Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRET DU 15 FÉVRIER 2023



(n° 2023/ , 15 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07205 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCSAZ



Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de VILLENEUVE SAINT-GEORGES - RG n° F17/00589 et F18/00223





APPELANT

 

Monsieur [G] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par Me Audrey KALIFA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0942





INTIMÉE



S.A. ORLY AIR TRAITEUR (OAT)

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Me Charles-Hubert OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 janvier 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller



Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats





ARRÊT :



- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



La société Orly air traiteur (SA), dite la société OAT, a employé M. [G] [Y], né en 1964, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 novembre 2000 en qualité d'employé.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du personnel de la restauration publique du 1er juillet 1970 (IDCC 575).



Sa rémunération mensuelle brute de base s'élevait en dernier lieu à la somme de 1 662 €.



De nombreuses difficultés sont survenues au cours de la relation de travail.



Le 22 avril 2014, M. [Y] a saisi le conseil de prud'homme de Créteil pour demander, outre l'annulation d'une mise à pied en date du 21 mars 2014, le paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale ; ses demandes étaient alors les suivantes :

- dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement syndical : 15.000 euros ;

- annulation de la mise à pied disciplinaire du 29, 30 et 31 mars 2014 ;

- retenue sur salaire (à parfaire) ;

- remise de bulletin de paie sous astreinte ;

- article 700 du CPC : 1500 euros ;

- exécution provisoire ;

- intérêt au taux légal.



Le 13 octobre 2015, le conseil de prud'homme de Créteil s'est déclaré incompétent territorialement au profit du conseil de prud'homme de Villeneuve Saint Georges.

 

 Le 6 octobre 2016, le conseil de prud'homme a prononcé la radiation de l'affaire par suite de la défaillance de M. [Y].



Par lettre notifiée le 30 novembre 2017, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 11 décembre 2017.



M. [Y] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre notifiée le 4 janvier 2018 ; la lettre de licenciement indique :



« Nous faisons suite à l'entretien préalable du 11 décembre 2017 auquel vous vous êtes présenté seul.

 

Cet entretien avait pour objet de vous faire part des éléments nous conduisant à envisager à votre encontre une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement et de recueillir vos explications sur ces mêmes faits.

 

Vous étiez en congés payés du 17 octobre au 3 novembre 2017 avec une reprise théorique le 7 novembre. Le 8 novembre vous avez adressé par mail au service des Ressources Humaines copie d'un certificat médical émanant de la République du Sénégal faisant état d'un arrêt du 7 novembre au 22 novembre 2017. Le 23 novembre 2017, date théorique de votre reprise, vous ne vous êtes toujours pas présenté à votre poste de travail. Le 24 novembre vous ne vous êtes toujours pas présenté alors que vous étiez prévu au planning. Vous n'êtes réapparu que le 28 novembre 2017. Vous n'avez à aucun moment ni prévenu ni adressé de justificatif à ces absences.

 

Vous n'avez, lors de votre reprise le 28 novembre, communiqué aucun justificatif à l'entreprise. A votre Responsable qui vous demandait les raisons de votre absence vous avez rétorqué que s'il fallait un justificatif vous seriez en mesure de vous en procurer un.

 





Votre comportement, outre qu'il génère de graves dysfonctionnements au sein de votre service, constitue une violation grave, renouvelée et délibérée de vos obligations contractuelles et des dispositions du règlement intérieur qui stipule notamment dans son article 9 qu'en cas de maladie, le salarié doit prévenir (ou faire prévenir) le responsable Hiérarchique ou le service des Ressources Humaines le plus tôt possible et au plus tard dans les 48 heures. Un certificat médical doit parvenir dans les trois jours, le cachet de la poste faisant foi. En cas de prolongation de maladie, l'envoi des certificats doit être effectué au plus tard le jour de la reprise initialement prévue. Ce certificat médical justificatif doit être produit dans les 48 heures.

 

De même l'article 9.2 précise « qu'est en absence irrégulière tout salarié qui ne s'est pas présenté à son travail au jour et heure prescrits par le planning de service, sauf accord préalable avec l'employeur. Dans ce cas, l'employeur se réserve le droit des suites disciplinaires éventuelles à donner, conformément aux articles 1 à 5 du présent règlement ».

 

Vous n'étiez pas sans ignorer que votre absence, totalement imprévisible, était de nature à gêner considérablement l'exploitation au sein de votre service et ce d'autant plus que vos compétences spécifiques en tant que Chauffeur PL rendent difficile votre remplacement au pied levé.

 

Les explications recueillies au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

 

Au vu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous n'avons d'autre choix que de vous licencier pour faute grave.

 

Le licenciement prend donc effet ce jour, 4 janvier 2018, sans indemnités de préavis ni de licenciement.

 

Nous regrettons que des faits similaires vous aient déjà été reprochés à plusieurs reprises sans que vous ayez tenu compte ni de nos recommandations ni de notre bienveillance à votre égard. (...)».



A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [Y] avait une ancienneté de 17 ans et 2 mois ; la société OAT occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.



Après le rétablissement de l'affaire et une nouvelle saisine du 12 avril 2018, M. [Y] a formulé les demandes suivantes :

« A titre principal :

- Annuler les mises à pied disciplinaires des 21 mars 2014 ; 08 décembre 2014 et 14 septembre 2015 ;

- Dire et juger que Monsieur [Y] a été victime de harcèlement moral ;

- Condamner la Société OAT à verser la somme de 7.500 € à Monsieur [Y], à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

- Dire et juger que Monsieur [Y] a été victime de discrimination syndicale ;

- Condamner la Société OAT à verser la somme de 7.500 € à Monsieur [Y], à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ;

- Ordonner la réintégration de Monsieur [Y] ;

- Ordonner le paiement des salaires et congés afférents depuis le licenciement jusqu'à la réintégration effective ;

- Condamner la Société OAT à verser la somme de 10.000 € à Monsieur [Y], à titre de préjudice moral.





A titre subsidiaire :

- A défaut de réintégration, Condamner la Société OAT au paiement de la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 

En tout état de cause :

- Rappel de salaire du 04 novembre 2017 au 22 novembre 2017 : 1.330,32 € et 133,03 € au titre des congés payés afférents ;

- Rappel de salaire du 23 au 30 novembre 2017 ;

- Indemnité de licenciement : 28.500 € ;

- Indemnité compensatrice de préavis : 8.096,66 € et 809,67 € au titre des congés payés afférents ;

- Dommages et intérêts pour violation à l'obligation de sécurité de résultat : 20.000 € ;

- Condamner la Société OAT à produire les bulletins de salaire de décembre de tous les salariés Chauffeur PL en poste depuis 2000 jusqu'en décembre 2017 ;

- Condamner la Société OAT au paiement de la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. »



Par jugement du 4 septembre 2020 statuant en formation de départage, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante :



« - Prononcé la jonction des dossiers n° F17/00589 et F18/00223



- Dit que le licenciement de Monsieur [G] [Y] par la SA ORLY AIR TRAITEUR prise en la personne de son représentant légal est justifié ;



- Débouté Monsieur [G] [Y] de l'ensemble de ses demandes ;



- Débouté la SA ORLY AIR TRAITEUR prise en la personne de son représentant légal de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;



- Condamné Monsieur [G] [Y] aux dépens. »



M. [Y] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 22 octobre 2020.



La constitution d'intimée de la société OAT a été transmise par voie électronique le 13 novembre 2020.



L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 8 novembre 2022.



L'affaire a été appelée à l'audience du 2 janvier 2023.



Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 3 novembre 2022, M. [Y] demande à la cour de :



« INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a :

 

DIT que le licenciement de Monsieur [G] [Y] par la SA ORLY AIR TRAITEUR, prise en la personne de son représentant légal, est justifié,

 

DEBOUTÉ Monsieur [G] [Y] de ses demandes :

- tendant à juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

- de condamnation de la société ORLY AIR TRAITEUR à lui régler la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- de condamnation de la société ORLY AIR TRAITEUR à lui régler un rappel de salaire pour la période du 4 novembre 2017 au 22 novembre 2017 soit la somme de 1.330,32 € outre 133,03 € au titre des congés payés y afférents,

- de condamnation de la société ORLY AIR TRAITEUR à lui régler la somme de 28.500 € au titre de l'indemnité de licenciement,

- de condamnation de la société ORLY AIR TRAITEUR à lui régler la somme de 8.096,66 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 809,67 € au titre des congés payés y afférents

 

DEBOUTÉ Monsieur [Y] de sa demande de condamnation de la société ORLY AIR TRAITEUR à lui régler la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

 

CONDAMNÉ Monsieur [G] [Y] aux dépens.

 

Le réformant et statuant à nouveau,

 

JUGER que le licenciement de Monsieur [G] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

 

En conséquence,

 

JUGER que le salaire de référence de Monsieur [G] [Y] est de 2.358,00 euros ;

 

CONDAMNER la SA ORLY AIR TRAITEUR à régler à Monsieur [G] [Y] les sommes suivantes :

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 51.876,00 €

- Indemnité légale de licenciement : 11.659,00 €

- Indemnité compensatrice de préavis : 4.716,00 €

- Indemnité de congés payés sur la période de préavis : 471,60 €

- Rappel de salaire du 4 au 27 novembre 2017 : 1.330,32 €

- Indemnité de congés payés sur rappel de salaire : 133,03 €

 

ASSORTIR l'ensemble des condamnations des intérêts légaux à compter du 29 mai 2018 (date de l'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil des Prud'hommes de VILLENEUVE-SAINT-GEORGES), conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du Code Civil,

 

ORDONNER la remise par la SA ORLY AIR TRAITEUR à Monsieur [G] [Y] de ses bulletins de salaire rectifiés de novembre et décembre 2017 ainsi qu'un certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter de la notification de la décision à intervenir et pour une durée de 90 jours,

 

ORDONNER la capitalisation des intérêts,

 

DEBOUTER la SA ORLY AIR TRAITEUR de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, plus amples ou contraires,

 

CONDAMNER la SA ORLY AIR TRAITEUR à régler à Monsieur [G] [Y] la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre de l'instance devant le Conseil de Prud'hommes, outre la somme de 3.000 € sur le même fondement au titre de l'instance en appel.

 

CONDAMNER la SA ORLY AIR TRAITEUR aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Maître Audrey KALIFA, Avocat au Barreau de PARIS, sur son affirmation de droit. »







Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 3 novembre 2022, la société OAT demande à la cour de :



« A titre principal :

 

- CONFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Villeneuve-St-Georges le 4 septembre 2020,

 

- DEBOUTER en conséquence Monsieur [Y] de l'ensemble de ses demandes,

 

A titre subsidiaire :

 

Si par extraordinaire, la Cour venait à considérer que la faute grave commise par Monsieur [Y] devait être requalifiée en faute simple :

 

- ALLOUER à ce dernier une somme de 10.549 euros à titre d'indemnité de licenciement,

 

- ALLOUER à ce dernier une somme de 3.325,82 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 332,58 euros au titre des congés payés afférents,

 

- DEBOUTER Monsieur [Y] du reste de ses demandes,

 

A titre infiniment subsidiaire :

 

Si par extraordinaire la Cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse :

 

- ALLOUER à ce dernier une somme de 10.549 euros à titre d'indemnité de licenciement,

 

- ALLOUER à ce dernier une somme de 3.325,82 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 332,58 euros au titre des congés payés afférents,

 

- REEVALUER le montant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus juste proportion et dans les limites légales d'indemnisation,

 

- DEBOUTER Monsieur [Y] du reste de ses demandes,

 

En tout état de cause :

 

- DEBOUTER Monsieur [Y] de sa demande de rappels de salaires,

 

- DEBOUTER Monsieur [Y] de sa demande de paiement de la somme de 3000 euros au titre de la première instance et de 3000 euros au titre de l'instance d'appel au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



 CONDAMNER Monsieur [Y] au paiement de la somme de3.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la première instance et 3000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile s'agissant de l'instance d'appel »



Lors de l'audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s'en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l'affaire a alors été mise en délibéré à la date du 15 février 2023 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC)







MOTIFS



Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties auxquelles il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.





Sur le licenciement



Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que M. [Y] a été licencié du fait qu'il a été en absence injustifiée 5 jours entre le 23 et le 27 novembre 2017.



M. [Y] soutient que :

- les antécédents disciplinaires invoqués à son encontre ne sont pas justifiés, ou sont en lien avec les missions syndicales et ceux relatifs à des absences injustifiées sont contestés et sont de l'ordre de 3 en 17 ans d'ancienneté ;

- il a respecté ses obligations

- l'employeur ne prouve pas en quoi son absence a désorganisé l'entreprise ;

- en octobre 2017, il est parti en vacances au Sénégal ; il était en congés payés du 17 octobre au 6 novembre 2017 inclus ; il devait reprendre le travail le 7 novembre 2017 ; étant tombé malade pendant son séjour au Sénégal, il n'a pas été en mesure de rentrer en France ; il a consulté un médecin sur place lequel lui a établi un premier certificat médical comprenant un arrêt de travail de 15 jours du 7 au 22 novembre 2017 inclus qu'il a adressé à son employeur par courriel (pièce salarié n° 9 : certificat médical du 7 novembre 2017)

- n'étant toujours pas en mesure de rentrer en France et donc de reprendre le travail, il est retourné voir son médecin au Sénégal lequel lui a renouvelé son arrêt de travail pour 15 jours soit du 23 novembre au 7 décembre inclus (pièce salarié n° 10 : certificat médical du 23 novembre 2017) ; il devait donc reprendre le travail le 8 décembre 2017 ;

- il a adressé son arrêt de travail par la voie postale, faute d'avoir pu le faire par courriel ;

- son état de santé lui a permis de rentrer en France le 27 novembre et il est allé immédiatement voir son médecin à [Localité 5] lequel a estimé qu'il pouvait reprendre le travail dès le 28 novembre 2017 (pièce salarié n° 24) ;

- la société OAT n'hésite pas à remettre en cause des certificats médicaux ;

- à supposer que la société OAT ait sollicité qu'il justifie de son absence ' ce qui est contesté - la justification tardive du second arrêt maladie prolongeant le premier, ne constitue pas une faute grave (pièce salarié n° 39 : Soc, 20 juin 2012)



En défense, la société OAT soutient que :

- le passé disciplinaire de M. [Y] est important : il a été convoqué au moins 12 fois à un entretien préalable, rappelé 4 fois à l'ordre, sanctionné 2 fois par un avertissement et sanctionné 5 fois par une mise à pied disciplinaire (pièce employeur n° 47) ;

- du 23 au 28 novembre 2017, M. [Y] ne s'est pas présenté à son poste de travail alors qu'il était inscrit au planning et a donc été à nouveau en absence injustifiée pendant plusieurs jours ;

- du 17 octobre au 3 novembre 2017 M. [Y] était en congés payés : il devait ainsi réintégrer ses fonctions dès le 7 novembre ; le 8 novembre, il transmettait aux ressources humaines un arrêt de travail pour la période du 7 au 22 novembre 2017 (pièce salarié n°9) ;

- il devait donc reprendre son poste à compter du 23 novembre 2017 et il était d'ailleurs inscrit au planning ; cependant du 23 au 28 novembre 2017 il ne s'est pas présenté à son poste et ce, sans prévenir qui que ce soit au sein de l'entreprise en amont et sans donner aucune nouvelle à son employeur, ni par mail, ni par téléphone ;

- le 28 novembre 2017, il s'est finalement présenté à son poste sans toutefois prendre la peine de justifier de ses 5 journées absences auprès de son employeur ;

- alors qu'il était absent à son poste depuis le 23 novembre 2017, ce n'est que le 8 décembre 2017 qu'il s'est décidé à informer son employeur des raisons de son absence pendant ces 5 jours (pièce salarié n°12) après avoir été convoqué à l'entretien préalable ;

- M. [Y] qui était en congés jusqu'au 6 novembre 2017 au Sénégal, aurait pu transmettre une copie de ses billets d'avion pour démontrer que son retour du Sénégal avait été décalé au 27 novembre pour cause de maladie, ce qu'il n'a pas fait ;

- son absence inopinée a contraint le responsable de service à réattribuer au pied levé ses différentes missions entre ses collègues ;

- M. [Y] a déjà été sanctionné pour des absences injustifiées les 4 et 5 octobre 2014 par une mise à pied disciplinaire de 3 jours du 12 novembre 2014 (pièces employeur n° 29 et salarié n°6, 17 et 27), le 1er août 2015 par une mise à pied disciplinaire de 3 jours du 14 septembre 2015 (pièces employeur n° 12 et salarié n°6 et 29) et pour ne pas avoir transmis dans les temps ses justificatifs d'absence comme cela ressort des mises en demeure en ce sens qui lui ont été adressées le 2 novembre 2014 (pièce salarié n° 6) et le 30 décembre 2014 (pièce salarié n° 28)

- ces multiples sanctions et alertes auraient dû conduire M. [Y] à corriger son comportement.



Il ressort de l'article L. 1235-1 du Code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste il profite au salarié.



Quand le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l'employeur de prouver la réalité de la faute grave, c'est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.



Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère.



Les dispositions de l'article 9 du règlement intérieur de la société OAT, prévoient qu'en cas de prolongation de maladie, l'envoi de certificats doit être effectué au plus tard le jour de la reprise initialement prévue et que ce certificat justificatif doit être produit dans les 48 heures (pièce employeur n°15 ' règlement intérieur de la société OAT).



Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société OAT n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que M. [Y] a été en absence injustifiée 5 jours entre le 23 et le 27 novembre 2017 ; en effet M. [Y] justifie qu'il bénéficie d'une prolongation d'arrêt de travail pour maladie pour cette période et le seul fait que l'employeur n'a pas été prévenu, qui constitue effectivement une violation de l'article 9 du règlement intérieur de la société OAT, ne suffit pas à caractériser une faute grave et même une cause réelle et sérieuse dès lors que M. [Y] a pu rencontrer des difficultés au Sénégal pour se conformer à son obligation de prévenance.



Le fait que M. [Y] a de nombreux antécédents judiciaires ne justifie pas qu'il soit licencié au prétexte d'une nouvelle difficulté dès lors qu'il est établi qu'il était en arrêt de travail pour maladie entre le 23 et le 27 novembre 2017.



Il ressort de ce qui précède que l'employeur n'a pas établi, à l'occasion de la présente instance, ni la faute grave, ni la cause réelle et sérieuse justifiant, au sens de l'article L. 1235-1 du code du travail, le licenciement de M. [Y] ; en conséquence, le licenciement de M. [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [Y] est justifié, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le licenciement de M. [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.







Sur l'indemnité compensatrice de préavis



M. [Y] demande la somme de 4 716 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; la société OAT s'oppose à cette demande et propose à titre subsidiaire la somme de 3 325,82 €.



En application de articles L. 1234-1 et L. 1234-2 du Code du travail, le salarié a droit à un délai-congé dont la durée varie en fonction de l'ancienneté : avec une ancienneté supérieure à 2 ans, la durée du préavis est fixée à 2 mois.



A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, le salarié avait une ancienneté de 17 ans et 2 mois ; l'indemnité légale de préavis doit donc être fixée à la somme de 4 311,34 € qui correspond aux salaires que M. [Y] aurait perçus s'il avait continué à travailler pendant la période de préavis.



C'est donc en vain que M. [Y] invoque, pour le calcul du l'indemnité compensatrice de préavis, un salaire moyen sur les 3 derniers mois (octobre à 12 2017) de 2 358 € étant précisé qu'il est en réalité de 1 914 € sur ces 3 mois contrairement à ce que M. [Y] soutient.



C'est aussi en vain que la société OAT propose la somme de de 3 325,82 € au motif que cette somme ne correspond qu'au salaire de base de M. [Y] en dernier lieu alors que son salaire de base est toujours augmenté de primes conventionnelles et d'avantage en nature.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande formée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société OAT à payer à M. [Y] la somme de 4 311,34 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.





Sur l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis



M. [Y] demande la somme de 471,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis ; la société OAT s'oppose à cette demande et propose à titre subsidiaire la somme de 332,58 €.



Par application de l'article L. 3141-22 du Code du travail, l'indemnité de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ayant déterminé le droit et la durée des congés ; la présente juridiction a fixé à la somme de 4 311,34 €, l'indemnité compensatrice de préavis due à M. [Y] ; en conséquence, l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis due à M. [Y] est fixée à la somme de 431,13 €.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande formée au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société OAT à payer à M. [Y] la somme de 431,13 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis.





Sur l'indemnité de licenciement



M. [Y] demande la somme de 11 659 € au titre de l'indemnité de licenciement ; la société OAT s'oppose à cette demande et propose à titre subsidiaire la somme de 10 549 €.





Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats, que le salaire de référence s'élève à 2 155,67 € par mois.



Il est constant qu'à la date de la rupture du contrat de travail, M. [Y] avait une ancienneté de 17 ans et 2 mois et donc au moins 8 mois d'ancienneté ; l'indemnité légale de licenciement doit donc lui être attribuée ; cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée sur la base d'un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans et sur la base d'un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans (Art. R. 1234-1 et suivants du code du travail) ; les années incomplètes doivent être retenues, la fraction de l'indemnité de licenciement afférente à une année incomplète étant proportionnelle au nombre de mois de présence ; pour le calcul du montant de l'indemnité, l'ancienneté prise en considération s'apprécie à la date de fin du préavis ; l'indemnité légale de licenciement doit donc être fixée à la somme de 10 658,49 € calculée selon la formule suivante : [10 ans x ¿ x 2 155,67] + [(7 ans + 4/12 ) x 1/3 x 2 155,67].



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande formée au titre de l'indemnité de licenciement, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société OAT à payer à M. [Y] la somme de 10 658,49 € au titre de l'indemnité de licenciement.





Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



M. [Y] demande la somme de 51 876 € (22 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et demande que l'application du barème d'indemnisation prévu par l'article L1235-3 du code du travail soit écarté en ce qu'il est contraire à l'article 10 de la convention 158 de l'OIT et à l'article 24 de Charte Sociale Européenne ; la société OAT s'oppose à cette demande.



M. [Y] invoque et cite expressément les textes suivants :



- l'article 10 de la convention internationale du travail n° 158 de l'Organisation internationale du travail (l'OIT ci-après) dont il ressort que si les tribunaux « arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d 'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée »



- l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, qui énonce « En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître (...) :

b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. »



Pour la définition de l'indemnité adéquate, M. [Y] cite la décision du comité du 8 septembre 2016 « Finish Society of Social Rights c. Finlande » (n°106/2014, § 45) du Comité européen des droits sociaux (C.E.D.S), organe en charge de l'interprétation de la Charte, selon lequel « les mécanismes d'indemnisation sont réputés appropriés lorsqu'ils prévoient :

- le remboursement des pertes financières subies entre la date du licenciement et la décision de l'organe de recours ;

- la possibilité de réintégration ;

- des indemnités d'un montant suffisamment élevé pour dissuader l'employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime ».



La cour constate que le point litigieux est donc relatif au fait que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévus à l'article L. 1235-3 du code du travail ne constituent pas une indemnité adéquate au sens des articles 10 de la Convention internationale du travail n° 158 de l'OlT et 24 de la Charte sociale européenne.



L'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.



Lorsque des dispositions internes sont en cause, comme en l'espèce, le juge du fond doit vérifier leur compatibilité avec les normes supra-nationales que la France s'est engagée à respecter, au besoin en écartant la norme nationale en cas d'incompatibilité irréductible.



Sur le moyen tiré de l'article 24 de la Charte sociale européenne



Les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers ; dès lors, la cour retient que, tant ce texte que les décisions du comité européen des droits sociaux, ne peuvent être utilement invoqués par M. [Y] pour voir écarter les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail.



Sur le moyen tiré de l'article 10 de la Convention n° 158 précitée est d'application directe en droit interne



La cour rappelle que l'article 10 de la Convention n° 158 précitée est d'application directe en droit interne.



La cour retient que M. [Y] ayant au jour du licenciement une ancienneté de 17 ans, il est en droit d'obtenir en vertu de l'article L.1235-3 du code du travail, entre 3 et 14 mois de salaires bruts et cela en sus des indemnités de rupture, savoir pour M. [Y] :

- 10 658,49 € au titre de l'indemnité de licenciement,

- 4 311,34 € au titre de l'indemnité de préavis,

- 431,13 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis.



A l'examen des moyens débattus, la cour retient que les dispositions de l'article L 1235-3, prévoyant pour M. [Y] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 14 mois, sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT au motif que :

- une indemnité dite adéquate ou une réparation appropriée n'implique pas, en soi, une réparation intégrale du préjudice de perte d'emploi injustifiée et peut s'accorder avec l'instauration d'un plafond

- le terme adéquat doit donc être compris comme réservant aux États parties une marge d'appréciation, dont l'État français n'a fait qu'user en instituant des planchers et des plafonds d'indemnisation

- lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, comme c'est le cas en l'espèce, le juge peut proposer la réintégration et ce n'est que lorsque celle-ci est refusée par l'une ou l'autre des parties que le juge octroie au salarié une indemnité dans la limite du barème

- le barème est écarté en cas de nullité du licenciement en application de l'article L 1235-3-1 du code du travail

- ces dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de l'article L 1235-3 sont versés en sus des indemnités de rupture, savoir pour M. [Y], l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [Y], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [Y] doit être évaluée à la somme de 7 500 €.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société OAT à payer à M. [Y] la somme de 7 500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail



L'article L.1235-4 du code du travail dispose « Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. ».



Le licenciement de M. [Y] ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu à l'application de l'article L.1235-4 du Code du travail ; en conséquence la cour ordonne le remboursement par la société OAT aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [Y], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite d'un mois d'indemnités de chômage.





Sur le rappel de salaire pour la période du 4 au 27 novembre 2017



M. [Y] soutient que son bulletin de salaire de décembre 2017 mentionne une retenue sur salaire indiquée comme suit « Absence non rémunérée 4/11/2017 ' 27/11/2017 : - 1.330,32 € » et que, compte tenu de la justification de son absence pour raison médicale, il a droit à un rappel de salaire de 1.330,32 € outre les congés payés y afférents de 133,03 €.



La société OAT s'oppose à cette demande au motif qu'en l'absence de prise en charge de son arrêt de travail pour maladie par la caisse de sécurité sociale, elle n'était légalement pas tenue de maintenir son salaire pendant cette période en application de l'article L.1226-1 du code du travail ; elle a donc pu procéder à une retenue de salaire du 4 au 27 novembre 2017 pour un montant de 1 330,32 euros.



L'article L.1226-1 du code du travail lequel dispose :

 

« Tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l'article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ;

2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres États membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres États partie à l'accord sur l'Espace économique européen ».

 

A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Y] est mal fondé en sa demande de rappel de salaire au motif qu'il ne justifie pas que les conditions d'application de l'article L.1226-1 du code du travail sont remplies dès lors qu'il se limite à produire la copie quasi illisible de deux certificats médicaux à l'en-tête apparente « République du Sénégal, Ministère de la santé et de l'action sociale, district sanitaire de (illisible) » signé « le médecin » avec un tampon illisible, qui comporte la mention « constate que son état nécessite un repos de 15 jours » du 7 novembre 2017 au 22 novembre 2017 et du 23 novembre 2017 au 7 décembre 2017 (pièces salarié n° 9 et 10).



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande formée à titre de rappel de salaire pour la période 4 au 27 novembre 2017.





Sur la délivrance de documents



M. [Y] demande la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte.



Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu'ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par M. [Y].



Rien ne permet de présumer que la société OAT va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n'y a donc pas lieu d'ordonner une astreinte.



Le jugement déféré est donc infirmé sur ce point, et statuant à nouveau, la cour ordonne à la société OAT de remettre M. [Y] le certificat de travail, les bulletins de paie et l'attestation destinée à Pôle Emploi, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision.





Sur les autres demandes



Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.



Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société OAT de la convocation devant le bureau de conciliation.



La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil.



La cour condamne la société OAT aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du Code de procédure civile.



Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.



Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner la société OAT à payer à M. [Y] la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile.



L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.









PAR CES MOTIFS



La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



INFIRME le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [G] [Y] de sa demande formée à titre de rappel de salaire pour la période 4 au 27 novembre 2017 ;



Statuant à nouveau et ajoutant ;



DIT ET JUGE que le licenciement de M. [G] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



CONDAMNE la société Orly air traiteur à payer à M. [G] [Y] les sommes de :

- 7 500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10 658,49 € au titre de l'indemnité de licenciement,

- 4 311,34 € au titre de l'indemnité de préavis,

- 431,13 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis ;



DIT que les dommages et intérêts alloués à M. [G] [Y], sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;



DIT que les créances salariales allouées à M. [G] [Y], sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Orly air traiteur de la convocation devant le bureau de conciliation ;



ORDONNE la capitalisation des intérêts et dit qu'elle s'opérera par année entière en vertu de l'article 1343-2 du code civil ;



ORDONNE à la société Orly air traiteur de remettre M. [G] [Y] le certificat de travail, les bulletins de paie et l'attestation destinée à Pôle Emploi, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision ;



ORDONNE le remboursement par la société Orly air traiteur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [G] [Y], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite d'un mois d'indemnités de chômage ;



CONDAMNE la société Orly air traiteur à verser à M. [G] [Y] une somme de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;



CONDAMNE la société Orly air traiteur aux dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Audrey KALIFA, Avocat au Barreau de PARIS pour ceux la concernant en application de l'article 699 du code de procédure civile.









LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT