COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 17 janvier 2024
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. VIGNEAU, président
 
 
 
 Arrêt n° 20 F-D
 
 Pourvoi n° W 22-20.163 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 JANVIER 2024
 
 1°/ M. [L] [K], [Adresse 1], domicilié [Adresse 2], agissant en tant qu'exploitant d'une officine de pharmacie, située [Adresse 1],
 
 2°/ Mme [N] [J], domiciliée [Adresse 2], agissant en tant que conjoint lié par un pacte civil de solidarité avec M. [L] [K] et collaborant à l'activité d'une officine de pharmacie, située [Adresse 1],
 
 ont formé le pourvoi n° W 22-20.163 contre l'arrêt n° RG 19/12534 rendu le 13 avril 2022 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant à la société LAF santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], anciennement dénommée Lafayette conseil, défenderesse à la cassation.
 
 La société LAF santé a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, deux moyens de cassation.
 
 La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Guillou, conseiller, les observations de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de M. [K] et de Mme [J], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société LAF santé, et l'avis de M. de Monteynard, avocat général, après débats en l'audience publique du 21 novembre 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Guillou, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller doyen, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 avril 2022, RG n° 19/12534), le 12 mars 2007, M. [K] et Mme [J] ont conclu avec la société Lafayette Conseil devenue LAF santé une convention d'assistance comprenant une clause de non-réaffiliation.
 
 2. Invoquant des manquements contractuels, M. [K] et Mme [J] ont mis en demeure la société LAF santé puis ont notifié la résiliation du contrat par acquisition de la clause résolutoire stipulée entre les parties.
 
 3. Le 20 février 2017, la société LAF santé a assigné M. [K] et Mme [J] pour voir déclarer fautive la rupture et obtenir le paiement de l'indemnité forfaitaire due en cas de non-respect de la clause de non-réaffiliation.
 
 Examen des moyens
 
 Sur les moyens du pourvoi principal
 
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le second moyen du pourvoi incident
 
 Enoncé du moyen
 
 5. La société LAF santé fait grief à l'arrêt de dire non écrite la clause de non-réaffiliation de la convention d'assistance, de rejeter sa demande tendant à voir condamner M. [K] et Mme [J] à lui payer la somme de 150 000 euros à ce titre, de la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, et de la condamner à verser à M. [K] et Mme [J] la somme globale de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, alors « qu'une clause de non-réaffiliation à un réseau concurrent n'est illicite que si elle empêche la poursuite par l'ancien affilié de son activité ; que, pour dire non écrite la clause de non-réaffiliation liant M. [K] et Mme [J] à la société Lafayette Conseil, la cour d'appel s'est bornée à relever que cette clause s'étendait au territoire national, que le caractère indispensable de la protection de la société Lafayette Conseil n'était pas démontré, et que l'exclusivité des savoirs-faire de Lafayette Conseil concédée à M. [K] et Mme [J] avait pour limite le département de l'Ille-et-Vilaine ; qu'en se déterminant par ces seuls motifs, quand il lui appartenait de vérifier de façon concrète si cette clause de non-réaffiliation avait pour effet d'empêcher les consorts [K] et [J] de poursuivre leur activité de pharmacie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil et du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. »
 
 Réponse de la Cour
 
 6. Pour dire non écrite la clause de non-réaffiliation de la convention d'assistance et rejeter les demandes de la société LAF santé à ce titre, l'arrêt relève que la clause de non-réaffiliation de la convention d'assistance vise l'entier territoire de la France métropolitaine et des DOM-TOM. Il retient que le caractère indispensable à la protection par cette obligation des intérêts de la société Lafayette conseil n'est pas démontré, l'exclusivité des savoirs-faire de cette société concédée à M. [K] et Mme [J] ayant pour limite le département de l'Ille-et-Vilaine.
 
 7. De ces constatations et appréciations, dont elle a déduit l'illicéité de la clause de non-réaffiliation en ce qu'elle constitue une entrave disproportionnée à la liberté d'exercice de l'activité commerciale de M. [K] et de Mme [J], non justifiée par les intérêts légitimes de la société Lafayette que la clause était censée protéger, la cour d'appel a exactement déduit que cette clause devait être réputée non écrite.
 
 8. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa troisième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 9. La société LAF santé fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir condamner M. [K] et Mme [J] à lui payer la somme de 964 117 euros en réparation de la résolution fautive de la convention d'assistance, alors « que les clauses résolutoires insérées dans les contrats sont d'application stricte et ne peuvent être étendues au-delà du cadre expressément prévu par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la société Lafayette Conseil ne livrait "aucune méthode fixe de calcul sur les sommes versées au titre du "trade" jusqu'en 2016" et que les critères de la perception des sommes "trade" n'étaient ainsi pas "transparents" ; qu'en déclarant M. [K] et Mme [J] fondés à mettre en uvre la clause résolutoire prévue en cas d'inexécution des obligations nées de la convention d'assistance à l'inexécution d'une obligation sans préciser en quoi cette obligation se serait rattachée à une obligation du contrat d'assistance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ensemble l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Recevabilité du moyen
 
 10. M. [K] et Mme [J] contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit, la société LAF santé n'ayant jamais soutenu dans ses conclusions qu'une clause résolutoire étant nécessairement d'interprétation stricte, la violation de ses obligations concernant le « trade » n'y serait pas rattachable.
 
 11. Cependant, la société LAF santé soutenait dans ses conclusions d'appel qu'une clause résolutoire ne peut sanctionner que les obligations expressément prévues par le contrat et qu'aucune disposition contractuelle ne prévoit un engagement de sa part de rendre un compte détaillé à ses adhérents de sa gestion.
 
 12. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen
 
 Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 :
 
 13. Il résulte de ce texte qu'une clause résolutoire ne peut être mise en uvre qu'en cas de manquement à une obligation expresse stipulée par le contrat conclu entre les parties.
 
 14. Pour rejeter la demande de la société LAF santé tendant à voir condamner M. [K] et Mme [J] à lui payer la somme de 964 117 euros en réparation de la résolution fautive de la convention d'assistance, l'arrêt retient que la rémunération supplémentaire instaurée par la société Lafayette dès 2013 se distingue des remises obtenues auprès des laboratoires qui sont distribuées par ces derniers directement au pharmacien partenaire et que, n'agissant ni comme un mandataire ni comme un courtier de ses officines auprès des laboratoires fournisseurs, la société Lafayette n'est pas tenue envers les officines adhérentes par l'obligation de leur rendre compte. Il retient encore que cette rémunération complémentaire, dite « trade », est entrée dans le champ contractuel entre les parties en ce que cette rémunération est versée par la société Lafayette et a été acceptée par les officines de son réseau depuis 2013. Il ajoute que les critères pour déterminer le montant du « trade » perçu par chacune des officines du réseau Lafayette ne sont pas clairs, la société LAF santé ne livrant aucune méthode fixe de calculs sur les sommes versées à ce titre à ses officines jusqu'en 2016, exposant ces dernières à un contrôle approfondi sur ce poste par la DGCCRF qui s'est interrogée sur les modalités de sa facturation. Il en déduit que M. [K] et Mme [J] étaient donc légitimes à invoquer une inexécution de la société Lafayette de ses obligations contractuelles, ce qui justifiait une résiliation anticipée conformément aux prévisions de la clause de résiliation de plein droit figurant à l'article 13 de la convention.
 
 15. En se déterminant ainsi, sans préciser quelle obligation contractuelle expressément stipulée par la convention d'assistance avait été méconnue par la société LAF santé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il rejette les demandes de la société LAF santé pour rupture anticipée de la convention d'assistance par acquisition de la clause résolutoire de plein droit et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 13 avril 2022 (RG 19/12534), entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne M. [K] et Mme [J] aux dépens ;
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille vingt-quatre.