CIV. 2
 
 FD
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 janvier 2022
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme LEROY-GISSINGER, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10079 F
 
 Pourvoi n° F 19-24.875 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 20 JANVIER 2022
 
 Mme [Z] [P], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° F 19-24.875 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2019 par la cour d'appel de Douai (chambre 1, section 2), dans le litige l'opposant à la société IRCEM prévoyance, dont le siège est [Adresse 1], défendeur à la cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Bouvier, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme [P], de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société IRCEM prévoyance, et l'avis de M. Grignon Dumoulin, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er décembre 2021 tenue dans les conditions prévues à l'article 5 de l'ordonnance n° 2020-1400 du 18 novembre 2020 par Mme Leroy-Gissinger, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bouvier, conseiller rapporteur, M. Besson, conseiller, et M. Carrasco, greffier de chambre,
 
 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
 
 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
 
 EN CONSÉQUENCE, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme [P] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme [P].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme [P] de sa demande au titre de l'indemnité complémentaire d'incapacité ;
 
 Aux motifs que pour le calcul de l'indemnité d'incapacité, les parties se réfèrent à l'article 1.4 de l'annexe VI de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 aux termes duquel : « Le montant de l'indemnité journalière d'incapacité est calculé dans les conditions suivantes : a/ la garantie de base totale mensuelle est égale à 100 % du salaire mensuel net de référence b/ la garantie de base totale journalière est égale au 1/30e de la garantie mensuelle c/ l'indemnité journalière d'incapacité due au salarié, pour tous les jours calendaires indemnisables, est égale à la garantie de base totale journalière définie ci-dessus moins l'indemnité journalière sécurité sociale, réelle ou fictive, prise en compte avant déduction des prélèvements sociaux appliqués aux prestations en espèces de la sécurité sociale. Toutefois, pour tenir compte du fait que l'intéressé peut percevoir des indemnités de la sécurité sociale pour des salaires perçus en dehors de la profession, cette indemnité journalière sera recalculée à partir du salaire de référence ayant servi à calculer la garantie de base totale journalière. Pour les salariés ne justifiant pas du nombre d'heures de travail nécessaire pour bénéficier de l'indemnisation de la sécurité sociale, ces indemnités seront reconstituées d'une manière théorique comme si l'intéressé les avait perçues » ; Sur le calcul du salaire de référence, L'IRCEM estime avoir pris en compte, pour le calcul du salaire de référence, l'article 1.3.a de l'annexe VI aux termes de laquelle « le salaire de référence servant de base au calcul des indemnités d'incapacité est le salaire mensuel brut moyen perçu par le salarié chez des particuliers employeurs relevant de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur au cours du dernier trimestre civil précédant le premier jour d'arrêt. » ; Il en conclut avoir retenu les salaires des mois de janvier, février et mars 2009 pour calculer l'indemnité, l'arrêt de travail débutant le 17 avril 2009 ; En l'espèce, après régularisation, le salaire de référence est calculé sur une base de : [(4 533,41 + 3 022,27 + 4 715,94)/3] = 4 090,54 euros dont il y a lieu de retrancher les congés payés, soit 409,05 euros ; Dès lors, le salaire de référence s'élève à 3 681,49 euros net (122,72 euros par jour) équivalant à un salaire brut de 4 787,99 euros (Mme [P] se prévalant d'un montant de 4 783 euros au terme de ses calculs) ; L'IRCEM reconnaît avoir procédé au calcul des droits de Mme [P] non sur la base de ce salaire de référence net mais sur la base d'un montant brut mensuel de 4 978,38 euros équivalant à un salaire net de 3 827,88 euros, soit un montant supérieur ; Sur le calcul de l'indemnité journalière de la sécurité sociale, L'IRCEM soutient que doit être déduit du salaire de référence le montant de l'indemnité journalière de la sécurité sociale, réelle ou fictive, et fait ainsi valoir que le calcul effectué par Me [P], qui a uniquement déduit le montant de la pension CPAM tel que reporté aux attestations de paiement et qui a été repris par les premiers juges, est erroné ; Ainsi, aux termes de la convention collective, laquelle ne laisse pas d'option entre la déduction de la prestation effectivement versée ou celle d'une rente constituée, doit être déduit de la garantie de base totale journalière l'indemnité journalière de la sécurité sociale recalculée à partir du salaire de référence ; Mme [P] considère que le salaire pris en compte pour calculer le gain journalier de base doit être plafonné à 1,8 fois le montant du SMIC en vigueur lors du dernier jour du mois qui précède l'arrêt, mode de calcul de la CPAM, et estime l'indemnité journalière fictive de la sécurité sociale à 39,58 euros par jour correspondant à la moitié du salaire journalier de base plafonné ; Toutefois, l'accord de prévoyance précise bien que l'indemnité journalière sera recalculée à partir du salaire de référence ayant servi à calculer la garantie de base totale journalière, ce mécanisme de reconstitution étant donc totalement indépendant du mécanisme de calcul de la sécurité sociale auquel il n'y a pas lieu de se référer ; Dès lors, le salaire de référence s'élève à 4 787,99 euros brut et le gain journalier de base d'un montant de 156,98 euros ; Le montant des indemnités journalières recalculées de la sécurité sociale est donc de : pour les 30 premiers jours d'arrêt : 156,98 x 50/100 = 78,49 euros ; à partir du 31e jour d'arrêt : 156,98 × 2/3 = 104,65 euros ; Sur le montant de la garantie journalière incapacité, le montant de la garantie journalière due par l'IRCEM au titre de l'incapacité, avant revalorisation, est donc de : pour les 30 premiers jours d'arrêt : 122,72 - 78,49 = 44,23 €, à partir du 31e jour d'arrêt, soit à partir du 1er juillet 2009 : 122,72 -104,65 = 18,07 euros ; Sur la revalorisation, il résulte de l'article 3. 3 de l'annexe VI - Prévoyance que : «Les salaires de référence définis ci-dessus, servant de base au calcul des indemnités et rentes complémentaires, sont revalorisés dans les mêmes proportions et aux mêmes dates que le niveau 2 de la grille conventionnelle de salaires des salariés du particulier employeur. ; L'IRCEM indique que les taux de revalorisation sont les suivants : du 1er décembre 2007 au 30 juin 2009 : 8,7 ; du 1er juillet 2009 au 30 novembre 2009 : 8,82 ; du 1er décembre 2009 au 30 novembre 2011 : 9,030 ; du 1er décembre 2011 au 31 décembre 2011 : 9,19 ; du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 : 9,211 ; du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2013 : 9,4 ; du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2014 : 9,573 ; du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015 : 9,669 ; du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 : 9,727 ; depuis le 1er janvier 2017 : 9,8 ; Mme [P] qui soutient que l'IRCEM n'a pas appliqué la revalorisation, ne conteste pas ces taux qu'il y a donc lieu d'appliquer ; le montant de la garantie journalière due par l'IRCEM au titre de l'incapacité est donc de : du 1er juin 2009 au 30 juin 2009 : 44,23 × 30 = 1 326,90 euros ; du 1er juillet 2009 au 30 novembre 2009 : 153 x 18,07 x 8,82 : 8,7 = 2 802,84 euros ; du 1er décembre 2009 au 31 mai 2011 : 547 x 18,07 x 9,03 : 8,7 = 10 259,21 euros ; soit un total de 14 388,95 euros ; il résulte des relevés bancaires fournis que Mme [P] a perçu au total 21 978,34 euros pour la période du 1er juin 2009 au 31 mai 2011 ; les sommes perçues étant supérieures aux sommes dues, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné l'IRCEM à payer à Mme [P] une somme au titre de l'indemnité complémentaire d'incapacité et elle sera déboutée de sa demande en paiement ;
 
 Alors que selon l'article 1.4 de l'annexe 6 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, l'indemnité journalière d'incapacité est calculée en prenant en compte une garantie de base, « moins l'indemnité journalière de Sécurité Sociale, réelle ou fictive, prise en compte avant déduction des prélèvements sociaux appliqués aux prestations en espèces de la Sécurité Sociale. Toutefois, pour tenir compte du fait que l'intéressé peut percevoir les indemnités de sécurité sociale pour des salaires perçus en dehors de la profession, cette indemnité journalière sera calculée à partir du salaire de référence ayant servi à calculer la garantie de base totale journalière » ; que l'accord énonce donc expressément que doit être déduite de la garantie de base « l'indemnité journalière de sécurité sociale » ; qu'en retenant pourtant qu'il n'y avait pas lieu de se référer « au mécanisme de calcul de la sécurité sociale », la cour d'appel a violé l'article 1.4 de l'annexe VI de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme [P] de sa demande d'indemnité complémentaire d'invalidité ;
 
 Aux motifs que l'IRCEM sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamné à payer une somme au titre du solde de l'indemnité complémentaire d'invalidité, estimant qu'il était dû à ce titre à Mme [P] la somme totale de 190 159,18 euros au 31 décembre 2016, sous déduction des versements déjà effectués ; que l'IRCEM soulève l'irrecevabilité de la demande relative au versement de la rente invalidité antérieure au 23 juin 2014 en se fondant sur l'article 932-13 du code de la sécurité sociale, aux termes duquel les actions dérivant des opérations collectives à adhésion obligatoire se trouvent prescrites par 2 ans en ce qui concerne l'invalidité ; que Mme [P] a été placée en invalidité à compter du 1er juin 2011 ; il n'est pas contesté que l'IRCEM a procédé à la revalorisation de la rente invalidité au mois de juillet 2013 suite au jugement rendu par le conseil des prud'hommes ; or Mme [P] n'ayant saisi le tribunal de grande instance de Lille de sa demande d'arriérés de pension pour incapacité qu'au 22 juin 2016, ses demandes relatives au versement de la rente invalidité antérieures au 23 juin 2014 sont prescrites ; que sur le bien-fondé de la demande pour la période du 23 juin 2014 au 31 décembre 2016, les parties se réfèrent aux dispositions de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, annexe VI aux termes desquelles : Article 2.3, alinéa 1 : « a) Salariés cotisant sur le salaire brut réel : Le salaire de référence servant de base au calcul de la rente d'invalidité est le salaire annuel brut perçu par le salarié chez les employeurs relevant de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur au cours des 4 derniers trimestres civils précédant l'arrêt de travail initial » Article 2. 4 : « Le montant de la rente annuelle d'invalidité est égal à 95% du salaire de référence net annuel moins la pension ou rente annuelle réelle ou fictive de la sécurité sociale avant déduction des prélèvements sociaux appliqués à ce revenu de remplacement. Toutefois, pour tenir compte du fait que l'intéressé peut percevoir une pension ou rente pour les salaires perçus en dehors de la profession, elle sera recalculée sur la base du salaire de référence défini à l'article 2.3. ['] » ; Sur le calcul du salaire de référence, si les parties s'accordent sur un montant total perçu de 22 540 euros net pour la période d'octobre 2008 à mars 2009, soit 29 272 euros bruts, l'IRCEM considère que cette somme doit être ramenée à 12 mois, soit la somme mensuelle brute de 2 439 euros alors que Mme [P] soutient que le salaire de référence mensuel ne peut être calculé que sur la période de 6 mois où elle a travaillé, soit la somme mensuelle nette de 5 511,79 euros ; toutefois, dans la mesure où il est expressément prévu par la convention collective que le salaire de référence correspond au salaire annuel brut perçu par le salarié et où Mme [P] ne justifie pas avoir perçu un salaire pour la période d'avril à septembre 2008, il sera considéré que le salaire de référence est d'un montant de 29 272 euros bruts ; le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande tendant à voir fixer à la somme de 4 098,21 euros le salaire net moyen de référence pour le calcul de l'indemnité complémentaire d'invalidité et de sa demande tendant à voir fixer la rente d'invalidité à 95% du salaire moyen net de référence diminuée du montant de la rente d'invalidité versée par la CPAM et à condamner l'IRCEM à payer une telle somme ; que sur la pension recalculée de la sécurité sociale, la rente d'invalidité 2e catégorie servie par la CPAM correspond à 50% du salaire de référence de la sécurité sociale ; que de la même façon que pour l'indemnité complémentaire d'incapacité, la convention collective prévoit un mécanisme de reconstitution indépendant du mécanisme de calcul de la sécurité sociale auquel il n'y a donc pas lieu de se référer ; la rente de la sécurité sociale reconstituée correspond ainsi à la moitié du salaire annuel de référence, soit la somme de 14 636 euros ; que sur le calcul de l'indemnité complémentaire d'invalidité, aux termes des développements précédents, l'indemnité complémentaire d'invalidité annuelle est égale à : 95 x 22 540 (salaire annuel de référence net) – 14 636 = 21 413 – 14 636 = 6 777 euros ; que sur la revalorisation, Mme [P] qui soutient que l'IRCEM n'a pas appliqué la revalorisation, ne conteste pas les taux de la revalorisation prévue à l'article 3. 3 de l'annexe VI qu'il y a lieu d'appliquer ; les pensions annuellement dues au titre de la garantie invalidité s'élèvent donc à : pour 2014 : 6 777 x 9,573 : 8,7 = 7 457 euros ; pour 2015 : 6 777 x 9,669 : 8,7 = 7 532 euros ; pour 2016 : 6 777 x 9,727 : 8,7 = 7 577 euros; à compter du 1er janvier 2017 : 6 777 x 9,8 : 8,7 = 7 634 euros ; Les sommes dues à Mme [P] à compter du 23 juin 2014 s'élevaient donc à : du 23 juin au 31 décembre 2014 (192 jours) : 7 457 x 192/365 = 3 923 euros ; du 1er janvier au 31 décembre 2015 : 7 532 euros ; du 1er janvier au 31 décembre 2016 : 7 577 euros ; soit la somme totale de 19 032 euros ; Or, Mme [P] reconnaît, aux termes de ses conclusions, avoir perçu pour 2014, la somme de 26 371,94 euros ; pour 2015 : 26 569,89 euros ; pour 2016 : 25 404,64 euros ; les sommes perçues étant supérieures aux sommes dues, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné l'IRCEM à payer une somme au titre de l'indemnité complémentaire d'invalidité et Mme [P] sera déboutée de sa demande en paiement ;
 
 Alors 1°) que l'aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qui l'a fait ; qu'en l'espèce, Mme [P] a soutenu que le tribunal avait constaté que « l'IRCEM évalue le salaire moyen de référence à 5 5511,76 euros » (jugement p. 4), qu'il n'avait « fait que prendre acte de l'aveu judiciaire formulé par l'IRCEM » et qu'elle était « parfaitement fondée, en cause d'appel, à réévaluer ses calculs à partir du salaire moyen de référence expressément retenu par l'IRCEM devant le tribunal de grande instance, soit 5.511,79 € par mois » (conclusions d'appel p. 9) ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si l'IRCEM n'avait pas fait l'aveu judiciaire qui s'imposait à elle que le salaire brut de référence pour le calcul de l'indemnité complémentaire d'invalidité devait être fixé à 5 551,79 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1356 devenu 1383-2 du code civil ;
 
 Alors 2°) que selon l'article 2.4 de l'accord de prévoyance institué par l'annexe 6 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur, « le montant de la rente annuelle d'invalidité est égal à 95% du salaire de référence net annuel moins la pension ou rente annuelle réelle ou fictive de la sécurité sociale avant déduction des prélèvements sociaux appliqués à ce revenu de remplacement. Toutefois, pour tenir compte du fait que l'intéressé peut percevoir une pension ou rente pour les salaires perçus en dehors de la profession, elle sera recalculée sur la base du salaire de référence défini à l'article 2.3 » ; que l'accord énonce expressément que doit être déduite du salaire de référence « la pension ou rente annuelle ou fictive de la sécurité sociale » ; qu'en l'espèce, en retenant pourtant qu'il n'y avait pas lieu de se référer « au mécanisme de calcul de la sécurité sociale » (arrêt p. 9), la cour d'appel a violé l'article 2.4 de l'Annexe VI à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Mme [P] à verser à l'IRCEM la somme de 12 264,98 euros au titre du trop-perçu de l'indemnité complémentaire d'invalidité pour la période du 12 avril au 31 décembre 2016 ;
 
 Aux motifs que L'IRCEM sollicite la condamnation de Mme [P] à lui payer la somme de 57 010,75 euros au titre du trop-perçu de pension complémentaire d'invalidité, compte arrêté au 31 août 2018 () ; L'IRCEM, qui a formé cette demande pour la première fois dans ses conclusions du 11 avril 2018 ne peut donc solliciter la restitution des prestations indûment versées qu'à compter du 12 avril 2016, la demande en répétition de l'indu portant sur les prestations versées avant cette date étant prescrite ; par ailleurs, l'IRCEM, qui indique que Mme [P] a perçu la somme de 73 453,95 euros pour la période du 12 avril 2016 au 31 août 2018, ne produit aucun élément justifiant de ces versements, alors même que Mme [P] ne produit ses relevés de compte que jusqu'au mois de mai 2016 ; qu'elle reconnaît toutefois avoir perçu la somme de 16 053,48 euros pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2016 ; or, il ne lui était dû que la somme de 3 788,50 euros (7 577 / 2) ; elle sera dès lors condamnée à verser à l'IRCEM la somme de 12 264,98 euros au titre du trop-perçu pour la période du 12 avril au 31 décembre 2016 ;
 
 Alors 1°) que la cassation à intervenir sur deuxième moyen de cassation s'étendra par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, au chef de dispositif ayant condamné Mme [P] à verser à l'IRCEM la somme de 12 264,98 euros au titre du trop-perçu de l'indemnité complémentaire d'invalidité pour la période du 12 avril au 31 décembre 2016 ;
 
 Alors 2°) et en tout état de cause, que le juge doit, en toutes circonstances, d'observer le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que l'IRCEM indiquait que Mme [P] avait perçu la somme de 73 453,95 euros pour la période du 12 avril 2016 au 31 août 2018, sans en justifier, la cour d'appel, qui a d'office et sans avoir invité les parties à s'expliquer, soulevé un moyen tiré de ce que Mme [P] aurait reconnu avoir perçu la somme de 16 053,48 euros pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2016, pour en déduire que, dès lors qu'il ne lui était dû que 3 788,50 euros, elle devait payer un trop-perçu de 12 264,98 euros, a violé l'article 16 du code de procédure civile.