COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-8



ARRÊT AU FOND 

DU 10 DECEMBRE 2020



N° 2020/ 328













N° RG 18/07407 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCLR7







EURL LA BRASSERIE





C/



[A] [F]

[G] [N] épouse [U]

SARL TROPIC

Me [K]



























Copie exécutoire délivrée 

le :

à :





Maud DAVAL-GUEDJ



Me Peggy LIBERAS



Me Gérard DELBOSC













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 19 Avril 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 11/01096.



APPELANTE



EURL LA BRASSERIE au capital social de 7700 € inscrite au RCS TOULON sous le n°502 912 280 prise en son établissement sis [Adresse 7] poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité au siège social sis [Adresse 9]



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (postulant) et plaidant par Me Corinne BONVINO-ORDIONI de l'ASSOCIATION C.BONVINO ORDIONI V.ORDIONI, avocat au barreau de TOULON



INTIMES



Monsieur [A] [F]

né le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 10], demeurant [Adresse 12]



plaidant par Me Peggy LIBERAS de la SELARL C.L. JURIS ASSOCIES (postulant), avocat au barreau de TOULON substituée par Me Virginie COSMANO, avocat au barreau de TOULON



Madame [G] [N] épouse [U] ès qualité de liquidateur amiable de la SARL TROPIC, née le [Date naissance 3] 1952 à [Localité 11] (75), demeurant [Adresse 4]



plaidant par Me Gérard DELBOSC de la SCP DELBOSC CLAVET BLANC CURZU-SFEG AVOCATS, avocat au barreau de TOULON



PARTIES INTERVENANTES



S.A.R.L. TROPIC au capital social de 8000 € Inscrite au RCS TOULON sous le n° 477 991 210 ayant son siège social sis [Adresse 8], représentée en la personne de son mandataire ad hoc Maitre [R] [B] domicilié ès qualité [Adresse 5],

Partie défaillante, assignée à personne morale par acte d'huissier du 27 Juin 2018



SCP BR & ASSOCIES représentée par Maître [K] pris en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL TROPIC domicilié ès qualité [Adresse 6], 

Partie défaillante, assignée en intervention forcée par acte d'huissier remis à personne morale en date du 21 Novembre 2018



*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal GUICHARD,Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Philippe COULANGE, Président

Monsieur Pascal GUICHARD, Conseiller rapporteur

Madame Céline ROBIN-KARRER, Conseillère





Greffier lors des débats : Mme Anne-Marie MORETON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2020 puis les parties ont été avisées que le prononcé de la décision était prorogé au 10 Décembre 2020.





ARRÊT



Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2020



Signé par Monsieur Philippe COULANGE, Président et Mme Anne-Marie MORETON, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE



Par acte sous seing privé en date du 28 mars 1977, les époux [F] ont donné à bail commercial à Monsieur [D] des locaux sis [Adresse 7] en vue de l'exploitation d'un commerce de débit de boissons ' restaurant ' bar ' snack ' brasserie ' glacier ' écailler ' tea room ' dancing pour une durée de neuf années entières et consécutives commençant à courir à compter du 1er avril 1977 pour se terminer le 31 mars 1986. 

 

Suivant acte authentique en date du 10 janvier 1986, le preneur a cédé son fonds de commerce à la société LE GOELAND moyennant le prix de 2.500.000 Frs. 

 

Suivant acte sous seing privé en date du 27 mars 1986, ledit bail commercial a été renouvelé pour la même durée, du 1er avril 1986 pour se terminer à pareille époque de l'année 1995, entre les époux [F] et la société ' LE GOELAND ' moyennant un loyer mensuel de 7.500 Frs HT soit un loyer annuel HT de 90.000 Frs. 

 

Suivant acte de la SCP DESPINOY ' BOUCHET ' SULTAN, Huissiers de Justice, en date du 2 septembre 1994, le bailleur a donné congé au preneur avec offre de renouvellement à compter du 1er avril 1995 pour une durée de 9 années entières et consécutives moyennant un loyer annuel de 150.000 Frs. 

 

Suivant acte de la SCP DESPINOY ' BOUCHET ' SULTAN en date du 31 octobre 1995, le preneur a accepté le principe du renouvellement mais contesté le montant du nouveau loyer proposé. 

 

Un bail de renouvellement a commencé à courir à compter du 1er avril 1995 pour une durée de 9 années entières et consécutives prenant fin au 31 mars 2004 moyennant un loyer annuel fixé à la somme de 107.184 Frs. 

 

Suivant acte authentique en date du 28 Février 2002, la société ' LE GOELAND ' a cédé son fonds de commerce à la société SEAGULL moyennant le prix de 2.700.000 Frs. 

 

Suivant acte dressé par la SCP DESPINOY ' BOUCHET ' SULTAN, Huissiers de Justice, en date du 29 septembre 2003, les consorts [F] ont donné congé au preneur avec offre de renouvellement à compter du 1er avril 2004 pour une durée de 9 ans moyennant un loyer annuel de 38.200 € HT ' toutes autres clauses et conditions du bail venant à expiration demeurant inchangées '. 

 

Le preneur, à l'époque la société ' SEAGULL ', a accepté le principe du renouvellement du bail pour une durée de 9 ans mais a refusé le nouveau loyer proposé par LRAR reçue par les co-indivisaires bailleurs le 8 novembre 2003. 

 

La société ' SEAGULL ' a notifié par LRAR un mémoire au bailleur en date du 24 mai 2004. 

 

En date du 5 août 2004, par acte sous seing privé, la société ' SEAGULL ' a cédé son fonds de commerce à la société ' TROPIC ' moyennant le prix de 450.000 €.



Le 29 mars 2006 les consorts [F] ont notifié à la société ' TROPIC ' un mémoire en fixation du loyer commercial au montant de 43.740 € par an. Le 23 janvier 2007, les consorts [F] assignaient la société TROPIC devant le juge des loyers commerciaux du Tribunal de Grande Instance pour voir fixer le loyer à la somme annuelle de 38.200 € à compter du 1er avril 2004, ainsi que de voir fixer le loyer provisoirement à la somme de 19.271,59 € à compter du 31 mars 2004.



La société ' TROPIC ' a soulevé la nullité du mémoire et de l'assignation pour défaut de capacité. Le Tribunal a considéré que les actes n'étaient pas entâchés de nullité et a ordonné une expertise suivant jugement en date du 16 Octobre 2007 aux fins de voir apprécier le déplafonnement du loyer et déterminer la valeur locative. Le loyer a été provisoirement fixé à 19.271,59 € à compter du 31 Mars 2004. 

 

Mr [V] a été nommé en qualité d'expert. 

 

Un appel a été interjeté par la société 'TROPIC '. La cour d'appel a confirmé le jugement suivant arrêt en date du 11 Mars 2010. 

 

Par acte sous seing privé en date du 25 janvier 2008, La société ' LA BRASSERIE ', société à responsabilité limitée et à associé unique, a pris en location-gérance le fonds de commerce sis [Adresse 7] à compter du 1er février 2008 pour une durée de 35 mois, pour se terminer le 31 décembre 2010. 

 

Le 16 février 2011 la société ' TROPIC ' a cédé son fonds de commerce à la société ' LA BRASSERIE ' avec une prise de jouissance fixée au 1er janvier 2011. 

 

Monsieur [V] a déposé son mémoire au greffe du Tribunal de Grande Instance par LRAR en date du 19 juillet 2013. 

 

M. [F] a assigné le 31 Juillet 2014 la société ' LA BRASSERIE ', et le liquidateur nommé amiablement de la société ' TROPIC ', Madame [G] [U] en entendant faire valoir les éléments suivants : 

 

- Il est acquis aux débats que le nouveau loyer doit prendre effet au 1er avril 2004 ; 

- Qu'un loyer provisionnel a été fixé à cette date à la somme de 19.271,59 € par an ;

- Le rapport d'expertise ayant défini le loyer au titre de renouvellement pour un montant annuel 

de 33.900 € il conviendra de dire et juger qu'il prendra effet à compter du 1er avril 2004 pour ce 

montant ; 

- Il conviendra de dire et juger que les sommes dûes au titre des loyers seront assorties du paiement des intérêts aux taux légal sur les loyers arriérés à compter du 1er avril 2004 

conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil. 

 

La société ' LA BRASSERIE ' a soutenu dans les mémoires adressées à ses contradicteurs, deux exceptions de procédure, la forclusion de l'action intentée par les consorts [F] à l'époque et la prescription de l'action à son encontre. 

 

Elle entendait voir également dire et juger que le rapport rédigé par l'expert était nul à son égard et inopposable pour non respect du principe du contradictoire en vertu de l'article 16 du CPC et de la jurisprudence de la Cour de Cassation. 

 

Si le tribunal ne faisait pas droit à ses demandes elle demandait de dire et juger que le mémoire initial et le rapport ne contenaient pas de preuve de la modification des facteurs locaux de commercialité pouvant entraîner un déplafonnement de loyer. 

 

Par jugement en date du 19 Avril 2018, le juge des loyers a rejeté l'ensemble des moyens et fait droit à la demande de déplafonnement du loyer à compter du renouvellement du bail commercial, soit le 1er avril 2004 puisque les parties n'émettaient pas de contestation sur le principe du renouvellement en fixant la valeur locative annuelle au 1er avril 2004 à la somme de 33.900 € H.T. Le tribunal a dit que la SARL TROPIC était tenue au paiement des loyers jusqu'au 31 décembre 2010 et dit qu'à compter du 1er janvier 2011 l'EURL LA BRASSERIE était tenu au paiement des loyers. S'agissant de la mise en cause de Madame [U] le tribunal s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de Commerce de Toulon.

 



La société LA BRASSERIE a interjeté appel de ce jugement par déclaration enregistrée le 27 avril 2018.



Suivant ses dernières conclusions notifiées le 21 septembre 2020 auxquelles il convient de reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens l'E.U.R.L. LA BRASSERIE demande de :



Vu l'article 122 du CPC, 

Vu l'article 482 et 483 du CPC, 

Vu l'article 16 du CPC, 

Vu les articles L 145-1 et R 145-1 du Code Commerce, ainsi que le décret du 30 septembre 1953 pour les articles non codifiés, 

Vu le rapport d'expert du 29 Juillet 2013, 

 

 A TITRE PRINCIPAL, 

 

INFIRMER le jugement, 

 

STATUANT A NOUVEAU, 

 

Prononcer la forclusion de l'action initiale, 

 

A TITRE SUBSIDAIRE, 

 

Prononcer la prescription de l'action initiale à l'égard de la société LA BRASSERIE, 

 

En tout état de cause 

 

Prononcer la nullité du rapport d'expertise pour non-respect du principe du contradictoire à l'égard de la société LA BRASSERIE, 

 

EN CONSEQUENCE, 

 

DEBOUTER Mr [F] de sa demande de voir condamner la société LA BRASSERIE solidairement avec la SARL TROPIC et Mme [U] à régler le montant du loyer déplafonné à compter du 29 décembre 2010. 



FIXER le loyer à la somme de 19.271,59 € à compter du 1er mars 2004. 

 

DEBOUTER MR [F] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions 

 

DEBOUTER Mme [U] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions 

 

ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT 

 

JUGER que la société LA BRASSERIE est propriétaire du fonds dans lequel est exploité le local appartenant à Mr [F] depuis le 28 Décembre 2010, avec prise de jouissance au 1er Janvier 2011 et qu'elle règle actuellement un loyer annuel d'un montant de 21.393,80 € HT y compris les charges, 

 

JUGER l'absence de démonstration d'une modification notable des éléments visés à l'article 1° et 4° L 145-33 du Code de Commerce entre le 1er avril 1995 et le 31 mars 2004 pouvant entraîner un déplafonnement du loyer du bail renouvelé. 

 

FIXER le loyer à la somme de 19.271,59 € à compter du 1er mars 2004. 

 

EN CONSEQUENCE 

 

DEBOUTER Mr [F] de sa demande de fixation du loyer à la somme de 33.902,67 HT et de sa demande de condamnation solidaire avec la SARL TROPIC et Mme [U] à régler le montant du loyer déplafonné à compter du 29 Décembre 2010. 

 

DEBOUTER Mme [U] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. 

 

INFINIMENT SUBSIDIAIREMENT ; 

 

CONFIRMER la décision en ce qu'elle a limité la condamnation de la Ste la BRASSERIE au paiement du loyer déplafonné à compter du 29 DECEMEBRE 2010. 

 

EN CONSEQUENCE 

 

DEBOUTER MME MR [F] ET MADAME [U] de leurs demandes fins et conclusions contraires aux présentes . 

 

CONDAMNER Mr [F] à verser à la société « LA BRASSERIE » la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, sur son offre de droit. 



Suivant ses dernières conclusions notifiées le 22 octobre 2018 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens Monsieur [A] [F] demande de : 



DECLARER L'EURL LA BRASSERIE recevable mais mal fondée en son appel.



DEBOUTER l'EURL LA BRASSERIE de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.



DECLARER Monsieur [A] [F] recevable et bien fondé en son appel incident.



CONFIRMER le jugement rendu par le Juge des loyers commerciaux en date du 19 avril 2018 sauf en ce qu'il a décliné sa compétence en ce qui concerne la mise en cause personnelle du liquidateur amiable et sa condamnation financière et du mandataire ad'hoc ès qualité.



Dire et juger que l'action judiciaire en fixation du loyer commercial de Monsieur [F] [A] n`est pas prescrite tant à l'égard de la SARL TROPIC, de Maître [B] ès qualité de mandataire ad'hoc de la SARL TROPIC, de Madame [W] et de l'EURL LA BRASSERIE.



Débouter Madame [G] [U] à titre personnel et ès qualité de mandataire ad hoc de ses demandes, fins et conclusions comme étant irrecevables et mal fondées.



Dire et juger qu`en l'état de la dissolution judiciaire de la SARL TROPIC la procédure doit se

poursuivre à l'encontre du mandataire ad hoc ès qualité et à titre personnel.



REJETER le déclinatoire de compétence eu égard aux dispositions de l'article 49 du CPC et 561 du CPC.



Dire et juger que la Cour d'appel doit connaître de l'entier litige et évoquer l'ensemble des demandes.



Si par impossible la Cour devait décliner sa compétence et ne devait pas reconnaitre sa compétence, ordonner le renvoi devant le Tribunal de Grande Instance de TOULON pour connaître des seules demandes relatives à la mise en cause personnelle du liquidateur amiable et de la SARL TROPIC prise en la personne de son mandataire ad'hoc et faire application des dispositions des articles 96 et suivants du CPC.



Dire et juger que les demandes formulées à l'encontre de Madame [U] sont recevables devant la Cour d'appel.



Débouter les parties de leurs demandes en nullité du rapport d'expertise.



A titre subsidiaire,



Ordonner un complément d'expertise et désigner à cette fin tel expert qu'il plaira de désigner pour poursuivre la mission initialement fixée et ce au contradictoire des parties en présence.



En tout état de cause, aux frais de l'EURL LA BRASSERIE.



Confirmer la fixation d'un loyer déplafonné à effet au 1er avril 2004.



Dire et juger que le loyer doit être fixé à la somme de 18,72 euros du m² par application de l'article L 145-10 du Code de Commerce soit un loyer annuel de 33.902,67 euros HT par an.



A titre subsidiaire,



Dire et juger qu'il y a eu une variation notable des facteurs locaux de commercialité de sorte que le loyer doit être déplafonné.



Dire et juger qu'il ne saurait être fixé à moins de 18,72 euros du m² en application des articles

L 145-33 et 34 du Code de commerce, soit un loyer annuel de 33.902,67 euros HT.



Dire et juger que la SARL TROPIC reste solidairement tenue des loyers dûs postérieurement à la cession du fonds de commerce en vertu des dispositions du bail commercial.



Dire et juger que du fait de la clôture anticipée des opérations de liquidation amiable par Madame [U] née [N], alors qu'une procédure judiciaire était en cours, est constitutif d'une faute engageant sa responsabilité personnelle.



Dire et juger que Madame [U] née [N] devra être condamnée solidairement avec la SARL TROPIC au paiement des sommes dues.



En conséquence,



Condamner solidairement la SARL TROPIC prise en la personne de son mandataire ad hoc Madame [G] [U] née [N] et Madame [G] [U] née [N] à titre personnel à payer à Monsieur [A] [F] les loyers dûs en principal, frais et intérêts à compter du 1er avril 2004 jusqu'à complet paiement déduction faite des sommes versées au titre du loyer provisoire.



Condanmer solidairement l'EURL LA BRASSERIE avec la SARL TROPIC, prise en la personne de son mandataire ad hoc Madame [G] [U] née [N], et Madame [G] [U] née [N] à titre personnel au paiement du loyer réactualisé à compter du 29 décembre 2010.



Dire et juger que les sommes dues au titre des loyers seront assorties du paiement des intérêts au taux légal majoré sur les loyers arriérés à compter du 1er avril 2004 conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, au titre des loyers échus depuis plus d'un an avec capitalisation conformément aux dispositions de l'article 1153-1 du code civil.



Condamner solidairement l'EURL LA BRASSERIE avec la SARL TROPIC prise en la personne de son mandataire ad hoc Madame [G] [U] née [N], et Madame [U] née [N] à payer à Monsieur [F] la somme de 6.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de Maître [O] [L] en ce compris les frais d'expertise.



Suivant ses dernières conclusions notifiées le 4 janvier 2019 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens Madame [G] [N] épouse [U] ès qualité de liquidateur amiable de la SARL TROPIC demande de : 



Vu l'article 29 du décret du 30/09/1953,

Vu les articles L 721-3, L 237-3 et L 145-33 du Code de commerce,

Vu l'aticle 84 du code de procédure civile,

Vu l'ensemble des pièces versées aux débats,



In limine litis,



Déclarer Monsieur [A] [F] forclos à agir, infirmer le jugement rendu le 19 avril 2018,



Déclarer l'ordonnance de nomination de l'expert en date du 16 octobre 2007 caduque, infirmer le jugement rendu le 19 avril 2018,



En déduire la nullité du rapport d'expertise de Monsieur [V], infirmer le jugement rendu le 19 avril 2018,



Déclarer l'appel incident interjeté par Monsieur [A] [F] caduc pour irrespect des délais et de la procédure édictés par l'article 84 du code de procédure civile,



Rejeter les demandes formulées de ce chef,



S'agissant des demandes de l'E.U.R.L. LA BRASSERIE,



Constater que Madame [U] [G] a été assignée par devant la Cour d'appel de céans mais qu'aucune demande n'est formulée par l'appelante à son encontre,



Si par extraordinaire la Cour d'appel ne devait pas déclarer l'appel incident formé par Monsieur [A] [F] caduc,



Rejeter l'intégralité des demandes de Monsieur [A] [F], 



Dire et juger que Madame [U] n'a commis aucune faute dans la clôture des opérations de liquidation,



Dire et juger que la responsabilité personnelle de Madame [U] n'est pas engagée,



En déduire qu'elle ne peut être tenue solidairement au paiement des sommes demandées par Monsieur [F],



En conséquence,



Condamner l'E.U.R.L. LA BRASSERIE et Monsieur [A] [F] au paiement à Madame [G] [U] de la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du CPC,



Condamner l'E.U.R.L. LA BRASSERIE aux dépens. 





Par ordonnance du 17 juillet 2018 le Président du Tribunal de Commerce de Toulon mettait un terme à la mission de Maître [R] [B] en qualité de Mandataire Ad Hoc de la SARL TROPIC.



Par assignation en intervention forcée du 21 novembre 2018 l'EURL LA BRASSERIE a attrait en la cause Maître [K] en qualité de Mandataire Ad Hoc de la SARL TROPIC qui ne s'est pas constitué.





La clôture de l'instruction intervenait le 22 septembre 2020. 



 

MOTIFS DE LA DÉCISION 

 

Sur l'action initiale intentée par Mr [F] 



Le congé avec offre de renouvellement de bail délivré à la S.A.R.L. SEAGULL par la SCP DESPINOY ' BOUCHET ' SULTAN, Huissiers de Justice, en date du 29 septembre 2003 à la requête de Madame [Y] [T] veuve [F], de Mademoiselle [M] [F] et de Monsieur [A] [F] pour le 1er avril 2004, subordonnait ledit renouvellement à la fixation du loyer annuel à la somme de 38.200 € hors taxe.

 

Les consorts [F] avaient ainsi jusqu'au 1er avril 2006 pour engager une action en fixation de loyer soit dans le délai de deux ans prévu à l'article L.145-60 du Code de commerce. 

Monsieur [F] soutient qu'un mémoire en date du 29 Mars 2006 aurait été notifié à la SARL TROPIC par son conseil qui constitue sa pièce n°5; l'examen de cette pièce révèle cependant que la preuve de son envoi par lettre recommandée et se sa réception par son destinataire la SARL TROPIC ne sont nullement justifiés. 

 

Il en résulte que l'assignation du 23 Janvier 2007, après dépôt par les bailleurs d'un mémoire le 12 décembre 2006 selon le cachet du greffe de la 4ème chambre du TGI de TOULON, a été délivrée après l'expiration du délai de prescription précédemment évoqué. Il ne résulte en conséquence nullement de ce qui précéde, et contrairement à ce que le bailleur soutenait dans ses écritures, que la lettre a été envoyée à l'intérieur du délai de deux ans et que la justification de l'envoi recommandé a été déposé au greffe du TGI de Toulon à l'appui du mémoire préalable.



Le premier juge a d'autre part considéré à tort que faire droit à la demande de forclusion 'reviendrait à considérer que le mémoire du 29 mars 2006, l'acte introductif d'instance, en l'espèce l'assignation en date du 23 janvier 2007, et l'expertise judiciaire sont sans effet. Or, la cour d'appel dans son arrêt du 11 mars 2010 les a validés, confirmant le jugement ' alors que la cour a uniquement confirmé le jugement déféré dans la mesure où la procédure à l'égard de Madame [F] était valable en l'absence de démonstration de son placement sous tutelle. 



D'autre part la demande qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable au sens de l'article 122 du CPC parce qu'il n'a pas, dans les délais, assigné et donc faire constater la forclusion est une fin de non recevoir, laquelle conformément aux dispositions de l'artilce 123 du code de procédure civile, peut être proposée en tout état de cause. 

 

La demande de forclusion étant d'une part recevable et, d'autre part, fondée puisque le bailleur n'a pas assigné la société TROPIC, nouveau locataire dans le délai de deux ans à compter du 31 mars 2004, il y lieu d'infirmer le jugement et de dire Monsieur [F] irrecevable en sa demande. 

 

Sur la prescription de l'action à l'encontre de la Société LA BRASSERIE 

 

En date du 16 février 2011, par acte d'huissier dressé par la SCP GIORDANO GONGORA, Monsieur [F], bailleur, était informé de la cession de fonds de commerce et que la société ' LA BRASSERIE ' serait désormais son nouveau locataire. 

 

Le bail commercial de renouvellement ne prévoit aucune clause imposant l'intervention du bailleur à l'acte de cession puisqu'il est indiqué dans le bail : 

 

' Le preneur ne pourra céder son droit au présent bail, si ce n'est à un successeur dans son commerce, ni sous-louer en tout ou partie qu'avec l'autorisation expresse et par écrit du bailleur, et restera jusqu'à l'expiration du bail solidairement responsable du paiement des loyers ainsi que de l'exécution des clauses du bail '. 



L'acte de cession de fonds de commerce n'était donc subordonné ni à une autorisation, ni une intervention du bailleur. 

 

Me ERHARD, conseil du bailleur, par courrier remis au greffe du Tribunal de Grande Instance de TOULON le 1er mars 2011, c'est à dire quinze jours après la signification de la cession, sollicitait la remise au rôle de l'affaire pour pouvoir consigner et surtout selon ses propres termes ' appeler en cause cette société et surtout former un incident pour que les opérations d'expertise lui soient étendues ' . 

 

Cependant les opérations d'expertises n'ont pas été étendues dans la mesure où la société LA BRASSERIE était assignée le 31 Juillet 2014 pour l'audience du 11 septembre 2014 alors que l'article L 145-60 du Code de Commerce dispose que ' toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans '. 



En l'espèce, le bailleur Monsieur [F] avait deux ans à compter de la signification, soit jusqu'au 16 Février 2013 pour appeler en la cause la société ' LA BRASSERIE '. La société ' LA BRASSERIE ' ayant été assignée le 31 Juillet 2014, l'action en fixation du loyer déplafonnée est prescrite à son encontre. 

 

Le premier juge a estimé que la prescription biennale soulevée par la société LA BRASSERIE n'était pas fondée puisque le bailleur, avant d'assigner au fond en fixation de loyer, devait attendre le dépôt du rapport de l'expert et il a considéré que l'assignation délivrée moins de deux ans plus tard l'a donc été dans les délais requis par l'article L145-60 du code de Commerce. 



Cependant le rapport a été déposé le 26 juillet 2013 alors que la société LA BRASSERIE a acheté le fonds de commerce le 28 Décembre 2010 et l'a signifié au bailleur le 16 février 2011. 



Il ne s'agissait pas en l'espèce 'd'assigner au fond ' mais uniquement d'assigner la société LA BRASSERIE, pour lui rendre opposable la procédure de fixation du loyer du bail à renouveler. En cette matière, il n'y a pas d'assignation au fond après dépôt du rapport d'expertise puisque c'est le juge des loyers qui, avant dire droit, ordonne une expertise. Après le rapport, le demandeur est tenu d'établir un mémoire conformémemnt aux dispsoitions de l'article R 145-31 du Code de Commerce. L'affaire revient devant le juge des loyers. Il n'y avait nul besoin d'attendre le dépôt du rapport pour assigner le nouveau locataire d'autant plus qu'il aurait été opportun que celui-ci participe aux différents accedits. 



Ainsi que le soutient l'appelante à juste titre le délai de deux ans ne court pas à compter du dépôt du rapport mais bien à compter du moment où le bailleur a été informé, par voie d'huissier, sous les prescriptions de l'article 1690 du code civil du changement de locataire, soit à compter du 16 février 2011. 



La société LA BRASSERIE ayant été assigné le 31 Juillet 2014, alors que le bailleur a eu connaissance de sa qualité de nouveau locataire le 16 février 2011, l'action est prescrite à son encontre. La décision déférée sur ce point sera en conséquence infirmée. 



Monsieur [F] affirme que l'instance aurait été interrompue par le décès de Madame [M] [F], qui était également à l'époque bailleur, tout comme Monsieur [A] [F] qui avait engagé avec elle la procédure. 

 

Cette argumentation ne peut cependant prospérer dans la mesure où Madame [M] [F] étant décédée le [Date décès 2] 2006, ce décès de cette personne n'a pu interrompre une prescription à l'encontre de la société LA BRASSERIE qui a acquis le fonds de commerce dans lequel le local est exploité par acte sous seing privé en date du 28 Décembre 2010 et signifié au bailleur le 16 Février 2011. 



Il convient en conséquence de retenir la prescription de l'action de demande de déplafonnement de loyer à l'encontre de la société LA BRASSERIE. 



Sur la nullité du rapport d'expertise 



Le juge des loyers n'a pas retenu la nullité du rapport et a estimé, que l'expert judiciaire a convoqué les parties qu'il fallait conformément à la décision du 16 octobre 2007 le désignant, 

qu'il appartenait à la SARL TROPIC en sa qualité de cédant de faire officiellement état à l'expert de la cession du fonds de commerce au bénéfice de la SARL LA BRASSERIE ou à cette dernière en sa qualité de cessionnaire d'intervenir de façon tout aussi officielle à la procédure. Or au vu des pièces produites, tel n'a pas été le cas, alors que l'EURL LA BRASSERIE suivant le contrat de location gérance en sa page 6 était parfaitement au courant de la procédure de renouvellement du bail avec demande de déplafonnement. 



Par ailleurs, le premier juge a considéré que LA BRASSERIE a eu la possibilité de faire valoir ses moyens de défense sur la fixation du prix du loyer, notamment dans le cadre de l'audience de plaidoirie du 15 février 2018. 



La société ' LA BRASSERIE ' a acquis le fonds de commerce de la société TROPIC le 28 décembre 2010 avec prise de jouissance au 1er janvier 2011 et signifié la cession le 16 février 2011 au bailleur, Mr [F]. 

 

A la date du premier accedit, le 26 Juillet 2011, la société ' LA BRASSERIE ' était locataire. 

 

Le conseil du bailleur s'était engagé à l'appeler en la cause dès le mois de février 2011 à l'examen de la pièce n° 5 produite par l'appelante. Cette dernière soutient à juste titre que ce n'était pas à l'ancien propriétaire du fonds de commerce de l'attraire à la procédure mais bien au bailleur comme il s'y était engagé. 

 

En conséquence, n'ayant jamais été convoqué, n'ayant jamais eu en main, ni le pré-rapport, ni d'ailleurs le rapport de l'expert, avant d'avoir été assignée et en prendre connaissance au greffe les conclusions ne sont pas opposables à la société LA BRASSERIE et la nullité du rapport sera prononcée pour non-respect du principe du contradictoire. 

 

En effet et contrairement à ce qu' a estimé le premier juge la société LA BRASSERIE n'a pas eu la possibilité de faire valoir ses moyens de défense sur la fixation du prix du loyer durant la mesure d'expertise. Or c'est dans ce cadre là que la discussion qui s'engage est la plus importante et pas lors de l'audience de plaidoirie du 15 février 2018 comme l'a exposé le juge des loyers. 



La société LA BRASSERIE n'est intervenue à un seul accédit, le 26 Juillet 2011, qui a eu lieu dans les locaux où elle est locataire depuis le 1er janvier 2011, date de prise de jouissance et son conseil n'a pas été convoqué mais était présent car informé par son client qu'un accédit avait lieu puisque l'expert et les parties adverses étaient sur les lieux de l'exploitation pour faire le mesurage des locaux. 

 

Néanmoins le pré-rapport n'a jamais été communiqué à la société LA BRASSERIE, ni à son conseil qui a pourtant participé à cet accédit. 



Le rapport a été ensuite remis au greffe et adressé par LRAR le 19 Juillet 2013 aux parties mais ni à la société LA BRASSERIE , ni à son conseil. 

 

La société LA BRASSERIE n'a pu en tout état de cause faire valoir sa défense alors qu'elle est propriétaire du fonds et hautement concernée par la demande du déplafonnement du loyer du local qu'elle exploite depuis 2011. 

 

Eu égard à une jurisprudence abondante au visa de l'article 16 du CPC, l'appelant rappelle que le juge doit faire respecter le principe du contradictoire qui impose à l'expert de soumettre à la discussion des parties les éléments recueillis auprès des tiers afin de permettre à celles-ci d'en débattre contradictoirement devant lui avant le dépôt du rapport. 

 

Il en résulte notamment que la nullité de l'expertise non contradictoire doit être prononcée sans que la partie qui l'invoque ait à justifier d'un grief du fait de la gravité de l'atteinte au principe. 

En l'absence de transmission du pré-rapport aux fins de faire valoir sa défense à la société ' LA BRASSERIE ', et de transmission du rapport définitif, alors qu'elle avait participé à un accédit, il convient de prononcer la nullité de ce rapport eu égard aux dispositions de l'article 16 du CPC. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé sur ce point.





Sur la mise en cause de Madame [U]



Il convient de constater qu'aucune demande n'est formulée par l'appelante à son encontre. 



La société SEAGULL a cédé son fonds de commerce à la société TROPIC, le nouveau bail ayant pris effet au 31 mars 2004, les consorts [F] ont poursuivi la procédure en fixation du loyer à l'égard du nouveau locataire la SARL TROPIC.



Sans informer son co-contractant la SARL TROPIC s'est placée en liquidation amiable, faisant abstraction de son obligation à paiement inhérent à la clause de solidarité insérée dans le bail et ainsi elle clôturait dans l'année de l'ouverture de la procédure de liquidation les comptes et la société.



Manifestement la gérante de la SARL TROPIC devenue liquidatrice amiable a volontairement omis de faire état de l'existence de cette procédure et de cette dette potentielle dans le but vraisemblable d'en éluder les conséquences financières.



Monsieur [F] n'a pas eu d'autre choix que d'attraire dans la procédure les organes qui sont intervenus pour représenter la société dissoute de manière anticipée.



Le mandataire désigné n'a pas informé le bailleur de cette clôture dans le cadre de la procédure et n'a pas provisionné, ni évoqué l'existence de cette procédure avant de procéder à la reddition des comptes.



De ce fait Monsieur [F] se trouve contraint, la société n'ayant pas régularisé son intervention, d'y procéder et de mettre en cause toutes les parties qui ont vocation à assumer financièrement la créance locative due par la société locataire.



Ainsi Madame [U] était légitimement attraite dans la procédure en sa qualité de mandataire ad hoc de la société dissoute mais aussi à titre personnel pour les manquements qu'elle aurait pu commettre au titre de ses fonctions de mandataire ad hoc.



Madame [U] n'a dans ses écrtitures devant la cour aucunement prétendu que ces mises en cause relèveraient de la compétence du Tribunal de Commerce de TOULON, et non du Tribunal de Grande Instance de TOULON, pour en déduire que la demande serait irrecevable. 



A ce sujet Monsieur [F] soutient à juste titre que l'action en responsabilité contre Madame [U] ne relève pas de la compétence exclusive du Tribunal de Commerce de TOULON dans la mesure où il n'est pas commerçant et n'est pas associé de la SARL SEAGULL de sorte que le juge des loyers commerciaux aurait dû pour le moins retenir la compétence du Tribunal de Grande Instance de TOULON et non celle du Tribunal de Commerce de sorte que sur ce point le juge des loyers commerciaux a fait une application erronée des dispositions de l'article 49 du code de procédure civile selon lequel, ' Toute juridiction saisie d'une demande de sa compétence connaît, même s'ils exigent l'interprétation d'un contrat, de tous les moyens de défense à l'exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction '.



Sur ce point le jugement sera en conséquence réformé.



En effet le Tribunal de Grande Instance est compétent pour connaître de cette demande accessoire. La mise en cause personnelle du mandataire ad hoc pour les manquements commis à l'occasion des fonctions de mandataire ad hoc de la société, repose notamment sur les articles L 237-12 et suivants du code de commerce, cet article disposant que :

' Le mandataire ad hoc est responsable, à l'égard tant de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes par lui commises, dans l'exercice de ses fonctions. '



Il résulte d'autre part des dispositions de l'article 49 du CPC que ' Toute juridiction saisie d'une demande de sa compétence connait, méme s'ils exigent l'interprétation d'un contrat, de tous les moyens de défense à l'exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction. '



Il résulte de ce texte que le juge de l'action est compétent pour connaître de toute demande qui ne relève pas de la compétence exclusive d'une autre juridiction, d'un autre ordre juridictionnel.

Ainsi une demande relevant de la compétence du Tribunal de Commerce pourra être tranchée

par le Tribunal de Grande Instance d'autant qu'aucun texte n'attribue une compétence exclusive sur ce point au profit du Tribunal de Commerce, l'article L 721-3 du code de commerce n'étant pas applicable en l'espèce s'agissant d'une action en responsabilité personnelle contre Madame [U] et d'une demande de condamnation de fixation de loyers commerciaux et de condamnation solidaire à l'encontre des organes ayant vocation à représenter le débiteur locataire. En outre Monsieur [F] n'est pas commerçant et se trouvait fondé à saisir le Tribunal de Grande Instance de TOULON.



Sur les autres demandes 



Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés. 



Monsieur [F] succombant dans ses prétentions supportera les entiers dépens avec distraction au profit des avocats de la cause sur leur affirmation de droit.

 



PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement, par défaut, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,



Confirme la décision déférée en ce qu'elle dit que le bail renouvelé entre les parties a pris effet au 1er avril 2004 ;



Infirme la décision déférée en toutes ses autres dispositions ;



Prononce la forclusion de l'action initiale et la prescription de l'action à l'égard de la société LA BRASSERIE ;



Prononce la nullité du rapport d'expertise pour non-respect du principe du contradictoire à l'égard de la société LA BRASSERIE ;



Déclare la cour compétente pour connaître de l'entier litige ;



Constate qu'aucune demande n'est formulée par l'appelante à l'encontre de Madame [U] [G] ;



Déboute Monsieur [A] [F] de toutes ses demandes ;



Déboute Madame [G] [U] de toutes ses demandes ;



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne Monsieur [A] [F] aux dépens avec distraction au profit des avocats de la cause sur leur affirmation de droit. 



LE GREFFIERLE PRESIDENT