SOC.
 
 CH9
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 26 juin 2024
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme MARIETTE, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 685 F-D
 
 Pourvoi n° Q 23-11.030 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 JUIN 2024
 
 
 La société Aucoffre.com, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Q 23-11.030 contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2022 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [X] [W], domicilié [Adresse 1],
 
 2°/ à Pôle emploi, direction régionale Nouvelle-Aquitaine, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, trois moyens de cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Barincou, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Aucoffre.com, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de M. [W], après débats en l'audience publique du 28 mai 2024 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Barincou, conseiller rapporteur, Mme Panetta, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 9 novembre 2022), M. [W] a été engagé, en qualité d'ingénieur développement, par la société Aucoffre.com le 16 août 2012. A compter de mai 2014, il est devenu responsable du service technique et informatique.
 
 2. Contestant son licenciement, prononcé pour faute grave par lettre du 15 décembre 2015, il a saisi la juridiction prud'homale. 
 
 Examen des moyens
 
 Sur le troisième moyen
 
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le premier moyen
 
 Enoncé du moyen
 
 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'enregistrement audio de l'entretien réalisé par un huissier de justice dans son constat du 17 novembre 2015 et, en conséquence, de déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de le condamner à verser au salarié diverses sommes au titre de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, du rappel de salaire retenu pendant la mise à pied à titre conservatoire et de l'indemnité compensatrice de congés payés afférentes, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de lui ordonner de rembourser à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités, alors :
 
 « 1°/ qu'est recevable l'enregistrement sonore d'un entretien réalisé par un huissier au moyen d'un dictaphone posé sur la table et non dissimulé, peu important l'absence d'information expresse du salarié sur l'enregistrement réalisé, a fortiori lorsque l'huissier a indiqué à ce dernier qu'il consignerait ses propos ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que dans son attestation du 22 mai 2019, l'huissier de justice indiquait avoir mis sur la table le dictaphone en position allumée sans l'avoir dissimulé ni recouvert et qu'il ressortait du procès-verbal de constat que l'huissier avait précisé au salarié qu'il consignerait les propos tenus durant l'entretien dans le procès-verbal de constat ; qu'en jugeant que l'enregistrement audio par procès-verbal de constat d'huissier en date du 17 novembre 2015 constituait un moyen de preuve illicite au prétexte qu'il n'était pas fait mention dans ce procès-verbal, ni dans l'attestation de l'huissier de justice, établie 5 ans plus tard, que le salarié avait été informé au préalable de l'enregistrement de l'entretien et que la photographie annexée au procès-verbal des participants à la réunion autour d'un bureau ne faisait pas apparaître de dictaphone sur la table, sans expliquer en quoi l'attestation de l'huissier de justice ne suffisait pas à établir que le dictaphone avait été posé sur la table sans dissimulation et, partant, que le salarié savait être enregistré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;
 
 2°/ qu'est recevable l'enregistrement sonore d'un entretien réalisé par un huissier qui a informé le salarié qu'il consignerait ses propos, peu important l'absence de mention expresse d'un tel enregistrement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il ressortait du procès-verbal de constat que l'huissier avait présenté sa carte et informé le salarié de sa présence pendant l'entretien en lui précisant qu'il consignerait les propos tenus durant l'entretien dans le procès-verbal de constat ; qu'en jugeant que l'enregistrement audio par procès-verbal de constat d'huissier en date du 17 novembre 2015 constituait un moyen de preuve illicite, faute d'information préalable du salarié sur l'enregistrement réalisé, la cour d'appel a violé les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;
 
 3°/ que le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, pour conclure à l'irrecevabilité de l'enregistrement audio de l'entretien réalisé par l'huissier de justice le 17 novembre 2015, M. [W] se fondait exclusivement sur l'absence d'information expresse donnée sur cet enregistrement ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, pour juger que cet enregistrement constituait un mode de preuve illicite, que les circonstances du déroulé de l'entretien, sans que M. [W] n'en ait été prévenu à l'avance et alors qu'il lui avait été demandé de quitter sur-le-champ une réunion à laquelle il participait, la présence de l'huissier dans l'entreprise, les questions très précises et préparées à l'avance par l'employeur, reprises pour certaines dans l'entretien préalable au licenciement, dénotaient une rupture d'égalité importante entre l'employeur et le salarié, que la retranscription écrite de l'enregistrement par les policiers attestait de ce déséquilibre, M. [Y] étant en position accusatoire et M. [W] décontenancé par les questions posées, pouvant être imprécis dans les réponses apportées, que cette retranscription n'était par ailleurs pas en tous points identiques si on comparait les questions posées mentionnées dans le procès-verbal de constat qui devaient servir de trame à la discussion et les questions retranscrites par les policiers telles qu'elles avaient été réellement posées au salarié, et que la société pouvait exercer son droit à la preuve de manière proportionnée à ses intérêts et ceux du salarié, lequel s'était trouvé en situation de déséquilibre important face à l'employeur pour exercer sa défense, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 4°/ que le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, en relevant d'office le moyen tiré d'une rupture d'égalité importante entre l'employeur et le salarié dans le déroulement de l'entretien, rendant irrecevable l'enregistrement sonore de cet entretien, sans provoquer les observations des parties sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 5°/ que l'éventuelle rupture d'égalité entre employeur et salarié dans le déroulé d'un entretien ne rend pas irrecevable son enregistrement sonore réalisé par l'huissier de justice ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve. »
 
 Réponse de la Cour
 
 5. Il résulte des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que l'enregistrement d'une conversation réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal.
 
 6. La cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de droit qui lui étaient soumis, a retenu qu'il n'était pas fait mention dans le procès-verbal de constat de l'huissier présent lors de l'entretien, non plus que dans l'attestation rédigée par ce dernier cinq ans plus tard, de ce que le salarié avait été informé que ses propos seraient non seulement consignés mais également enregistrés par l'huissier de justice.
 
 7. Elle a pu en déduire, abstraction faite des motifs justement critiqués par les troisième à cinquième branches, l'employeur s'étant borné à soutenir que cet enregistrement était licite sans invoquer son droit à la preuve, mais qui sont surabondants, que le mode de preuve tiré de cet enregistrement clandestin était irrecevable.
 
 8. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le deuxième moyen, pris en sa cinquième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 9. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de le condamner à verser au salarié diverses sommes au titre de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, du rappel de salaire retenu pendant la mise à pied à titre conservatoire et de l'indemnité compensatrice de congés payés afférentes, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de lui ordonner de rembourser à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités, alors « que le juge doit examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de rupture reprochait au salarié sa contribution au dénigrement ou à la mise à l'écart de certains collaborateurs ; qu'en s'abstenant d'examiner ce grief, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail :
 
 10. Il résulte de ces textes, que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement.
 
 11. Pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que ne sont pas établis les six griefs formulés par la lettre de licenciement, à savoir la gestion de la liste des personnes bénéficiant de l'accès au partage des données, l'accès au système informatique avec les codes d'accès du salarié, la connexion à distance depuis le domicile de la compagne du salarié, la suppression de fichiers et du dossier professionnel Marketing intitulé « Seb back », la disparition de données et de logs sur le logiciel Yoda et la découverte de clefs USB sur le bureau du salarié contenant des données illicites.
 
 12. En statuant ainsi, sans examiner le grief, énoncé dans la lettre de licenciement, tiré de la contribution du salarié au dénigrement ou à la mise à l'écart de certains collaborateurs, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 Portée et conséquences de la cassation 
 
 13. La cassation des chefs de dispositif condamnant la société à verser au salarié diverses sommes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt la condamnant aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à son encontre et non remises en cause. 
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare le licenciement de M. [W] sans cause réelle et sérieuse et condamne la société Aucoffre.com à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de rappel de salaire retenu pendant la mise à pied conservatoire et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonne le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. [W] depuis son licenciement dans la limite de 6 mois, l'arrêt rendu le 9 novembre 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
 
 Condamne M. [W] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille vingt-quatre.