N° W 23-81.485 F-D
 
 N° 00797
 
 
 
 
 24 MAI 2023
 
 SL2
 
 
 
 
 
 QPC INCIDENTE : RENVOI AU CC
 
 
 
 
 
 
 
 M. BONNAL président,
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, 
 DU 24 MAI 2023
 
 
 
 M. [S] [G] a présenté, par mémoire spécial reçu le 17 avril 2023, une question prioritaire de constitutionnalité à l'occasion du pourvoi formé par lui contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Versailles, en date du 7 mars 2023, qui, dans l'information suivie contre lui du chef, notamment, de viol commis par un majeur sur un mineur de quinze ans avec une différence d'âge d'au moins cinq ans, a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention rejetant sa demande de mise en liberté.
 
 Sur le rapport de M. Laurent, conseiller, les observations de la SAS Hannotin avocats, avocat de M. [S] [G], et les conclusions de Mme Bellone, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 24 mai 2023 où étaient présents M. Bonnal, président, M. Laurent, conseiller rapporteur, M. de Larosière de Champfeu, conseiller de la chambre, et Mme Lavaud, greffier de chambre,
 
 la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 1. La question prioritaire de constitutionnalité est ainsi rédigée :
 
 « Le premier alinéa de l'article 222-23-1 du code pénal et l'article 222-23-3 du code pénal, pris ensemble, méconnaissent-ils les droits et libertés que la Constitution garantit, et notamment :
 
 1°/ le droit au respect de la présomption d'innocence, garanti par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, en ce que ces dispositions, en qualifiant de viol tout rapport sexuel, par pénétration ou acte bucco-génital, entre un mineur de quinze ans et un majeur âgé d'au moins cinq ans de plus que lui, sans qu'il soit besoin de rapporter la preuve de violence, menace, contrainte ou surprise exercée par ledit majeur sur ledit mineur, instituent une présomption irréfragable de contrainte en matière criminelle, dans la mesure où l'absence de consentement et la volonté d'aller outre cette absence de consentement sont, en vertu de l'article 222-22, alinéa 2, du code pénal, légalement consubstantielles à la notion de viol, et donc en ce que cette disposition permet de condamner à une peine de vingt ans de réclusion criminelle un individu sur la base d'une présomption de culpabilité qu'il ne peut renverser ?
 
 2°/ les droits de la défense, garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en ce que ces dispositions refusent au mis en cause la possibilité de présenter le seul moyen de défense effectif qui lui permette de démontrer qu'il n'a pas imposé de rapport sexuel au mineur au sens de l'article 222-22, alinéa 2, du code pénal et, donc, qu'il n'est pas un violeur, à savoir la preuve du consentement dudit mineur à l'acte sexuel ?
 
 3°/ le principe de légalité des délits et des peines, garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ainsi que le principe découlant des articles 8 et 9 de la même Déclaration et qui interdit, en matière criminelle, que la culpabilité puisse résulter de la seule imputabilité matérielle d'actes pénalement sanctionnés, ce qui implique l'existence d'un élément intentionnel (caractérisé par non seulement une volonté du comportement mais aussi et surtout par une volonté du résultat redouté par l'incrimination), en ce que ces dispositions, en excluant des éléments constitutifs de l'infraction les adminicules classiques (violence, menace, contrainte, surprise) qui caractérisent la violation du consentement du partenaire sexuel, et en réputant qu'il y a viol dès lors qu'il y a acte sexuel de pénétration ou rapport bucco-génital réalisé avec un mineur par un majeur d'au moins cinq ans son aîné, font résulter la culpabilité de la seule imputabilité matérielle d'actes pénalement sanctionnés, sans requérir la volonté du résultat redouté (consistant à vouloir imposer le rapport sexuel au mineur pour passer outre son absence de consentement), et donc en ce que ces dispositions privent le viol sur mineur qu'elles incriminent de son élément intentionnel, en le rendant indifférent à l'intention (ou en la présumant irréfragablement, ce qui revient au même), et rendent automatique la culpabilité par simple constat de la matérialité infractionnelle ?
 
 4°/ le principe de légalité des délits et des peines, garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en ce que ces dispositions érigent le fait que le mineur est âgé de moins de quinze ans en élément constitutif du crime de viol quand l'article 222-24 du code pénal érige le même fait en circonstance aggravante du crime de viol ?
 
 5°/ les principes de nécessité des incriminations et d'égalité des justiciables devant la loi pénale, garantis par les articles 6 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en ce que, en vertu de ces dispositions, le majeur qui a cinq ans et quelques jours de plus que le mineur avec qui il a eu un rapport sexuel n'est pas traité de façon égale avec le majeur qui a cinq ans moins quelques jours de plus que le mineur avec lequel il a eu un rapport sexuel, et en ce que, en vertu de ces dispositions, le majeur âgé de vingt ans est traité différemment selon qu'il a eu un rapport sexuel avec un mineur âgé de quatorze ans et trois cent soixante-quatre jours ou avec le même mineur le jour de son quinzième anniversaire, ledit mineur eût-il été consentant dans les deux cas, et en ce que ces dispositions présument que le mineur n'avait pas la capacité de consentir à un acte sexuel, même quand il en aurait été l'agent actif, quand, par ailleurs, l'article L. 11-1 du code de la justice pénale des mineurs fixe à 13 ans l'âge à partir duquel les mineurs sont présumés être capables de discernement, et donc l'âge à partir duquel un mineur peut être jugé responsable d'un viol s'il a imposé un rapport sexuel à autrui, et donc en ce que ces dispositions révèlent une erreur manifeste d'appréciation du législateur dans la fixation de ces seuils (âge du mineur, écart d'âge entre le mineur et le majeur), qui entraîne des ruptures d'égalité non nécessaires de traitement entre les justiciables dans des situations sinon identiques du moins comparables ?
 
 6°/ les principes de nécessité et de proportionnalité des peines, garantis par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en ce que ces dispositions punissent tout rapport sexuel consenti par un mineur de quinze ans à un majeur de cinq ans au moins son aîné sous la même qualification de viol et de la même peine de vingt ans de réclusion criminelle qu'un rapport sexuel non consenti par un mineur mais imposé à lui par un majeur au moyen de violence, contrainte, menace ou surprise, c'est-à-dire qu'un rapport sexuel non consenti par le mineur ; et en ce que ces dispositions répriment le rapport sexuel consenti entre un majeur et un mineur de quinze ans plus sévèrement (20 ans de réclusion criminelle) que le rapport sexuel non consenti mais imposé à un majeur ou à un mineur âgé de plus de quinze ans, par violence, menace, contrainte ou surprise (15 ans de réclusion criminelle aux termes de l'article 222-23 du code pénal) ? ».
 
 2. Les dispositions législatives contestées, issues de la loi n° 2021-478 du 21 avril 2021, sont applicables à la procédure et n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel.
 
 3. La question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle.
 
 4. La question posée présente un caractère sérieux. 
 
 5. En effet, les dispositions critiquées punissent de vingt ans de réclusion criminelle tout acte de pénétration sexuelle ou acte bucco-génital commis par un majeur sur la personne d'un mineur de quinze ans ou commis sur l'auteur par le mineur, lorsque la différence d'âge entre le majeur et le mineur est d'au moins cinq ans, alors que cet acte est accompli sans violence, contrainte, menace ni surprise, sur une personne dont le consentement est indifférent et ne peut être prouvé, cependant qu'un tel acte est puni d'une peine identique, même lorsqu'il est commis par violence, contrainte, menace ou surprise, sur une personne non consentante, mais d'une peine de sept ans d'emprisonnement, lorsqu'il est commis sans violence, contrainte, menace ni surprise, et que la différence d'âge entre le majeur et le mineur est, fût-ce de très peu, inférieure à cinq ans.
 
 6. Elles sont donc susceptibles de porter atteinte aux principes de nécessité des incriminations et des peines et d'égalité des justiciables devant la loi pénale. 
 
 7. En conséquence, il y a lieu de renvoyer la question prioritaire de constitionnalité au Conseil constitutionnel.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour : 
 
 RENVOIE au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président en audience publique du vingt-quatre mai deux mille vingt-trois.