboekrekening, verminderd met de geschatte materiaalkosten en inkoopkosten (van hennep). Van de uitkomst hiervan is de helft aan de betrokkene toegerekend. Deze transactieberekening staat in cassatie niet ter discussie. 6. De hiervoor bedoelde eenvoudige kasopstelling compileert contante inkomsten en uitgaven die de betrokkene gedurende de onderzochte periode (van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012) privé heeft verricht. Hierbij zijn aan de inkomstenzijde van de kasopstelling onder meer kasopnames uit de genoemde bedrijfsactiviteiten in aanmerking genomen. De uitgavenzijde bestaat voor een zeer belangrijk deel uit de post ‘contante stortingen op privé bankrekening’. Het (begin)saldo van de kas d.d. 1 januari 2008 is door het hof (in navolging van het financieel rapport) op nul euro gesteld. Het middel 7. Het middel klaagt over de ontoereikende respons op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de eenvoudige kasopstelling, met name over de omvang van de beschikbare contante inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten. Dit standpunt hield in dat het beschikbare (zwarte) inkomen uit [C] aanzienlijk hoger lag dan in het ontnemingsrapport is berekend. In de toelichting op het middel wijst de steller ervan ter illustratie van het uitdrukkelijk onderbouwde karakter van dit standpunt, zo begrijp ik, op een brief van de raadsvrouw van 14 augustus 2020 aan het hof, en bovendien op het volgende ter zitting voorgevallene. Het standpunt van de verdediging op de zitting van het hof 8. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 18 augustus 2021, p. 2 en 3, heeft de raadsvrouw het volgende opgemerkt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel: “ De raadsvrouw antwoordt als volgt: Ik heb wel stukken gekregen, maar niet de stukken die ik zocht. Ik verwijs naar bladzijde 95 van het dossier. Niet op nieuw ingekomen stukken. Dit heb ik ook in de brief van 14 augustus 2020 vermeld. Het gaat om de inkomsten van café [C] . Ik baseer mij niet op stukken die het hof niet heeft. (…). De verdediging is tot de herberekening gekomen op basis van het rapport en de feiten, na boekencontrole. Daar valt dan wat over te zeggen. Voor 2011 was er sprake van hogere inkomsten op basis van boekencontrole [C] . Dat is voor een deel de verklaring voor de inkomsten die betrokkene heeft ontvangen. De stelling van het openbaar ministerie is dat er veel meer is uitgegeven dan is ingekomen en dat dit afkomstig moet zijn van strafbare feiten. Op grond van de herberekening komt de verdediging uit op € 146.994,00 afkomstig van [C] . De voorzitter vraagt aan de raadsvrouw of haar standpunt vandaag is veranderd. De raadsvrouw antwoordt dat zij blijft bij de berekening die is gemaakt in de brief van 14 augustus 2020. (…) De jongste raadsheer merkt op dat de raadsvrouw bedoelt dat er meer legale inkomsten meegenomen moeten worden in de kasopstelling. De raadsvrouw knikt bevestigend. ” 9. Daarna heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig de op de zitting voorgedragen en overgelegde pleitnotities. Die houden in, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant: “ PLEITAANTEKENINGEN Ter verduidelijking en ter aanvulling op mijn schrijven van augustus vorig jaar. (…) In de brief aan uw gerechtshof d.d. 14 augustus 2020 is uiteengezet dat in de financiële rapportage inkomsten van [C] onvoldoende zijn meegenomen als inkomen en ten onrechte zonder meer zijn bestempeld als voordeel. Voor [C] is in 2008-2012 meer inkomen vast te stellen, gezien de verhouding inkopen/omzet en de boekencontrole .” 10. Bovendien heeft de raadsvrouw aan deze laatste twee zinnen mondeling nog het volgende toegevoegd (proces-verbaal p. 5): “ 1. Indien de inkomsten van [C] niet worden meegenomen dan wordt een gedeelte van de uitgaven ten onrechte bestempeld als wederrechtelijk verkregen voordeel . 2. Die uiteenzetting is de vergelijking op pagina 2 van de brief van 14 augustus 2020 tussen de posten a en b. Dit is overgenomen van bladzijde 95 van het dossier. ” De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel 11. In de bestreden uitspraak heeft het hof de berekening als volgt verantwoord: “Wederrechtelijk verkregen voordeel transactieberekening Het wederrechtelijk verkregen voordeel voor [B] op grond van de transactieberekening, de verkoop van voorgedraaide joints door [B] , wordt over de periode 2008-2013 geschat op € 167.663,00. [B] is een vennootschap onder firma en de betrokkene is één van de twee vennoten. Daarom wordt 50% van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toegerekend, te weten € 83.831,50 (€ 167.663,00/2) (…) Kasopstelling (…) Het hof volgt voor de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel op basis van de kasopstelling de berekening uit het Rapport. Alleen ten aanzien van de post “NIBUD” zal het hof uitgaan van een ander bedrag, zoals hierna wordt overwogen. (…) Berekening Beginsaldo kas 1 januari 2008 € 0,00 Beschikbaar contant inkomen +/+ Kasopnames uit de bedrijfsactiviteiten 2008-2012 € 256.124,00 +/+ Geldopname privérekening 2008-2012 € 850,00 = Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 256.974,00 Geïdentificeerde privé-uitgaven +/+ Contante stortingen op privé bankrekening 2008-2012 € 401.041,00 +/+ Aanschaf Porsche Cayenne, kenteken [kenteken] 2012 € 13.000,00 +/+ Reparatiekosten BMW M6 garage Maaral 2012 € 3.210,00 +/+ Contant betaalde kosten bij Porsche Centrum 2011-2012 € 19.664,00 +/+ Aankoop snelle motorvaartuigen (Sea Doo’s) 2009-2010 € 3.500,00 +/+ Ontbrekende uitgaven NIBUD classificatie12 2008-2012 € 17.995,50 Totale contante uitgaven € 458.410,50 Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel € 201.436,50 Dat de kasopstelling onvoldoende is onderbouwd zoals de verdediging stelt vindt zijn weerlegging in het Rapport en de onderliggende bewijsstukken. Dit verweer wordt dan ook verworpen. Hetgeen overigens door de verdediging is aangevoerd leidt evenmin tot een ander oordeel. Wederrechtelijk verkregen voordeel totaal Gelet op liet voorgaande komt het hof tot een totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van € 285.268,00 (€ 83.831,50 + € 201.436,50) ” De toelichting op het middel 12. Volgens de steller van het middel is ten aanzien van het inkomen uit ‘ [C] ’ uitdrukkelijk en onderbouwd aangevoerd dat dit inkomen over de periode 2008-2011 moest worden opgehoogd met € 73.497,- (de helft van € 146.994,00) en dat die verhoging is onderbouwd met een nadere berekening van de (zwarte) omzet van café [C] . Het financieel rapport zou uitgaan van onvolledige gegevens (waaronder de berekening in de onderliggende stukken, p. F39), de omzetcorrectie van de Belastingdienst zou mogelijk te laag zijn, vóór 2011 zouden ook hogere inkomsten zijn gegenereerd en er zou sprake zijn van niet in de kas verantwoorde omzetten (over 2008-2009). De raadsvrouw heeft een eigen berekening gemaakt en die is naast die uit het financieel rapport gelegd. Over de jaren 2008-2011 lag het beschikbare inkomen € 73.497,- hoger en die hogere inkomsten uit het café kunnen uitgaven tot dat hogere bedrag verklaren, aldus het standpunt dat volgens de steller van het middel ter zitting is ingenomen en waarop het hof onvoldoende heeft gerespondeerd. De bespreking van het middel 13. In het bestreden arrest zoekt men tevergeefs naar een motivering van de verwerping van het hiervoor beschreven standpunt. Het hof heeft enkel overwogen dat “ hetgeen overigens door de verdediging is aangevoerd (…) evenmin [leidt] tot een ander oordeel ” (dan verwerping). Zodoende laat het hof in het midden of hij het aangevoerde heeft aangemerkt hetzij als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarvan de verwerping niet – in aanvulling op de bewijsmotivering – noopt tot een nadere opgave van redenen, hetzij als een standpunt dat niet ‘uitdrukkelijk onderbouwd’ is (en dat dus sowieso geen bespreking behoeft). Over de onduidelijkheid die het hof daardoor heeft laten bestaan, is in cassatie geen klacht geformuleerd. 14. Om die reden sta ik andermaal stil bij het weinige dat ter zitting naar voren is gebracht. Het door de verdediging ter zitting ingenomen standpunt heeft betrekking op een standaardpost in een eenvoudige kasopstelling, te weten de post die een opsomming bevat van contante geldbedragen die een veroordeelde gedurende een onderzochte periode ten behoeve van zichzelf uit legale bron ter beschikking zijn gekomen. In deze zaak heeft de raadsvrouw ter zitting daarover echter niets méér aangevoerd dan dat de zwarte omzet van café [C] ten onrechte niet in de eenvoudige kasopstelling is opgenomen. Daarbij heeft de raadsvrouw volstaan met te verwijzen naar een aan het hof gestuurde brief van 14 augustus 2020. Daarvan heeft zij de inhoud niet voorgelezen, (verkort) toegelicht of (verkort) besproken. 15. Ter zitting heeft de raadsvrouw dus geen duidelijkheid gegeven over de onderbouwing van haar stelling dat café ‘ [C] ’ inkomsten heeft gegenereerd die buiten de boeken zijn gebleven, terwijl zij zich bovendien geheel niet heeft uitgelaten over de twee vragen (i) of die zwarte omzet (mede) door de betrokkene ten behoeve van zichzelf in contanten aan de vof is onttrokken, en (ii) of die onttrekking van zwarte omzet daarmee niet toch ook wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt (met als gevolg dat het hier niet zou gaan om contante geldbedragen uit legale bron). Die twee vragen verdienden bespreking. Als ‘ [C] ’ al zwarte omzet zou hebben gegenereerd, staat namelijk allerminst vast dat die omzet in een of andere vorm terug te zien zou moeten zijn in de eenvoudige kasopstelling van de betrokkene. 16. Het komt mij bij deze stand van zaken voor dat het hof het aangevoerde niet heeft hoeven aan te merken als ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Ook in ontnemingszaken dient de rechter immers te beraadslagen en te beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Dat brengt mee dat verweren en standpunten, willen zij kunnen doorgaan voor ‘uitdrukkelijk onderbouwd’, ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Ter terechtzitting gevoerde verweren en ingenomen onderbouwde standpunten kunnen worden bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van ingediende stukken. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen. Wil een standpunt in dit verband kunnen doorgaan voor een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ waarop het hof – bij afwijking daarvan – op straffe van nietigheid is gehouden te responderen, dan zal dit standpunt bovendien duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren moeten zijn gebracht. 17. Hetgeen door de raadsvrouw op de zitting van het hof naar voren is gebracht, zulks met de enkele verwijzing naar een brief, dwingt dus niet tot het oordeel dat aldaar een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen waarop het hof had moeten reageren. Een klacht over het verzuim om de verwerping van het aangevoerde toereikend met redenen te omkleden, kan dan ook niet slagen. Slotsom 18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 19. Ambtshalve wijs ik er op dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren nadat het beroep in cassatie is ingesteld. Dit dient te leiden tot vermindering van de betalingsverlichting aan de staat. 20. Overigens heb ik geen andere ambtshalve gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen wat betreft de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie met name het bestreden arrest, p. 2 onderaan. Zie met name het bestreden arrest, p. 3 bovenaan. Die periode wordt niet uitdrukkelijk omschreven in het bestreden arrest, maar kan worden ontleend aan het financieel rapport waarnaar het hof verwijst (zie met name p. F7). Zie het bestreden arrest, p. 3-5 bovenaan. De omschrijving van de onderzochte periode is niet uitdrukkelijk te vinden in het bestreden arrest, maar kan worden ontleend aan het financieel rapport waarnaar het hof verwijst (p. F10). Zie het bestreden arrest, p. 5-6. Zie financieel rapport, p. F11. Zie van die brief met name p. 2. Het betoog op deze pagina mist toelichting. HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159, NJ 2011/356 : “ 2.1. De middelen roepen de vraag op of de rechter in ontnemingszaken is gehouden te reageren op verweren en onderbouwde standpunten die niet uitdrukkelijk ter terechtzitting zijn voorgedragen. Die vraag moet, zoals hierna zal worden uiteengezet, ontkennend worden beantwoord. (…). 2.3. Ook in ontnemingszaken dient de rechter te beraadslagen en te beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Op de behandeling van de ontnemingsvordering is immers ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv de eerste afdeling van titel VI van het Tweede boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Dat brengt mee dat evenals in strafzaken het geval is (…) verweren ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Hetzelfde geldt ten aanzien van onderbouwde standpunten. Dat in art. 511d Sv is voorzien in de mogelijkheid van een schriftelijke voorbereiding ter bekorting van de behandeling ter terechtzitting en ter bevordering van een doelmatige besluitvorming, maakt dat niet anders. Dat ligt ook besloten in de hiervoor onder 2.2.2 weergegeven parlementaire geschiedenis van art. 511d Sv. De door de wetgever aan die mogelijkheid tot schriftelijke voorbereiding ten grondslag gelegde argumenten brengen, naar kennelijk ook de wetgever voor ogen heeft gestaan, wel mee dat ter terechtzitting gevoerde verweren en ingenomen onderbouwde standpunten kunnen worden bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van de in het kader van die schriftelijke voorbereiding ingediende stukken. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen .” HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:140 : “ Zoals in HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159, NJ 2011/356 is overwogen, dient ook in ontnemingszaken ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid te worden aangegeven - eventueel bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van in het kader van een schriftelijke voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting ingediende stukken - welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen. ” HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1340, NJ 2015/299 : “ Uitgangspunt in strafzaken is dat de rechter dient te beraadslagen en te beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Dat brengt mee dat verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Geen rechtsregel verplicht de rechter dan ook te beslissen op verweren of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die aldaar niet uitdrukkelijk zijn voorgedragen. Dat neemt niet weg dat de verdediging het initiatief kan nemen om het voordragen van verweren en onderbouwde standpunten ter terechtzitting te bekorten door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van de stukken van het geding, zoals de pleitnota die in eerste aanleg is voorgedragen, de pleitnota die door een raadsman van een tegelijkertijd terechtstaande medeverdachte is voorgedragen (en ook in het dossier van de verdachte is gevoegd) alsook een pleitnota die op voorhand aan de rechter en de andere procespartijen is toegezonden. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen. ” HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161; HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2759; HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3593, NJ 2008/287.