COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE



CHAMBRE 1-11, Rétention Administrative





ORDONNANCE

DU 07 DECEMBRE 2024



N° RG 24/02006 

N° Portalis DBVB-V-B7I-BOB3H



























































Copie conforme

délivrée le 07 Décembre 2024 par courriel à :

-l'avocat

-le préfet

-le CRA

-le JLD/TJ

-le retenu

-le MP

















Décision déférée à la Cour :



Ordonnance rendue par le magistrat désigné en charge du contrôle des mesures de rétention et d'éloignement de [Localité 3] en date du 05 décembre 2024 à 17h02.







APPELANT



Monsieur [V] [U]

né le 01 Août 1992 à [Localité 1]

de nationalité Française

comparant en visioconférence depuis le centre de rétention administrative de [Localité 3] en application des dispositions de la loi n°2024-42 du 26 janvier 2024.

Assisté de Maître Audrey CALIPPE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, commis d'office.

et de Madame [O] [F], interprète en langue anglaise, inscrite sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence,





INTIMÉE



LA PRÉFECTURE DU VAUCLUSE

Représentée par Monsieur [T] [W]







MINISTÈRE PUBLIC

Avisé, non représenté







******

DÉBATS



L'affaire a été débattue en audience publique le 07 Décembre 2024 devant Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Mme Sancie ROUX, Greffier,





ORDONNANCE



Contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 07 Décembre 2024 à 15h30,



Signée par Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre, et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier,





PROCÉDURE ET MOYENS



Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;



Vu l'arrêté portant obligation de quitter sans délai le territoire français assorti d'une interdiction de retour d'une durée de 3 ans à compter de l'exécution de la mesure, pris le 20 mai 2024 par le préfet des Bouches du Rhône et notifié le même jour à 16H05 ;



Vu également la décision de placement en rétention prise le 20 mai 2024, suite à une interpellation le 19 mai 2024, prise par le préfet des Bouches du Rhône et l'arrêté préfectoral en date du 21 mai 2024 portant assignation à résidence pour une durée de 45 jours notifiée à l'intéressé le même jour à 15h05 ;





Vu la nouvelle décision de placement en rétention prise le 01 décembre 2024 par la préfecture du Vaucluse, notifiée le même jour à 13h50;



Vu l'ordonnance rendue le 05 décembre 2024 par le magistrat désigné pour le contrôle des mesures de rétention et d'éloignement au sein du tribunal judiciaire de Nice, décidant le maintien de Monsieur [V] [U] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée de vingt-six jours à compter de l'expiration du délai de 96 heures ayant débuté à la date et heure de notification de la décision administrative de placement en rétention administrative ;



Vu l'appel interjeté le 6 décembre 2024 à 14h49 par Monsieur [V] [U];



Monsieur [V] [U] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare qu'il n'a pas besoin d'un interprète, qu'il est arrivé en France il y a 7 ans, en bateau jusqu'en Italie puis en train, qu'il a demandé l'asile à deux reprises sans succès, qu'il travaille dans la restauration et a une copie depuis plusieurs années.



Son avocat a été régulièrement entendue ; elle conclut à l'infirmation de l'ordonnance déférée et la remise en liberté de Monsieur [V] [U]. Elle reprend les termes de la déclaration d'appel et fait valoir en résumé que :

- en première instance, alors que cela était demandé dans les conclusions et à l'audience, il n'a pas été vérifié l'habilitation du policier figurant sur la fiche FAED dont il n'est pas mentionné en procédure que la personne serait ou ne serait pas habilité à consulter le FAED ; or le magistrat doit pouvoir contrôler à tout moment cette habilitation mais celle-ci ne figurant pas au dossier il ne peut pas exercer son contrôle ce qui constitue une atteinte au pouvoir du magistrat et à son exercice, sachant que l'absence d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED constitue une nullité d'ordre public ne nécessitant pas la démonstration d'un grief,



- la personne qui a signé la lettre de saisine du juge judiciaire n'était habilitée que pour saisir le JLD qui depuis septembre 2024 n'a plus compétence pour statuer sur une demande de prolongation de la mesure de rétention administrative, ce qui rend la requête irrecevable,

- il a été acté en procédure que Monsieur [V] [U] ne sait ni lire ni écrire ; or dans la notification de l'arrêté de placement en rétention il n'est pas mentionné que l'ensemble des droits lui ont été lu, ce qui fait grief,

- dans la notification des droits à 15h20 il a sollicité l'assistance d'un avocat et ce n'est qu'à 16h10 que l'avocat a été avisé ; or, l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale exige que l'avocat soit avisé sans délai ce qui n'est pas le cas et ce qui fait grief,

- de nombreux procès verbaux de la procédure électronique dont le procès verbal de notification des droits ne sont pas signés avec le stylo electronique ce qui empêche l'authentification de la procédure par le magistrat et fait donc également grief.



Le représentant de la préfecture sollicite la confirmation de l'ordonnance déférée. Il fait valoir

- que l'on ne peut rattacher un vieux FAED datant de 2022 à la présente procédure, de sorte que le moyen tiré de l'impossibilité de contrôler l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED est irrecevable,

- s'agissant de la notification des droits en langue française, il convient d'observer qu'à l'occasion d'une autre procédure, lors de la notification le 21 mai 2024 d'une assignation à résidence, l'intéressé avait signé et il avait été noté qu'il comprenait le français,

- que le délai pour aviser l'avocat d'office suite au refus d'intervenir de l'avocat désigné n'était pas déraisonnable,

- que la procédure comportait une attestation de conformité pour la procédure électronique,

- que l'agent délégataire restait compétent pour saisir le juge du tribunal judiciaire après la réforme intervenue en septembre 2024,

- que l'ambassade du Nigéria avait été saisie le 1er décembre 2024 et qu'il convient d'attendre sa réponse.



Invité à s'exprimer en dernier, Monsieur [V] [U] a indiqué qu'il faisait sa vie en France pour aider sa famille et qu'à défaut, il voulait repartir en Italie.





MOTIFS DE LA DÉCISION



La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du magistrat désigné pour le contrôle des mesures d'éloignement et de rétention et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité.



Ce recours est donc recevable.



Sur le moyen tiré du défaut d'habilitation à la consultation du FAED : 



En application de l'article L. 142-2 du CESEDA, en vue de l'identification d'un étranger qui n'a pas justifié des pièces ou documents mentionnés à l'article L. 812-1 ou qui n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution d'une décision de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire français, d'une décision d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une peine d'interdiction du territoire français ou qui, à défaut de ceux-ci, n'a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des traitements automatisés des empreintes digitales mis en 'uvre par le ministère de l'intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services de ce ministère dans les conditions prévues par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.



Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2 du CESEDA est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA.



L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que :



Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 

1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 

2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 

3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 

4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale .



Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987. Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. 



De son côté, l''article 15-5 du code de procédure pénale prévoit que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande d'une personne intéressée et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure.



L'analyse croisée de cette disposition et de l'étude d'impact relative à la loi n°2023-22 du 24 janvier 2023 l'instaurant, révèle que le législateur a entendu créer une présomption d'habilitation des agents consultant le FAED, complétée par un mécanisme permettant au juge de vérifier, par mesure d'instruction, d'initiative ou pour répondre à la demande d'une partie, la réalité de cette habilitation.



En effet, dans un arrêt publié (Cass. 1ère civ., 14 octobre 2020, pourvoi n° 19.19234) , la Cour de cassation avait rappelé qu'au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles.



Et elle avait jugé à l'époque que, s'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits.



Cette jurisprudence était conforme à plusieurs décisions émanant de la Cour européenne des droits de l'homme qui avait jugé 'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée" (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête n° 19522/09, § 29 ' S. et Marper c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (S. et Marper, précité, § 103, Gardel c/ France, requête n° 16428/05, § 62 ; Bouchacourt c/ France, requête n° 5335/06, § 61).



En l'espèce, figure dans la procédure remise par la Préfecture au soutien de sa demande de prolongation une copie d'éléments d'enquête recueillis le 20 mai 2024 par M. [C] [H], agent de police judiciaire en résidence à [Localité 2], dont un rapport d'identification dactyloscopique daté du19 mai 2024 ne comportant aucune précision au sujet de l'habilitation éventuelle de l'intéressé. 



En outre, aucune autre pièce de la procédure soumise au premier juge ne faisait état de l'habilitation de cet enquêteur.



Ce dernier ne pouvait donc effectuer la vérification de l'habilitation de l'agent de police judiciaire ayant procédé à l'interrogation du FAED que le conseil Monsieur [V] [U] sollicitait expressément, tant par écrit qu'au cours de l'audience.



Dans ce contexte, il appartenait au juge saisi de prendre toutes mesures propres à lui procurer par les voies de droit les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en exigeant notamment de l'administration compétente la production du document d'habilitation.



Or, nous sommes à nouveau saisi par l'appelant, dans le cadre de l'appel, d'une demande de vérification quant à l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED 



L'administration qui n'a pas cherché à compléter sa procédure vient désormais soutenir par la voie de son représentant à l'audience que le document qu'elle a produit au soutien de sa demande de prolongation n'aurait pas dû figurer dans la procédure car il s'agissait d'une ancienne consultation du FAED datant réalisé en mai 2024.



Il convient cependant de constater qu'il s'agit d'une pièce produite par l'administration, figurant dans une procédure pénale ayant abouti au placement en rétention de l'intéressé, de sorte que sa demande de vérification et les conséquences qu'il en déduit ne se heurtent à aucune fin de non recevoir.



Au contraire, compte tenu d'une demande légitime de l'appelant, qui ne peut être satisfaite par l'absence de production des pièces susceptibles de permettre cette vérification, la cour estime que ce moyen de nullité doit être accueilli, en présence d'un grief ainsi porté par les dispositions de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ainsi que par l'article 15-5 du code de procédure pénale.



L'ordonnance déférée sera donc infirmée sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de nullité développés par l'appelant.





PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement par décision Contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique,



Déclare l'appel recevable ; 



Infirmons l'ordonnance du magistrat désigné pour le contrôle des mesures d'éloignement et de rétention au sein du tribunal judiciaire de Nice en date du 05 décembre 2024 ;



En conséquence, 



Ordonnons la remise en liberté immédiate de M. [V] [U] ;



Lui rappelons son obligation de se soumettre à la mesure d'éloignement notifiée le 20 mai 2024 à 16H05 ; 



Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. 





Le greffier Le président









Reçu et pris connaissance le :

Monsieur [V] [U]



Assisté d'un interprète