CIV. 1
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 5 mai 2021
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme BATUT, président
 
 
 
 Arrêt n° 326 FS-P
 
 Pourvoi n° A 19-15.072 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 5 MAI 2021
 
 La société [Personne physico-morale 1], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° A 19-15.072 contre l'arrêt rendu le 19 février 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-1), dans le litige l'opposant à Mme [N] [E], domiciliée [Adresse 2] (Principauté de Monaco), défenderesse à la cassation.
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Kloda, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et égret, avocat de la société [Personne physico-morale 1], et l'avis de M. Chaumont, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 mars 2021 où étaient présents Mme Batut, président, Mme Kloda, conseiller référendaire rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, Mme Teiller, MM. Avel, Mornet, Chevalier, Mmes Kerner-Menay, Darret-Courgeon, conseillers, M. Vitse, Mmes Dazzan, Le Gall, MM. Buat-Ménard, Serrier, Mmes Champ, Robin-Raschel, conseillers référendaires, M. Chaumont, avocat général, et Mme Randouin, greffier de chambre,
 
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ; 
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 février 2019), par acte du 1er octobre 2013 complété le 17 octobre suivant, reçu par M. [Z], notaire associé de la société civile professionnelle [Personne physico-morale 1] (la SCP), Mme [K], épouse de M. [K], a acquis un bien immobilier, pour le compte de la communauté, financé par un prêt de 600 000 euros consenti par Mme [E] et garanti à hauteur de 500 000 euros par un privilège de prêteur de deniers inscrit le 25 octobre 2013.
 
 2. En l'absence de remboursement de la somme prêtée, Mme [E] a, le 7 avril 2015, délivré à Mme [K] un commandement de payer valant saisie immobilière de ce bien, lequel a été annulé, avec les actes subséquents, par un arrêt du 27 mai 2016 devenu irrévocable, au motif que M. [K] n'avait pas donné son consentement à l'emprunt contracté.
 
 3. Mme [E] a assigné la SCP en responsabilité et indemnisation.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 5. La SCP fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à Mme [E] la somme de 400 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors « que le créancier, titulaire d'un privilège de prêteur de deniers constitué de plein droit et par le seul effet de la loi sur le bien qu'il a financé, peut saisir le bien ainsi grevé même s'il est entré en communauté et si l'emprunt a été souscrit par un seul des époux sans le consentement de son conjoint ; qu'en jugeant néanmoins, pour retenir la faute du notaire, que l'absence de consentement de l'époux de Mme [K] à l'emprunt qu'elle a souscrit auprès de Mme [E] pour financer l'acquisition du bien commun s'opposait à ce que le créancier puisse mettre en oeuvre le privilège de prêteur de deniers dont il bénéficiait par l'effet de l'acquisition, la cour d'appel a violé les articles 1413, 1415 et 2374, 2°, du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 6. Aux termes de l'article 2374, 2°, du code civil, les créanciers privilégiés sur les immeubles sont, même en l'absence de subrogation, ceux qui ont fourni les deniers pour l'acquisition d'un immeuble, pourvu qu'il soit authentiquement constaté, par l'acte d'emprunt, que la somme était destinée à cet emploi et, par quittance du vendeur, que ce paiement a été fait des deniers empruntés.
 
 7. Aux termes de l'article 1413 du code civil, le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu'il n'y ait eu fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s'il y a lieu. Par exception, l'article 1415 du même code prévoit que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres.
 
 8. L'arrêt énonce à bon droit que, si l'acte de prêt souscrit par un seul époux sous le régime de la communauté n'est pas inefficace, la mise en oeuvre du privilège de prêteur de deniers est subordonnée au consentement de son conjoint à l'emprunt.
 
 9. Après avoir relevé que le notaire savait que les époux étaient communs en biens et que l'achat était fait pour la communauté, et justement retenu que Mme [E] ne pouvait engager une procédure de saisie immobilière sur le bien commun, la cour d'appel en a exactement déduit qu'en omettant de solliciter le consentement de M. [K], la SCP avait manqué à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte auquel elle avait prêté son concours.
 
 10. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société civile professionnelle [Personne physico-morale 1] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société [Personne physico-morale 1].
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la SCP [Personne physico-morale 1] avait commis une faute dans l'établissement de l'acte de vente du 1er octobre 2013 et de l'AVOIR condamnée à payer à Mme [E] la somme de 400 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU'« un compromis a été régularisé le 12 août 2013 entre Mme [K], acquéreur, et les époux [X], vendeurs, pour la vente d'un bien immobilier ; qu'à la suite de ce compromis, Mme [E] a viré en la comptabilité du notaire, pour le compte de l'acheteur, une somme de 25 000 ? représentant le dépôt de garantie, en exécution d'une partie du prêt ; que l'acte de vente a été réitéré le 1er octobre 2013, puis complété le 17 octobre 2013 ; qu'il a pour objet le transfert de propriété d'une maison d'habitation située à [Localité 1] au prix de 500 000 ?, entre les époux [X], vendeurs, et Mme [K], acheteur, achat dont il est mentionné qu'il est fait pour le compte de la communauté et qu'il est financé par un prêt consenti par Mme [E] ; que le prêt consenti porte sur une somme de 600 000 ?, remboursable au terme d'une durée d'un an au plus tard le 1er octobre 2014 avec un taux d'intérêts de 4,5 % par an et un TEG de 4,93 % par an ; qu'il est garanti à hauteur de 500 000 ? par une inscription de privilège de prêteurs de deniers sur le bien acheté ; que cette inscription a été prise le 25 octobre 2013, que la copie exécutoire de l'acte de vente qui constitue son titre exécutoire a été adressée par courrier recommandé à Mme [E], ainsi que le bordereau d'inscription de sa garantie et l'état sur les formalités confirmant cette inscription ; que par acte distinct du 28 novembre 2013, Mme [K] a consenti à Mme [E] une inscription d'hypothèque conventionnelle sur des biens propres lui appartenant ; que Mme [K] ne s'étant pas acquittée du remboursement de la somme dans le délai convenu, Mme [E] a délivré un commandement de payer le 7 avril 2015 pour avoir paiement de la somme de 639 575,34 euros, ledit commandement valant saisie immobilière sur le bien de [Localité 1] acheté le 1er octobre 2013 ; qu'une procédure s'en est suivie devant le juge de l'exécution lequel a déclaré nul le commandement de payer valant saisie, ainsi que les actes subséquents de la saisie et que la cour d'appel a confirmé cette décision dans un arrêt du 27 mai 2016, au visa de l'article 1415 du code civil, en retenant que l'époux commun en bien n'ayant pas donné son accord au prêt contracté pour l'achat du bien immobilier, les poursuites engagées en paiement de ce prêt ne pouvaient pas viser un bien de communauté ; qu'en application de l'article 1415 du code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui dans ce cas n'engage pas ses biens propres ; que si ces dispositions sont sans emport sur la validité du prêt, même lorsqu'il est souscrit par un seul époux commun en biens, et si par ailleurs la dette résultant d'un emprunt contracté par un époux sans le consentement de l'autre et qui n'est pas souscrite dans un intérêt personnel est un passif de communauté, peu important que le conjoint n'ait pas donné son accord, la mise en oeuvre des prérogatives résultant du privilège de prêteur de deniers bénéficiant au prêteur suppose néanmoins que le conjoint de l'époux emprunteur ait donné son accord audit prêt ; qu'en l'espèce Mme [K] a acheté un bien commun qui est venu enrichir le patrimoine de la communauté et que l'emprunt n'a donc pas été souscrit dans son seul intérêt personnel, que si la dette est commune, il demeure que les mesures d'exécution en cas de défaillance de l'emprunteur ne peuvent concerner, en application de l'article 1415, que ses biens propres, à l'exclusion des biens communs, dont le bien financé ; qu'il en résulte que si l'acte de prêt n'est pas inefficace dans la mesure où il institue bien une créance du prêteur contre la communauté, le prêteur n'a cependant pas la possibilité d'exercer ses mesures d'exécution contre le patrimoine commun ; que certes le privilège de prêteur de deniers est un privilège légal, qui ne nécessite donc aucun accord (ni celui de l'emprunteur, ni celui de son conjoint) et que sa nature est distincte de celle d'une hypothèque, qu'elle soit conventionnelle ou prise à l'initiative du seul créancier et que, dès lors que les conditions en sont remplies, le prêteur dispose de ladite sûreté ; que sa mise en oeuvre reste subordonnée à l'exercice préalable d'une poursuite en recouvrement forcé qui seule, permettra ensuite au prêteur de disposer des attributs de son privilège, à savoir, un droit de préférence sur le paiement en cas de vente et également un droit de suite ; que si ce recouvrement forcé peut notamment s'exercer avec la délivrance préalable d'un commandement de saisie immobilière, cette mesure reste soumise aux dispositions de portée générale de l'article 1415 du code civil sus-cité lequel régit la question de l'obligation à la dette et définit les patrimoines susceptibles d'être poursuivis par le prêteur, sans distinction ou limitation quant à la sûreté à l'origine de la poursuite ; qu'il s'en suit qu'elle ne peut porter sur le bien commun lorsque le consentement du conjoint n'a pas été requis pour le prêt souscrit ; que dans ces conditions il eût été vain de faire valoir devant le JEX la nature légale du privilège et qu'aucun moyen utile ne peut être invoqué par le notaire de ce chef ; qu'il importe peu également que le notaire ait effectivement et régulièrement inscrit le privilège de prêteurs de deniers de Mme [E] ; que le notaire ne peut, non plus, prétendre avoir seulement acté la volonté des parties dès lors qu'il est tenu d'une obligation à la fois de conseil et d'efficacité de l'acte qu'il dresse, obligation dont il pouvait encore s'acquitter efficacement au moment où il a prêté son concours et qu'il a donc commis une faute en omettant de solliciter le consentement du conjoint à l'acte de prêt alors qu'il savait que les époux étaient communs en biens et que l'achat était fait pour la communauté ;
 
 ET QUE « le préjudice en résultant directement pour Mme [E] est une perte de chance de pouvoir mettre en oeuvre une procédure de recouvrement forcé sur le bien commun ainsi financé, sans que, l'action contre le notaire n'étant pas subsidiaire, il puisse être exigé que le créancier justifie de vaines poursuites contre son débiteur, ou qu'il fasse valoir ses droits au titre de l'hypothèque postérieurement prise ; que ce préjudice ne saurait s'assimiler à l'avantage qu'aurait procuré la chance si elle s'était réalisée, et que s'il est avéré, en l'espèce, vu la nature de la garantie, que la perte de chance est très sérieuse, son appréciation exige cependant que soient également pris en considération les éléments tenant à l'aléa existant sur le montant du prix de la vente sur saisie à réaliser, au prix convenu dans l'acte qui a donné lieu à l'emprunt à l'origine du privilège de prêteur de deniers et au fait que ledit privilège n'avait été pris que pour la somme de 500 000 ? et non 600 000 ?, outre le fait que les frais de la vente auraient été pris en frais privilégiés ; que ces observations justifient l'évaluation du préjudice résultant de cette perte de chance à la somme de 400 000 ? » ;
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « les notaires sont professionnellement tenus de veiller à l'efficacité des actes qu'ils établissent et d'éclairer les parties sur leurs conséquences. A défaut de respecter cette obligation, leur responsabilité, et/ ou celle de la SCP dont ils sont les associés, peut être engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil. En l'espèce, la faute de la défenderesse est effectivement établie à la lecture de l'acte de vente, dressé par Maître [Z], du 1er octobre 2013 en ce que, bien que l'acte précise que Madame [Q], épouse de Monsieur [K], « acquiert pour le compte de la communauté », le Notaire a omis de recueillir le consentement de Monsieur [K] au prêt contracté par son épouse auprès de Madame [E], laquelle intervenait à l'acte en qualité de prêteur, alors que l'efficacité de l'acte le supposait au regard des dispositions de l'article 1415 du code civil ; que le préjudice causé par cette faute n'est toutefois pas la perte elle-même de la somme prêtée, mais la perte de chance de recouvrer son paiement » ;
 
 ET QUE « le préjudice causé par cette faute réside en une perte de chance pour la demanderesse de recouvrer le paiement de sa créance en faisant procéder à la saisie du bien commun acquis par Mme [Q] épouse [K] grâce aux fonds prêtés ; que contrairement à ce qu'affirme Mme [E], cette perte de chance ne peut toutefois être évaluée à 100 % de sa créance en l'absence, notamment, de tout justificatif des revenus de Madame [Q] épouse [K], dont il est seulement soutenu qu'ils sont modiques mais sur le montant desquels le tribunal ne dispose d'aucune information, et de toute pièce permettant d'évaluer la valeur actuelle du bien acquis grâce au prêt accordé par la demanderesse ; qu'en outre, il apparaît, à la lecture du jugement du juge de l'exécution du 16 février 2016, que Mme [Q] épouse [K] a invoqué le caractère abusif du prêt et son irrégularité au regard de son taux effectif global d'intérêts, arguments susceptibles de conduire à une diminution de sa créance par l'octroi de dommages et intérêts à l'emprunteur et la réduction du taux d'intérêts pratiqué ; qu'en considération de ces éléments, la perte de chance de recouvrer la somme de 600 000 ? doit être évaluée aux 2/3 de celle-ci, soit 400 000 ?, somme que la SCP, en application des dispositions de l'article 16 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, sera condamnée à payer à Mme [E] à titre de dommages et intérêts ; que s'agissant d'une indemnité, la somme porte intérêts au taux légal à compter du présent jugement » ;
 
 1°) ALORS QUE le créancier, titulaire d'un privilège de prêteur de deniers constitué de plein droit et par le seul effet de la loi sur le bien qu'il a financé, peut saisir le bien ainsi grevé même s'il est entré en communauté et si l'emprunt a été souscrit par un seul des époux sans le consentement de son conjoint ; qu'en jugeant néanmoins, pour retenir la faute du notaire, que l'absence de consentement de l'époux de Mme [K] à l'emprunt qu'elle a souscrit auprès de Mme [E] pour financer l'acquisition du bien commun s'opposait à ce que le créancier puisse mettre en oeuvre le privilège de prêteur de deniers dont il bénéficiait par l'effet de l'acquisition, la cour d'appel a violé les articles 1413, 1415 et 2374, 2° du code civil ;
 
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse seul est sujet à réparation le préjudice direct, actuel et certain ; qu'en indemnisant Mme [E] d'une perte de chance de mettre en oeuvre une procédure de recouvrement forcé sur le bien commun des époux [K] et en affirmant qu'il ne pouvait être exigé qu'elle justifie de vaines poursuites contre Mme [K], quand les voies de droit dont elle disposait contre cette dernière pour recouvrer sa créance étaient identiques à celle qu'elle aurait dû exercer même sans la faute reprochée au notaire et n'étaient donc pas consécutives à la situation dommageable née de sa faute, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.