AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR



N° RG 19/06842 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MTZ6



[L]

C/

SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES



APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 12 Septembre 2019

RG : F 18/01811





COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 15 FÉVRIER 2023







APPELANT :



[E] [L]

né le 07 Décembre 1985 à [Localité 9] 

[Adresse 1]

[Localité 2]



représenté par Me Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Thomas NOVALIC de la SELARL TN AVOCATS, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER)

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 4]



représentée par Me Henri PARADO, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Stéphanie WESTENDORP de l'AARPI ASW AVOCATS, avocat au barreau de PARIS





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Décembre 2022



Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Joëlle DOAT, présidente

- Nathalie ROCCI, conseiller

- Anne BRUNNER, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 15 Février 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************





FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : 



Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 6 janvier 2014, Monsieur [E] [L] a été embauché par la société CLICK MEDIAS en qualité de Responsable des Opérations et du Développement, statut cadre, position 3.2, coefficient 425.



La convention collective nationale de la publicité est applicable aux relations contractuelles.



Suite à la fusion absorption de la société CLICK MEDIAS par le Groupe ADTHINK au 1er janvier 2015, le contrat de travail de Monsieur [L] a été transféré à la société ADTHINK MEDIA, filiale du Groupe ADTHINK. Par avenant en date du 1er juin 2015, cette modification a été régularisée avec effet rétroactif au 1er mai 2015. 



Ce même avenant prévoyait qu'à compter du 1er juillet 2015, Monsieur [L] occuperait les fonctions de Directeur technique des activités 'dating', statut cadre, position 3.2, coefficient 450 de la convention collective nationale de la publicité applicable à l'entreprise.



Par la suite, le contrat de travail de Monsieur [L] a été transféré à la société PROFILES PARTNER.



Suivant avenant en date du 1er avril 2016, Monsieur [L] se voyait également confier les fonctions de Directeur technique des activités de la société KEEP TRAFFIC, également filiale du Groupe ADTHINK.



Le 1er juin 2016, la société PROFILES PARTNER a conclu une convention de prestation de services avec la société TURQUOISE CAPITAL, devenue ORCHIDIA MARKETING SA, 

autre filiale du Groupe ADTHINK.



Le 30 juin 2017, le Groupe ADTHINK a cédé sa filiale ORCHIDIA MARKETING SA. 



Du 25 août 2017 au 22 septembre 2017, Monsieur [L] a été placé en arrêt maladie.



Le 2 octobre 2017, la société ORCHIDIA MARKETING SA a résilié la convention de prestation de services la liant à la société PROFILES PARTNER, avec une prise d'effet au 31 octobre 2017.



Par lettre remise en matin propre en date du 18 octobre 2017, Monsieur [L] a été convoqué par son employeur à un entretien préalable en vue de son licenciement pour motif économique, fixé le 25 octobre 2017. Il lui était également transmis un formulaire réponse relatif au reclassement hors du territoire national. Le jour même, il faisait valoir à son employeur qu'il refusait de recevoir des offres de reclassement hors territoire national.



Lors de son entretien de licenciement, M. [L] s'est vu remettre un dossier technique transmis par Pôle Emploi relatif au Contrat de Sécurisation Professionnel (CSP), auquel il a adhéré le lendemain. 



Par lettre remise en main propre contre décharge en date du 26 octobre 2017, la société PROFILES PARTNER notifiait à M. [L] les motifs économiques de la rupture du contrat de travail dans les termes suivants : 

 

« La société Profiles Partner a pour vocation de délivrer différents types de prestations (monétiques et techniques) envers la société Adthink Media et ses filiales. 

 

A ce titre, vous étiez dédié uniquement à la verticale rencontre en ligne et vous délivriez une prestation technique pour le compte de la Société Orchidia Marketing SA, jusque-là rattachés au Groupe Adthink Media. 

 

En cohérence avec sa stratégie de repositionnement sur les marchés du marketing digital et de la publicité à la performance, le Groupe Adthink Media a opéré le 30 juin 2017, la cession de la Société Orchidia marketing SA. 

 

Celle-ci retrouvant une autonomie juridique, technique et managériale dans la conduite de ses affaires. 

 



Cette décision n'ayant aucune incidence sur votre contrat de travail, vous avez continué de travailler pour le compte de la Société Orchidia Marketing SA, devenu client du Groupe Adthink Media. 

 

Après quelques mois de collaboration, nous avons reçu par courrier recommandé, le 02 octobre 2017, la décision de l'acquéreur de la Société Orchidia Marketing SA de mettre un terme à la convention de prestation liant la Société Orchidia Marketing au Groupe Adthink media, et cela dès la prochaine échéance légale. 

 

Cette collaboration a donc définitivement pris fin en date du 31 octobre 2017. 

 

En sus de cette brutale nouvelle, les résultats de la Société Profiles Partner sont en déclins pour la 2ème année consécutive. 

 

En effet, notre société a enregistré une perte d'exploitation de ' 48 453 € au 31 décembre 2016 et une perte nette de 12 281 € au 31 juin 2017. 

 

De plus on constate une chute de son chiffre d'affaire de 46% à la situation intermédiaire du 30/06/2017. 



Les conséquences financières engendrées par la perte de notre client Orchidia Marketing SA ainsi que les résultats négatifs de la société, nous oblige aujourd'hui à la suppression de votre emploi de Directeur Technique. ['] » 



Le contrat de travail de Monsieur [L] a pris fin le 15 novembre 2017. 



Le 20 avril 2018, la société PROFILES PARTNER est devenue la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES par changement de dénomination sociale.



Par requête en date du 19 juin 2018, Monsieur [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon en lui demandant de prononcer l'irrégularité de sa procédure de licenciement et le non-respect des critères d'ordre des licenciements ; de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; et de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à lui verser diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, non-respect des critères d'ordre des licenciements, licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 





Par jugement en date 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Lyon a notamment :




dit que le motif économique du licenciement de Monsieur [E] [L] par la SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES est réel et bien fondé,

dit que le SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES n'a pas respecté la procédure de licenciement, 

que la Société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES n'a pas respecté les critères d'ordre de licenciement, 

fixé le salaire mensuel brut moyen de M. [E] [L] à 4 639,33 euros, 

condamné la SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à verser à Monsieur [E] [L] les sommes suivantes : 


4 639,33 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

18 557,31 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre des licenciements,

1 700 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,



 


débouté Monsieur [E] [L] de ses autres demandes,

débouté la SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES de l'ensemble de ses demandes, 

condamné la SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES aux entiers dépens. 










Monsieur [L] a interjeté appel de ce jugement, le 3 octobre 2019.



Il demande à la cour :

 


de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES n'a pas respecté la procédure de licenciement et les critères d'ordre de licenciement, fixé son salaire mensuel brut moyen à 4 639,33 euros, condamné la SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à lui verser les sommes de 4 639,33 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, 18 557,31 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre des licenciements, 1 700 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, débouté la SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens 





de réformer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le motif économique de son licenciement par la SAS SMART DIGITAL TECHNOLOGIES est réel et bien fondé et l'a débouté de ses autres demandes,




Et statuant à nouveau : 

 


de déclarer son licenciement pour motif économique dénué de cause réelle et sérieuse,


 

En conséquence, 

 


de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER) à lui verser les sommes suivantes : 


13 917,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 391,79 euros au titre des congés payés afférents,

18 557,31 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,






de déclarer que la Société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER) a procédé à une exécution déloyale de son contrat de travail,


 

En conséquence, 

 


de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER) à lui verser la somme de 15 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale de son contrat de travail par son employeur,





de débouter la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER) de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, 


 


d'assortir les condamnations prononcées à l'encontre de la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER) des intérêts de droit à compter du jour de la demande,


 


de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER) à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,


 


de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES (anciennement PROFILES PARTNER) aux entiers dépens. 






La société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES demande à la cour :




de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le motif économique du licenciement de Monsieur [E] [L] est fondé et a débouté le concluant de ses divers chefs de demandes de rappel de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,


 


d'infirmer l'ensemble des autres dispositions du jugement en ce qu'il a jugé qu'elle n'a pas respecté la procédure de licenciement et qu'elle n'a pas respecté les critères d'ordre de licenciement et l'a condamnée à verser au salarié la somme de 1 700 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,


 

EN CONSEQUENCE 

 

A titre principal 

 


de dire et juger que la rupture du contrat de travail de Monsieur [E] [L] repose sur un caractère réel et sérieux,

de débouter Monsieur [E] [L] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions, 




Subsidiairement, 

 


de limiter à la somme de 4 520 euros (1 mois de salaire) la réparation de son préjudice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du Code du travail,


 

Reconventionnellement, 

 


de condamner Monsieur [E] [L] au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, 

de condamner Monsieur [E] [L] aux entiers dépens.






L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 novembre 2022.







SUR CE :



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



M. [L] fait valoir :




que M. [O], salarié de la société ORCHIDIA MARKETING, exerçait son autorité sur lui et qu'il était de fait placé sous sa subordination, violant ainsi les règles de licéité des contrats de prestation de services,

que la convention de prestation de services régularisée entre la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES et la société TURQUOISE CAPITAL (devenue ORCHIDIA MARKETING SA) dissimulait en réalité une opération irrégulière de prêt de main d''uvre à but lucratif, lui causant de fait un préjudice,

qu'il a été amené à travailler pour le compte d'autres filiales du groupe ADTHINK, notamment la société KEEP TRAFFIC, sans que les règles de licéité du prêt de main d''uvre ne soit toutefois respectées ;

 qu'il a dû assumer de très nombreuses astreintes, notamment pendant ses congés payés annuels et pendant son arrêt maladie, et plus précisément au cours du mois de septembre 2017,

que la société a gravement manqué à son obligation de sécurité ;





que dans le cadre de sa convention de prestation de services conclue avec la société ORCHIDIA MARKETING SA, la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES n'a nullement cessé d'être son employeur et devait en cette qualité, contrôler sa charge de travail et veiller à ce que ses périodes d'astreintes ne contreviennent pas à son droit au repos,

qu'il a été importuné sur son téléphone portable personnel durant ses temps de repos,

qu'il était contraint de rester joignable à tout moment, même durant ses périodes de congés, n'a jamais pu se déconnecter de son activité professionnelle ; 

qu'il en a résulté une dégradation notable de son état de santé et qu'étant victime d'un burn out, il a ainsi dû être placé en arrêt maladie à compter du 25 août 2017.










La société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES fait valoir :




que conformément à l'article 5 de son contrat de travail, M. [L] a été amené à effectuer des astreintes qui lui ont toujours été payées ;

que si M. [L] a bien effectué quelques interventions techniques ponctuelles en août et septembre 2017, alors qu'il était en congés et arrêt maladie, c'est uniquement spontanément et en raison de nécessités impérieuses,

que lorsqu'il y avait des incidents techniques, le salarié recevait des alertes sur sa boîte mail professionnelle dont il ne pouvait avoir connaissance que s'il se connectait délibérément sur sa messagerie professionnelle et décidait d'intervenir pendant ses congés et son arrêt maladie aux mois d'août et de septembre 2017 sachant que ses interventions allaient lui être payées,

que ce n'est pas elle qui a envoyé un message sur le téléphone portable personnel du salarié le 18 août 2017 mais le dirigeant d'une société cliente, laquelle n'était en aucun cas tenue par le droit à la déconnexion du salarié,

qu'elle n'était pas informée de cette prise de contact par SMS sur le téléphone portable personnel de son salarié par le représentant de la société ORCHIDIA MARKETING SA

que Monsieur [L] ne démontre absolument pas qu'elle lui ait demandé d'être joignable à tout moment même pendant ses périodes des congés ; 

qu'un arrêt maladie de 10 jours ne permet pas de caractériser un « burn out » ni de justifier une demande indemnitaire fixée arbitrairement à 15 000 euros ;

qu'aucune situation de prêt de main d''uvre illicite n'est caractérisée

que par avenant du 1er avril 2016, Monsieur [L] s'est vu confier, avec son accord, les fonctions de Directeur technique des activités de la société KEEP TRAFIC, elle-même filiale du groupe ADTHINK, 

qu'aucun lien de subordination n'a jamais existé entre M. [L] et les dirigeants de la société ORCHIDIA MARKETING SA, mais que des contrats de prestations de services parfaitement réguliers ont été signés avec la société ORCHIDIA MARKETING ou KEEP TRAFIC.




***



En vertu de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



En vertu de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et doit les mettre en oeuvre suivant les principes généraux de prévention mentionnés à l'article L. 4121-2 de ce même code.





M. [L] verse aux débats trois mails qu'il a échangé avec '[J]' ( adresse mail : [Courriel 5] ) le 17/11/2015 : 'Voici la facture du disque dur externe de [N]', réponse le lendemain 'Remboursé !', le 11/09/2015 'bonjour [J], Il me faut ta validation pour les notes de frais de parking (54,20 €) dans le cadre du séminaire Keep du 7/8 septembre 2015 Merci d'avance' réponse 'envoie moi ça directement, Je m'en occupe' et le 5 février 2016 'Bonjour [J] Voici la note de frais lors du déplacement [Localité 7]/[Localité 8][...].'



Il verse aussi aux débats ses relevés bancaires pour les mêmes périodes : il a reçu trois virements de 70,04 euros, 54,20 euros et 214,33 euros de la société KEEP TRAFFIC.



Pour autant, ces trois remboursements de frais n'établissent pas un prêt de main d'oeuvre au profit de la société KEEP TRAFFIC.





Suivant avenant du 1er avril 2016, M. [L] a pris la direction technique des activités de la société KEEP TRAFFIC.



Dès lors, les mails du 21 juin 2017, de '[J]' ([Courriel 5]) à propos d'un entretien de mi-année, qui sera mené par '[U] et moi-même' et par lequel [J] demande à M. [L] de remplir un document 'd'entretien individuel et personnel' puis du 28 juin 2017 du même [J] demandant à M. [L] de réserver une salle pour le rencontrer et aborder le 'développement du futur produit dating' ne démontrent pas un prêt de main d'oeuvre. 





L'objet de la convention de prestation de service conclue avec la société TURQUOISE CAPITAL (représentée par [J] [O]) devenue ORCHIDIA MARKETTING est de mettre à disposition du client des prestations techniques et notamment un support applicatif 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 pour la maintenance préventive en concertation avec le client.



Le 31 juillet 2017, [J] (adresse mail désormais [Courriel 6]) s'adressait à M. [L], lui demandant, dans l'objectif de réaliser un audit technique complet, de préparer une présentation complète de la plate-forme actuelle et ce, avant son départ en congé car l'audit devrait s'effectuer dès la mi-août. Le 1er août 2017, le prénommé [J] a demandé à M. [L] de lui confirmer qu'il le livrera 'd'ici vendredi, avant ton départ en congés'.



M. [L] a effectué le travail demandé dans le cadre de la convention de prestation de service régularisé par son employeur avec la société TURQUOISE CAPITAL.

Aucun prêt de main d'oeuvre n'est établi.





Selon l'article L. 3121-10 du Code du travail ' Exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l'article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2".



Le contrat de travail de M. [L] prévoit que, 'dans le cadre des astreintes mises en place pour assurer le bon fonctionnement et la disponibilité des applications éditées par la société, le salarié sera amené à rester joignable et à pouvoir intervenir en dehors des jours et horaires de travail, afin d'interrompre ou de rétablir un service présentant des dysfonctionnements ; que lui seront fournis pour les périodes concernées, un téléphone et un ordinateur portable ainsi qu'une clé 3G. En conséquence de cette disponibilité, M. [E] [L] sera indemnisé dans les conditions prévues par accord collectif dans l'entreprise : à ce jour 75 euros brut par semaine et paiement du temps de travail effectif réalisé dans le cadre des astreintes, en heures supplémentaires' .



Les bulletins de paie mentionnent le paiement des primes d'astreinte tous les mois, 300 ou 375 euros, soit 4 à 5 semaines, y compris lorsque le salarié est en congé, par exemple en août 2016, le salarié a pris 14 jours de congés mais a été d'astreinte 4 semaines.



M. [L] verse aux débats les rapports d'intervention au titre de ces astreintes et notamment, celui portant sur la période du 5 août au 25 octobre 2017 : il était en congé du 7 août au 24 août puis en arrêt maladie du 25 août au 22 septembre : pourtant, il est intervenu, au titre des astreintes, le 15 août, le 18 août, deux fois une heure ( à 13H00 'panne supposée du projet affil suite SMS [J] sur portable perso' puis à 19H00, 'enquête préventive suite SMS [J]'), le 14 septembre, une heure, le 15 septembre, 4 heures et le 22 septembre 2 heures.



Le 18 août alors qu'il était en congé, il a reçu un SMS de '[J]', sur son téléphone portable personnel 'Bonjour [E], tout est en panne depuis ce matin et personne n'est en mesure de te joindre. Manifestement, personne ne dispose des accès pour intervenir. Comment une telle situation est-elle possible ' Merci de répondre dans les plus brefs délais, chaque minute qui s'écoule, c'est du chiffre d'affaire de perdu' réponse de M. [L] 'je suis à l'étranger. Mon tel pro n'a pas de réseau (contrairement à ce que [I] m'avait annoncé) J'ai prévenu par email [R] de ce souci hier soir. Je ne vois pas de problème (inscription rc accès pdp) étant en excursion, je ne pourrai accéder à mon ordi qu'en fin de journée. Pour rappel, je suis en congés. En cas d'urgence vitale, [X] dispose des accès d'urgence.' réponse de [J] '[...] [X] dispose des accès d'urgence ' C'est une blague ' En quoi [X] est censé disposé des accès en cas d'urgence ' Pour ce qui est du portable qui passe ou qui passe pas, tu as dû le remarquer dès le premier jour non''.



Il s'en déduit que, même pendant ses congés le salarié est à disposition de l'employeur et doit assurer les astreintes, de sorte que M. [J] [O], de la société ORCHIDIA MARKETING, avec laquelle avait été conclue une convention de prestation de service par l'employeur, qui avait pris l'engagement d'intervenir 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 a pu s'adresser à M. [L] en exigeant de sa part une réponse immédiate.



Le prêt de main d'oeuvre n'est pas établi mais le manquement à l'obligation de sécurité par la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES l'est.



M. [L] s'est trouvé en arrêt maladie à compter du 25 août 2017 pour surmenage.

Il a subi un préjudice en raison du manquement de l'employeur.



Il y a lieu d'infirmer le jugement et de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à payer à M. [L] la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts. 

Sur la procédure de licenciement



Monsieur [L] fait valoir :




que la société SMART DIGITALTECHNOLOGIES ne dispose pas d'institutions représentatives du personnel et qu'en conséquence, sa lettre de convocation à l'entretien aurait dû mentionner la possibilité qu'il avait de se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l'entreprise et préciser les adresses de contact afférentes,

qu'il a été privé de la possibilité de bénéficier de l'expérience et du soutien d'un conseiller, lequel, au regard du présent contentieux, était manifestement plus qu'utile,






La société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES fait valoir :




 que Monsieur [L] a été valablement convoqué à un entretien préalable à son licenciement, dans les délais requis (5 jours ouvrables entre la réception de la lettre le 18 octobre 2017 en main propre et la tenue de l'entretien préalable le 25 octobre 2017),

que le salarié n'a pas demandé à reporter la date de cet entretien pour être assisté d'un conseiller extérieur et qu'il n'a pas non plus souhaité être assisté par un salarié de l'entreprise,




***



Aux termes de l'article L 1232-4 du code du travail 'lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.



Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.



La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.'



La lettre de convocation à l'entretien préalable n'informe pas le salarié de ce qu'il peut être assisté par un conseiller du salarié et ne précise pas l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à disposition.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit la procédure irrégulière.





Sur le bien-fondé du licenciement pour motif économique



Sur le motif économique : 



Monsieur [L] fait valoir :




que la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES a manqué à son obligation d'énoncer les motifs de la rupture de son contrat avant son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, puisqu'il n'en a eu connaissance que par lettre remise en main propre par son employeur le 26 octobre 2017,

que le fait que les motifs du licenciement aient pu lui être exposés, oralement, lors de son entretien préalable du 25 octobre 2017 et qu'ils figuraient dans l'objet de la convocation à entretien préalable sont inopérants à justifier du respect par l'employeur de son obligation d'information,

 que la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES ne rencontrait pas de difficultés économiques sérieuses justifiant son licenciement,





que la date précise à laquelle la relation contractuelle entre la société PROFILES PARTNER et la société ORCHIDIA MARKETING devait prendre fin n'est pas indiquée et que le lien de causalité entre la prétendue perte du client et la suppression de son poste n'est pas prouvé,

que c'est initialement la décision du groupe ADTHINK, à laquelle était rattachée la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES, de céder la société ORCHIDIA MARKETING, qui a causé le préjudice économique avancé par l'employeur ;

que l'employeur reconnaît qu'en 2016, son chiffre d'affaire a augmenté 

qu'il n'est pas contesté que la société a enregistré, à la fin de son exercice de l'année 2017, soit un mois et demi après la rupture effective de son contrat de travail, un résultat positif de 32 035,00 euros ; 

que les difficultés économiques de la société SMART DIGITAL MEDIA devaient être analysées au regard de l'ensemble des sociétés relevant du secteur de la régie publicitaire de média appartenant au groupe ADTHINK (et pas seulement pour la société NUMERIK ART),

 que la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES rencontrait, selon elle, déjà des difficultés économiques d'importance avant son embauche et qu'elle ne peut dès lors s'en prévaloir,

que des embauches ont eu lieu concomitamment à sa procédure de licenciement, ce qui justifie l'absence de difficultés économiques sérieuses rencontrées par l'entreprise,






La société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES fait valoir :




que les difficultés économiques qu'elle a rencontrées comme la société NUMERIK ART, seule autre filiale du groupe ADTHINK exerçant la même activité économique, étaient réelles et sérieuses à la date du licenciement ;

 que la société ORCHIDIA MARKETING SA a résilié la convention de prestations de services la liant à elle par courrier recommandé en date du 2 octobre 2017 avec une prise d'effet au 31 octobre 2017 ; 

que cette rupture soudaine des relations contractuelles a mis en péril la poursuite du contrat de travail de M. [L] en raison de l'importance économique de ce contrat qui représentait 50% de son chiffre d'affaires réalisé et en l'absence de toute possibilité détectée de l'affecter sur d'autres missions ou prestations techniques en phase avec ses besoins et l'expérience du salarié ;

que M. [A] a bien été licencié à effet du 9 mai 2018 pour un motif économique similaire à celui de M. [L], sa situation financière ne s'étant pas stabilisée,

qu'au 30 juin 2017, ses résultats financiers prévisionnels avaient chuté (sans perspective de redressement en octobre 2017) et qu'au 31 décembre 2017, elle n'enregistrait qu'un faible résultat positif de 32 035 euros s'expliquant par la fusion absorption par ladite société de la société NUMERIK ART au 30 novembre 2017,

que le poste de Directeur technique de M. [L] a bien été supprimé, 

que la connaissance par M. [L] du motif économique de son licenciement avant son adhésion au Contrat de Sécurisation professionnelle est avérée, sa convocation à un entretien préalable de licenciement mentionne expressément le motif économique du licenciement envisagé ; 

que lors de cet entretien préalable, l'ensemble des informations relatives au motif économique de son licenciement ont été exposées au salarié,




***



Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur doit en énoncer le motif économique : 

- soit dans le document écrit d'information sur le contrat de sécurisation professionnelle remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement ; 

- soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai dont dispose ce dernier pour faire connaître sa réponse à la proposition de contrat de sécurisation professionnelle expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 (quinze jours ouvrables pour le licenciement individuel d'un cadre) et L. 1233-39 du code du travail (licenciement collectif) ; 

- soit encore, lorsqu'il n'est pas possible pour l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.



Il résulte de cette règle que le salarié doit être informé du motif économique de la rupture et du bénéfice de la priorité de réembauche au plus tard au moment où il accepte d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. 



M. [L] a accepté le contrat de sécurisation le 26 octobre 2017.

La lettre de rupture d'un commun accord, qui énonce les motifs économiques, mentionne 'après réflexion, vous avez accepté d'adhérer à ce contrat et vous avez remis votre bulletin d'adhésion le 26 octobre 2017.'. La lettre, datée du 26 octobre 2017 est donc postérieure à l'acceptation du contrat de sécurisation.



La mention 'nous sommes au regret de vous informer que nous sommes contraints d'envisager votre licenciement pour motif économique' contenue dans la lettre de convocation à l'entretien préalable ne renseigne pas sur les motifs économiques de la rupture du contrat de travail.



M. [L] n'était donc pas informé des raisons de la rupture de son contrat de travail au moment de l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.



Le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé.



Sur le préjudice 



Le salarié souligne : 


qu'il justifie d'un préjudice caractérisé, lié à l'irrégularité de la procédure de licenciement dont il a fait l'objet.

qu'il comptait une ancienneté de presque 4 ans à la date de la rupture de son contrat de travail et été profondément affecté par la procédure de licenciement ; 

qu'il a été confronté à une situation précaire, contraint de s'inscrire à Pôle Emploi et a subi une perte de revenu drastique, 

qu'il a dû attendre plus de sept mois pour retrouver un emploi stable, et n'a jamais travaillé à son compte entre le 16 novembre 2017 et le 10 juin 2018,

 que ses préjudices financier et moral sont indéniables.




La société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES réplique : 


que M. [L] ne rapporte pas la preuve que le seul fait de s'être présenté seul à l'entretien préalable lui a causé un préjudice financier ou moral ; 

que l'ancienneté de M. [L] à la date de son licenciement était uniquement de 3 ans et 10 mois et qu'il n'a jamais été en recherche active d'emploi ; 

que de novembre 2017 à mai 2018, il a exercé en tant qu'indépendant ; 

qu'à compter du 10 juin 2018, soit 6 mois plus tard, il a été embauché par le GROUPE 361 en tant que Directeur des Nouvelles Technologies (Chief Technical Officer) et qu'il exerce à présent les fonctions de Président de la société TRIPLESTACK,

que le salarié ne rapporte pas la preuve d'un préjudice né de la perte de son emploi susceptible de pouvoir justifier de l'allocation d'une indemnité correspondant à l'indemnité maximale de 4 mois prévue par l'article L.1235-3 du Code du travail,






***

La moyenne des 12 derniers mois de salaire avant l'arrêt maladie de M. [L] ressort à la somme de 4 667,83 euros.



En l'absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle n'a pas de cause et l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées au salarié.

Selon l'article 68 de la convention collective nationale de la publicité, la durée du préavis pour les cadres est de trois mois.



Il y a lieu d'infirmer le jugement et de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à payer à M. [L] la somme de 13 917,99 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (comme demandé) outre la somme de 1 391,79 euros pour congés payés afférents.





Au jour de son licenciement, M. [L] comptait 3 années complètes d'ancienneté dans l'entreprise. La société PROFILES PARTNER employait moins de 11 salariés.



En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable à la présente espèce compte tenu de la date du licenciement, en l'absence de réintégration comme tel est le cas en l'espèce, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre un mois et quatre mois de salaire brut.



En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu de condamner la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à verser à M. [L] la somme de 14 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Aux termes de l'article L1235-2 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.



Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il y a lieu d'infirmer le jugement et de débouter M. [L] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure.





Sur l'absence d'application de critères d'ordre des licenciements



Monsieur [L] fait valoir :




que son employeur ne rapporte pas la preuve que les postes de directeurs existant au sein de la société au moment de son licenciement étaient de nature suffisamment différente pour ne pas faire partie de la même catégorie professionnelle,

que le fait qu'il n'ait pas demandé à connaître les critères d'ordre retenus, ne l'empêche nullement de contester par la suite l'ordre des licenciements,

qu'il faisait partie de la même catégorie professionnelle que Messieurs [M] [C], [W] [A] et [H] [Y],

que Monsieur [A] était déjà en poste au sein de la société PROFILES PARTNER depuis l'année 2016 et que par conséquent, il faisait bien partie des effectifs de la société concomitamment à la procédure de licenciement engagée à son encontre.






La société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES fait valoir :




que Monsieur [L] était bien le seul salarié de sa catégorie professionnelle et qu'elle n'avait pas à appliquer les critères d'ordre des licenciements pour décider de la mise en 'uvre de son licenciement économique individuel,

que le salarié ne l'a jamais interrogé à ce sujet ni pendant l'entretien préalable ni dans les 10 jours de son licenciement,

que Messieurs [C], [A] et [Y] avaient des formations professionnelles différentes de celle de Monsieur [L] et qu'ils appartenait à des catégories professionnelles différentes,

que Monsieur [A] n'a jamais occupé un poste en son sein concomitamment à Monsieur [L] puisqu'il n'est devenu son salarié que le 30 novembre 2017,

qu'elle a licencié Monsieur [A] à effet du 9 mai 2018 pour un motif économique similaire à celui de Monsieur [L], la situation financière de la société ne s'étant pas stabilisée.






Toutefois, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement sera infirmé et le salarié débouté de sa demande en dommages intérêts pour non respect des critères d'ordre des licenciements, cette demande ne pouvant se cumuler avec la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement injustifié.







Sur les autres demandes :



Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du même code qui l'imposent et sont donc dans le débat, d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de trois mois d'indemnités, sauf à tenir compte de la contribution prévue à l'article L.1233-69 du code du travail.



La société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel.



Il est équitable de condamner la S.A. SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à payer à M. [L] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.



Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'indemnité de procédure.





PAR CES MOTIFS,

 

La cour, statuant publiquement par arrêt mis à disposition, contradictoirement :



Infirme le jugement en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et rejeté les demandes en paiement consécutives, en ce qu'il a alloué des dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement et du non respect des critères de l'ordre des licenciement et en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts fondée sur l'exécution déloyale du contrat de travail; 



Statuant à nouveau, 



Condamne la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à payer à M. [L] :


la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

la somme de 13 917,99 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 

la somme de 1 391,79 euros au titre des congés payés afférents 

la somme de 14 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 




Déboute M. [L] de ses demandes indemnitaire au titre de l'irrégularité de la procédure et du non respect des critères d'ordre de licenciement ;



Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ;



Y ajoutant 



Ordonne d'office à la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de trois mois d'indemnités, sauf à tenir compte de la contribution prévue à l'article L.1233-69 du code du travail ;



Condamne la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES aux dépens d'appel ; 



Condamne la société SMART DIGITAL TECHNOLOGIES à payer à M. [L] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE