SOC.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 3 juin 2020




Rejet non spécialement motivé


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10396 F

Pourvoi n° B 18-21.946




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 JUIN 2020

M. H... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° B 18-21.946 contre l'arrêt rendu le 14 juin 2018 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Pafex France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. R..., de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de la société Pafex France, après débats en l'audience publique du 4 mars 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. R... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président en ayant délibéré en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille vingt.





MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. R....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de sa demande tendant à voir condamner la société Pafex France à lui verser des dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de résiliation du contrat de travail

(...)

Attendu que le salarié, soutient, de plus, qu'il a été victime d'un harcèlement moral, se manifestant par des critiques écrites injustifiées ;

Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Attendu que le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral doit établir les faits laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement, à charge ensuite pour l'employeur de démontrer que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs de harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs ;

Attendu que, par lettres des 5 novembre 2013, 20 février 2014, 20 juin 2014, 8 octobre 2014, 6 mai 2015, la société Pafex a rappelé à M. R... la nécessité de respecter la politique commerciale et tarifaire de l'entreprise, de rédiger exactement ses comptes- rendus d'activité, d'effectuer quatre visites par jour, de se rendre à un salon commercial ; que, le 17 décembre 2013, un avertissement lui a été notifié pour non-respect de la politique commerciale de la société et pour avoir accordé des remises contraires aux instructions ou sans autorisation de la direction ;

Attendu qu'en agissant de la sorte, l'employeur n'a fait qu'exercer son pouvoir de direction et de contrôle de l'activité du salarié ; que ces rappels à l'ordre et remontrances ne révèlent pas un usage abusif ou arbitraire de ce droit , étant observé, notamment, que le nombre de visites réalisées par l'intéressé était insuffisant, ainsi qu'il résulte de ses comptes-rendus ; qu'il est à noter que, dans le cadre de la présente procédure, M. R... ne sollicite pas l'annulation de l'avertissement notifié le 17 décembre 2013 ;

qu'en outre, les quatre attestations produites par ce dernier, émanant d'ex-collègues, ne sont pas probantes dès lors que ces témoins dénoncent les pratiques managériales brutales et vexatoires dont ils auraient été les victimes au sein de la SAS Pafex, mais ne font pas état de tels faits à l'encontre de l'appelant ;

qu'enfin, les certificats médicaux, feuilles de soins et ordonnances, versés aux débats par M; M. R..., s'ils établissent, certes, qu'il a souffert d'un syndrôme anxio-dépressif, ne démontrent pas pour autant que ces troubles ont un lien avec ses conditions de travail dès lors que les praticiens, pour donner un avis sur la cause de ces difficultés, ne se fondent que sur les dires de l'intéressé ;

Attendu qu'en conséquence, M. R... n'établit de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral.

(...)

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution fautive du contrat de travail

Attendu qu'il a été exposé ci-dessus que la salariée n'établissait pas de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et que, plus généralement, il ne démontrait pas l'existence d'agissements fautifs imputables à l'employeur justifiant la rupture du contrat de travail ;

que M. R... ajoute, à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive de cette convention, que la société Pafex aurait manqué à son devoir de formation ; que, cependant, le salarié ne saurait sérieusement soutenir que le fait de n'avoir bénéficié que d'une demi-journée de formation a nui à son activité professionnelle ; qu'en effet, il convient de rappeler que celui-ci disposait d'une grande expérience dans le domaine de la vente et que, de surcroît, en tant que président de la fédération de pêche de son département, il était rompu aux techniques de cette activité ;

que, dans ces conditions, M. R... doit être débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution fautive du contrat de travail » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi du fait (lu harcèlement dont il a été victime ou, subsidiairement sur ce point, au titre de l'exécution fautive du contrat de travail :

Attendu qu'il est normal que la société PAFEX rappelle à Monsieur R... l'obligation de respecter la grille tarifaire de l'entreprise comme la nécessité d'adopter, lors de ses appels téléphoniques, un comportement courtois à l'égard de ses collègues de travail ;

Attendu qu'une correspondance appelant une réponse ne génère pas un acte de harcèlement moral en réponse à une lettre ;

Attendu que Monsieur R... ne venait au siège social de la société qu'une fois par trimestre, à l'occasion des réunions commerciales, qu'il n'était donc pas en contact physique avec Monsieur I... ;

Attendu que le médecin du travail n'a jamais réservé de suite à la demande de Monsieur R.... La réponse de l'employeur du 28 mai 2015 a mis un terme à toute discussion sur le harcèlement moral ;

(...)

Par conséquent le conseil ne donnera pas suite à ces demandes » ;

1°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, d'apprécier ensuite si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que dès lors, en examinant en l'espèce isolément les éléments invoqués par le salarié et en recherchant élément par élément si l'employeur établissait que les agissements invoqués étaient objectivement justifiés, pour conclure que le salarié n'établissait pas de faits laissant présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a méconnu le mécanisme probatoire applicables en la cause et partant, a violé les article L 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

2°) ALORS en tout état de cause QU'il appartient seulement au salarié de présenter des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, M. R... faisait valoir qu'il avait fait l'objet de courriers incessants et contradictoires de son employeur multipliant les reproches injustifiés à son égard (productions n° 9 à 17) ; que, pour dire que le salarié n'établissait pas de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel s'est bornée à relever que les différentes remontrances et l'avertissement prononcé contre le salarié relevaient du pouvoir de direction de l'employeur, le nombre de visites du salarié étant insuffisant au regard des exigences de la société Pafex France ; qu'en statuant de la sorte, sans vérifier si les remontrances qui lui avaient été adressées concernant le respect de la politique commerciale et tarifaire et la rédaction des comptes rendus d'activité, et si l'avertissement qui lui avait été notifié pour avoir accordé des remises contraires aux instructions ou sans autorisation, étaient justifiés, seule circonstance à même d'exclure que les remontrances, rappels à l'ordre et avertissement adressés au salarié ne puissent pas constituer des éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

3°) ALORS QU'il appartient seulement au salarié de présenter des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, M. R... faisait valoir que les courriers de remontrances incessants et contradictoires de son employeur lui étaient même envoyés lorsqu'il était en arrêt de travail pour syndrome dépressif (conclusions d'appel de l'exposant p. 29) ; que, pour dire que le salarié n'établissait pas de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'en envoyant au salarié des courriers de remontrances, la société Pafex France n'avait fait qu'user de son pouvoir de direction ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si la circonstance que certains courriers aient été envoyés au salarié pendant ses arrêts de travail pour dépression ne constituait pas un abus de l'employeur de son pouvoir de direction laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral peu important par ailleurs le caractère justifié ou non des remontrances formulées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

4°) ALORS QUE il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments invoqués par le salarié afin de dire s'ils laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement ; que dès lors, en s'abstenant d'examiner le courrier du médecin du travail du 13 mai 2015 aux termes duquel ce dernier indiquait que le salarié souffrait de troubles de santé et invitait l'employeur « à prendre toutes dispositions visant à évaluer la situation de travail de M. R... et à apporter les éventuelles corrections nécessaire à sa poursuite au sein de votre établissement dans des conditions de préservation de son état de santé », la cour d'appel qui n'a donc pas pu apprécier si, dans leur ensemble, les éléments produits aux débats par le salarié laissaient supposer l'existence d'un harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

5°) ALORS en tout état de cause QU'il appartient au seul juge de mettre fin à un litige relatif à l'existence d'un harcèlement moral ; que dès lors, en excluant tout harcèlement moral, motif pris que la lettre de l'employeur avait mis fin à toute discussion sur ce point, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de sa demande tendant à voir ordonner la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, de l'AVOIR débouté de ses demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de solde de préavis outre les congés payés afférents, de rappel de commissions, de congés de fractionnement, de sa demande de documents de rupture rectifiés sous astreinte, de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la société Pafex France la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de résiliation du contrat de travail

Attendu qu'il est constant que la SAS Pafex a pour activité la commercialisation d'articles de pêche auprès d'une clientèle de professionnels détaillants ; que le secteur géographique de M. R..., engagé par cette société, le 4 octobre 2011, en tant que voyageur- représentant- placier (VRP) exclusif, correspondait au quart est de la France et comportait, en dernier lieu, vingt- trois départements ;

Attendu qu'il appartient à M. R..., qui demande à la cour de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, de démontrer des faits fautifs imputables à ce dernier, d'une gravité suffisante pour justifier la rupture du lien contractuel ;

Que l'appelant soutient, d'une part, que la SAS Pafex lui a abusivement retiré le client le plus important de son portefeuille, à savoir la société « Pêcheur.com » et, d'autre part, qu'il a été victime d'un harcèlement moral ;

Attendu que, par lettre du 16 avril 2015, la SAS Pafex a informé M. R... que, depuis le 1er avril 2015, la société « Pêcheur.com » ne ferait plus partie de son portefeuille- clients ; qu'elle expliquait cette décision par le constat que ce client était le plus important de l'entreprise, avec un chiffre d'affaires de 190000 €, environ, et qu'il existait un risque de le perdre, en raison du nombre insuffisant des visites effectuées par M. R... ;

que l'employeur justifie cette affirmation par un courriel que lui a adressé, le 18 mars 2015, le directeur commercial de la société « Pêcheur.com », ainsi rédigé : « Depuis le 18 octobre 2013, date à laquelle nous avons travaillé ensemble en ta présence, nous n'avons vu qu'une seule fois H... en 2014, en visite de courtoisie. Ses appels téléphoniques avec Ben ( 5 à 6 par an) proposent des actions commerciales qui ne sont jamais abouties et doivent immanquablement être finalisées par tes soins pour être opérationnelles. Ni dans son savoir- faire, ni dans son savoir- être, nous ne constatons de réelle volonté de sa part à entretenir ou même développer nos relations. Aussi, pour la bonne marche de nos affaires, nous pensons qu'il est préférable de n'avoir d'échanges qu'avec toi » ;

que ce message était confirmé par une lettre, envoyée le 25 mai 2015, à la société Pafex, dans laquelle le président de la société « Pêcheur.com » déplorait l'absence de visites, depuis de trop nombreux mois, d'un interlocuteur commercial de l'intimée et demandait à cette dernière de remédier rapidement à une situation s'avérant préjudiciable aux deux entreprises et qui n'avait que trop duré ;

qu'ainsi, il s'avère, au vu de ces pièces, qu'il existait un fort risque de voir le plus important client de la SAS Pafex mettre fin à leurs relations commerciales ; que, force est de constater, par ailleurs, que M. R... ne produit pas de documents, tels que des compte-rendus d'activité, qui viendraient contredire le constat opéré par la société « Pêcheur.com » qu'il n'a effectué qu'une visite auprès de ce client, depuis le 18 octobre 2013 ;

Attendu que l'article 5 alinéa 4 du contrat de travail stipule que la société pourra mettre fin à l'exclusivité de prospection de clientèle dans le secteur confié au VRP, sans délai de prévenance, pour tout client que M. R... se serait abstenu de visiter pendant une période de deux mois ;

que l'article 6 alinéa 4 de cette convention précise que le salarié s'engage tout particulièrement à visiter régulièrement la clientèle de la société, s'agissant tout particulièrement des grandes enseignes de distribution d'articles de pêche ;

Qu'ainsi, la société Pafex était contractuellement en droit de mettre fin à l'exclusivité de prospection de clientèle dans un secteur, dans le cas d'une absence de visite pendant deux mois, peu important par ailleurs, que le chiffre d'affaires avec le client concerné se soit développé et que des contacts par téléphone ou par voie électronique se soient maintenus ; que, dès lors, fort du constat que M. R... n'avait effectué qu'une seule visite auprès de la société « Pêcheur.com », depuis le mois d'octobre 2013, et que cette dernière avait exprimé un vif mécontentement pouvant conduire à une rupture commerciale, la société Pafex était fondée, sans commettre un quelconque abus, a retirer ce client du portefeuille de M. R... ; qu'aucune faute ne peut lui être reprochée de ce chef ;

Attendu que le salarié, soutient, de plus, qu'il a été victime d'un harcèlement moral, se manifestant par des critiques écrites injustifiées ;

Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Attendu que le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral doit établir les faits laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement, à charge ensuite pour l'employeur de démontrer que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs de harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs ;

Attendu que, par lettres des 5 novembre 2013, 20 février 2014, 20 juin 2014, 8 octobre 2014, 6 mai 2015, la société Pafex a rappelé à M. R... la nécessité de respecter la politique commerciale et tarifaire de l'entreprise, de rédiger exactement ses comptes- rendus d'activité, d'effectuer quatre visites par jour, de se rendre à un salon commercial ; que, le 17 décembre 2013, un avertissement lui a été notifié pour non-respect de la politique commerciale de la société et pour avoir accordé des remises contraires aux instructions ou sans autorisation de la direction ;

Attendu qu'en agissant de la sorte, l'employeur n'a fait qu'exercer son pouvoir de direction et de contrôle de l'activité du salarié ; que ces rappels à l'ordre et remontrances ne révèlent pas un usage abusif ou arbitraire de ce droit , étant observé, notamment, que le nombre de visites réalisées par l'intéressé était insuffisant, ainsi qu'il résulte de ses comptes-rendus ; qu'il est à noter que, dans le cadre de la présente procédure, M. R... ne sollicite pas l'annulation de l'avertissement notifié le 17 décembre 2013 ;

qu'en outre, les quatre attestations produites par ce dernier, émanant d'ex-collègues, ne sont pas probantes dès lors que ces témoins dénoncent les pratiques managériales brutales et vexatoires dont ils auraient été les victimes au sein de la SAS Pafex, mais ne font pas état de tels faits à l'encontre de l'appelant ;

qu'enfin, les certificats médicaux, feuilles de soins et ordonnances, versés aux débats par M; M. R..., s'ils établissent, certes, qu'il a souffert d'un syndrôme anxio-dépressif, ne démontrent pas pour autant que ces troubles ont un lien avec ses conditions de travail dès lors que les praticiens, pour donner un avis sur la cause de ces difficultés, ne se fondent que sur les dires de l'intéressé ;

Attendu qu'en conséquence, M. R... n'établit de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ;

Attendu que les fautes prétendues par ce dernier n'étant pas démontrées, la décision des premiers juges de le débouter de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur doit être confirmée.

(...)

Sur les demandes en paiement de primes, de commissions et de congés payés de fractionnement

Attendu que l'employeur était fondé à retirer du portefeuille de clients de M. R... la société « Pêcheur.com », ainsi qu'il a été démontré ci-dessus ; qu'en conséquence, ce dernier ne saurait réclamer le paiement de commissions relatives à ce client qui ne lui ont pas été versées ; qu'il doit, donc, être débouté de sa demande en paiement de la somme de 1762,74 €, et des congés payés afférents ;

Attendu que M. R... ne produit aucun élément justifiant qu'il serait créancier d'un rappel de commissions sur le dépassement du chiffre d'affaires ; qu'il doit, dès lors, être débouté de sa demande en paiement de la somme de 2 948,24 € et des congés payés afférents ;

Attendu que les premiers juges ont relevé que le salarié ne produisait aucune pièce à l'appui de ses demandes en paiement de primes de nouveaux clients et de congés payés de fractionnement ; que le même constat s'impose en cause d'appel ; que M. R... doit, donc être débouté de ces prétentions » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur R....

Attendu que Monsieur R... s'appuie sur le retrait du client « pecheur.com » pour solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

Attendu que le client PECHEUR.COM est l'un des plus importants, client de l'entreprise ;

Attendu que la mission de monsieur R... concerne le suivi quotidien du client, la mise en place d'actions commerciales concertées et, de façon générale, le suivi et le soutien technique ;

Attendu que la société démontre que, depuis deux ans, Monsieur R... avait fait l'objet de rappels à l'ordre concernant le client PECHEUR.COM. ;

Attendu que le courrier électronique de Monsieur X... du 18 mars 2015 et la lettre du Président de la société PECHEUR.COM du 25 mai 2015 démontrent qu'il y avait un risque de perdre un client particulièrement important pour la société PAFEX.

Attendu que la reprise directe par la société PAFEX de la gestion et le suivi du client en écartant Monsieur R... est justifiée ;

Attendu que le contrat de travail, au 4éme paragraphe prévoit « que la société pourra mettre fin à cette exclusivité sans délai de prévenance pour tout client que Monsieur R... se serait abstenu de visiter pendant une période de 2 mois » ;

Attendu que les comptes rendus hebdomadaire de monsieur R... démontrent une absence de visite supérieure à deux mois auprès du client « pêcheurs.com » ;

Par conséquent le conseil décide qu'il ne sera pas donné suite à cette demande.

(...)

Sur les demandes concernant le client "Pêcheur.com" :

Attendu que le conseil a décidé que le retrait de ce client à Monsieur R... était justifié ;

Attendu que le Chiffre d'affaires de « pêcheur corn » n'appartenait plus au portefeuille client de Monsieur R... ;

Le conseil décide que cette demande ne sera pas retenue » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif au harcèlement moral subi par le salarié, entrainera, par voie de conséquences la censure des chefs de dispositifs l'ayant débouté de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de la société Pafex France ainsi que des demandes salariales et indemnitaires subséquentes ;

2°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, l'article 5 alinéa 4 du contrat de travail de M. R... stipulait seulement que la société pouvait mettre fin à l'exclusivité de prospection de clientèle, pour tout client que le salarié se serait abstenu de visiter pendant une période de deux mois ; qu'en en déduisant que la société Pafex France pouvait même retirer un client du portefeuille de clientèle du salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige ;

3°) ALORS QUE constitue une faute le fait de retirer une partie de sa clientèle à un VRP, diminuant ainsi unilatéralement sa rémunération, peu important que le contrat de travail permette à l'employeur de mettre un terme à l'exclusivité conférée au salarié, en cas de visites insuffisantes au(x) client(s) ; que dès lors, en jugeant que la société Pafex France n'avait commis aucune faute en retirant purement et simplement et de manière unilatérale à M. R... le client « pêcheur.com » qui représentait près de 30% de sa rémunération variable, au motif inopérant que le contrat de travail prévoyait la possibilité pour l'employer de lui retirer son exclusivité en cas de visites insuffisantes au(x) client(s), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable au litige.

4°) ALORS QUE la modification du contrat de travail imposée au salarié sans son accord constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour établir que le retrait du client « pêcheur.com » était abusif et justifiait la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, M. R... soulignait que s'il avait effectué peu de visites chez le client « pêcheur.com », cela était d'une part dû à l'annulation par le président de la société, immobilisé ensuite plusieurs mois, du rendez-vous prévu initialement le 26 novembre 2014 et d'autre part à sa propre absence pour maladie au moment du rendez-vous de remplacement fixé le 2 avril 2015 ; que, pour dire que le retrait au salarié du « client pêcheur.com » par son employeur n'était pas fautif, la cour d'appel s'est bornée à relever que ce client n'avait pas été visité depuis le mois d'octobre 2013 ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si l'absence de visite chez ce client depuis plusieurs mois n'était pas la conséquence d'évènements non imputables au salarié, d'autant qu'elle relevait par ailleurs que le chiffre d'affaires avec le client concerné s'était développé et que les contacts par téléphone ou par voie électronique s'étaient maintenus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction applicable au litige, ensemble les articles

5°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simples affirmations sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que la société démontrait que depuis 2 ans le salarié avait fait l'objet de rappels à l'ordre concernant le client « pêcheur.com », sans préciser d'où elle tirait une telle constatation, expressément contestée par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de sa demande tendant à voir dire et juger nul et à tous le moins sans cause réelle et sérieuse son licenciement, de l'AVOIR débouté de ses demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de solde de préavis outre les congés payés afférents, de rappel de commissions, de congés de fractionnement, de sa demande de documents de rupture rectifiés sous astreinte, de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la société Pafex France la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement

Attendu que la lettre du 24 septembre 2015, avisant M. R... de son licenciement est rédigée comme suit :

"Monsieur,

Nous faisons suite à l'entretien que nous avons eu le 21 septembre 2015 au cours duquel nous vous avons exposé les raisons qui nous conduisaient à envisager la rupture de votre contrat de travail.

Après réflexion, nous avons le regret de vous informer de notre décision de procéder à votre licenciement pour une cause réelle et sérieuse.

Les faits qui vous sont reprochés sont les suivants :

Depuis le 5 octobre 2011, vous exercez au sein de notre société la fonction de VRP en charge d'un secteur constitué par le grand quart Est de la France.

A différentes reprises, au cours des mois écoutés, nous avons attiré votre attention sur la manière inappropriée dont vous organisez votre tournée.

Ainsi, les 8 octobre 2014 et 16 avril 2015, nous vous avons rappelé qu'en période de réassort, soit d'avril à septembre, quatre visites clients par jour étaient un minimum alors qu'en saison, soit d'octobre à mars, 2 visites clients par jour constituaient un minimum.

A ce jour, malgré de multiples rappels, force est de constater que l'organisation de votre tournée n'a pas changé et, qu'en conséquence, nos demandes sont loin d'être satisfaites.

Il suffit, pour s'en convaincre, d'examiner les comptes-rendus d'activités que vous produisez chaque semaine. Ainsi, en période de réassort, le nombre de quatre visites par jour constitue une exception et l'on remarque que vous consacrez l'essentiel de votre temps de travail à passer des appels téléphoniques aux clients de votre secteur pendant que nos concurrents sont physiquement présents.

En outre, nous relevons qu'à de très nombreuses reprises vous portez la mention "administratif" sans que l'on puisse comprendre à quoi cela correspond. Il semblerait, nous employons le conditionnel à dessein, que vous contrôliez vos commandes et vérifiez les factures des clients qui vous sont adressées en copie. Autrement dit, alors même que notre service comptable effectue un travail complexe mais de qualité, vous consacrez une journée à contrôler ce travail plutôt que d'être physiquement présent en clientèle,

Si l'on poursuit l'examen de vos comptes-rendus d'activité, l'on relève que les départements 15 - 19 - 38 - 43 et 73 sont très peu visités, laissant ainsi la place à nos concurrents.

L'on constate également que pour certains clients, GRESET par exempte, mais ce cas n'est pas isolé, vous mentionnez plusieurs visites alors même qu'il s'agit d'un seul et même client qui exploite plusieurs établissements.

Pour forger notre conviction, nous avons comparé, sur deux années, les kilomètres que vous avez parcourus par rapport à ceux effectués par votre collègue M. C..., qui travaille un secteur comparable au vôtre dans le quart Sud du pays. Ainsi, pendant les deux années de location de son véhicule, M. C... a parcouru 124.000 km (du 16/11/2012 au 15/11/2014).

Sur une période identique (du 08/04/2013 au 07/04/2015), vous n'avez parcouru que 72.400 km, soit une différence de plus de 50.000 km.

Ce seul constat démontre que vous ne prospectez pas suffisamment votre secteur d'activité, et que vous n'êtes donc pas présent chez les clients, au profit de la concurrence.

Notre conviction se conforte à l'examen des nouveaux clients que vous avez enregistrés du 1er octobre 2014 au 31 août 2015, soit sur près d'une année. Ainsi, le chiffre d'affaires réalisé auprès des nouveaux clients représente 58.343 €.

Ce chiffre doit cependant être pondéré du chiffre d'affaires réalisé auprès de nouveaux clients qui, en réalité, n'en sont pas. Par exemple, lorsque PACIFIC PECHE décide d'ouvrir un nouvel établissement dans le 42, le chiffre d'affaires que vous réalisez n'est pas dû à votre prospection mais bien au développement commercial d'un vieux et important client que la société vous a confié lors de votre engagement. Le raisonnement est identique pour les clients ALCEDO, L'ABRI DU PECHEUR, etc.

De la même manière, le développement de clients internationaux est inexistant (BANAX, SCOTTY...).

Il semblerait aujourd'hui que vos responsabilités au sein de la Fédération départementale de pêche vous sollicitent au détriment de votre activité professionnelle.

Notre société ne peut donc plus envisager de continuer ainsi sur un secteur aussi important que le vôtre qui, rappelons-le, est sans nul doute le meilleur secteur de France pour la pêche en eau douce.

La première présentation de cette lettre marque ainsi le point de départ de votre préavisde trois mois que nous vous dispensons d'effectuer." ;

Attendu qu'en ce qui concerne le grief relatif à l'insuffisance de l'activité de prospection, la SAS Pafex, par deux lettres du 8 octobre 2014 et 16 avril 2015, a rappelé à M. R... l'obligation de visiter un à deux clients par jour, d'octobre à mars, et un minimum de quatre clients par jour, du mois d'avril au mois de septembre, pendant la période de réassort ;

qu'or, force est de constater, d'une part, que l'intéressé n'a pas contesté n'avoir effectué qu'une seule visite auprès de la société « Pêcheur.com », du mois d'octobre 2013 jusqu'à son licenciement et, d'autre part, que ses comptes-rendus d'activité, pour l'année 2015, font apparaître que, pendant les semaines 15,16,23,27,28,29,30, et 31, il n'a respectivement réalisé, par semaine, que le nombre de visites suivant : 7,13,23,27,28,29,30,31 ; qu'à l'évidence, cette fréquence ne répond pas aux objectifs fixés ;

qu'en outre, il ressort de ses comptes-rendus, que M. R... a consacré un jour par semaine, soit le vendredi, non pas à la prospection, mais inutilement à des tâches administratives, alors qu'il ne lui appartenait pas de vérifier les commandes provenant de son secteur, mission incombant au service comptabilité de l'entreprise ;

que, de plus, il ressort de l'accusé de restitution du véhicule professionnel mis à sa disposition, que, du 8 avril 2013 au 7 avril 2015, il n'a parcouru que 72440 kilomètres alors que le contrat de location de cette voiture avait été conclu pour une distance de 120000 kilomètres ; que la comparaison des déplacements effectués par M. R... avec ceux réalisés par un collègue travaillant dans le secteur sud- est, dont la superficie était identique avec le secteur quart- est, révèle que M. R..., pendant une période de deux ans, a parcouru 52000 kilomètres de moins que son homologue ;

que l'appelant explique cette différence par le choix qu'il a fait de dormir à l'hôtel plutôt que de regagner son domicile ; que, cependant, il ne justifie pas de frais d'hébergement en rapport avec cette pratique ; que, par ailleurs, il est indifférent que le secteur sud-est attribué à son collègue ait comporté la Corse, sauf à démontrer qu'il existe un moyen de se rendre dans ce département par la route ;

Attendu, qu'en ce qui concerne le reproche tiré de l'activité insuffisante auprès de nouveaux clients, ce grief est établi par les tableaux des statistiques générales des VRP de la société Pafex, dont il résulte que M. R... a bénéficié de l'implantation dans son secteur d'enseignes nationales ; que, par ailleurs, il ressort d'un courriel transmis, le 3 juin 2015, par un fournisseur établi en Suisse, à savoir la société Stucki, se plaignant de la baisse des affaires conclues, que l'appelant n'a pas suffisamment agi pour favoriser le développement de la société Pafex à l'étranger ;

qu'ainsi, au vu de ces éléments, il est établi que l'activité de prospection de M. R... était insuffisante ; qu'en conséquence, le licenciement de ce dernier repose sur une cause réelle et sérieuse ; qu'il doit être débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts et de celle en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ;

(...)

Attendu que ce dernier, qui succombe, doit être condamné à verser à la société Pafex la somme de 800 €, en application de l'article 700 du code de procédure civile et doit supporter la charge des dépens de premier ressort et d'appel » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu que le contrat de travail à l'article 6, prévoit les obligations professionnelles de Monsieur R... ;

Attendu que Monsieur R... s'engage personnellement à effectuer déplacements et visites qui lui seront prescrites par la société dans les conditions et délai qui lui seront fixés ;

Attendu que Monsieur R... s'engage a visiter régulièrement la clientèle de la société, s'agissant tout particulièrement des grandes enseignes de la distribution d'articles de pèches ;

Attendu que la lettre de licenciement du 24 septembre 2015 reprend les instructions du nombre de visite demandé soit, quatre par jour en période de réassort et 2 visites clients/jour d'octobre à Mars, et rappelle que ceci était un minimum ;

Attendu que Monsieur R... avait en charge le quart Est de la FRANCE, le plus important s'agissant de la pêche en eau douce ;

Attendu que la société PAFEX a rappelé à deux reprises à Monsieur R... sa présence insuffisante chez les clients et le nombre minimum de visites à réaliser en saison et hors saison,

Attendu que les comptes rendus d'activité établis par Monsieur R... relèvent que Monsieur R... consacre 1 jour par semaine à des tâches « administratif », généralement la journée du vendredi ;

Attendu que pendant les quatre jours où Monsieur R... travaille, ses rapports hebdomadaires démontrent que Monsieur R... est loin de réaliser les visites exigées par l'entreprise ;

Attendu que Monsieur R... n'entendait pas respecter la demande de son employeur ;

Attendu que les kilomètres parcourus sur un secteur géographiquement important démontrent une activité « route » restreinte ;

Attendu que les courriers en date du 18 mars et du 25 mai 2015 de la direction du client « Pecheurs.com » précise une absence de visite mais également le souhait de relation commerciale directe avec la société PAFEX ;

Par conséquent le conseil décide que le licenciement est justifié.

Sur la demande au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Attendu que le conseil décide que le licenciement est justifié, cette demande n'est pas retenue.

Sur la demande de 667,28 € de solde de préavis, outre 66,72 € de congés payés incidents :

Attendu que la moyenne des salaires de Monsieur R... est de 2989,766,

Attendu que Monsieur R... a bien perçu 9877,016, comme l'atteste les bulletins de salaires ;

Attendu que lors de la période de préavis selon l'article 1234-5 du code du travail, le salarié doit percevoir le même salaire que s'il avait travaillé ;

Attendu que les bulletins de paye démontrent que Monsieur R... a perçu son salaire normal, comme s'il avait accompli son travail jusqu'à la fin de son préavis ;

Le conseil décide de ne pas donner suite à cette demande pour les deux parties » ;

1°) ALORS QU'un licenciement pour motif personnel doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié ; qu'en l'espèce, M. R... faisait valoir que s'il avait effectué peu de visites chez le client « pêcheur.com » les mois précédant la rupture de son contrat de travail cela était d'une part dû à l'annulation par le président de la société - immobilisé ensuite plusieurs mois - du rendez-vous prévu initialement le 26 novembre 2014, et d'autre part à son propre arrêt maladie au moment du rendez-vous de remplacement fixé le 2 avril 2015 ; qu'en estimant justifié le licenciement du salarié dès lors qu'il n'avait effectué qu'une seule visite depuis le mois d'octobre 2013 chez le client « pêcheur.com », sans rechercher si le manque de visite n'était pas la conséquence d'évènements non imputables au salarié, d'autant qu'elle relevait par ailleurs que le chiffre d'affaires avec le client s'était développé et que les contacts avaient été maintenus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simples affirmations sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que les tâches auxquelles se livrait le salarié le vendredi étaient inutiles, sans préciser sur quelle pièce elle se fondait pour déduire l'inutilité des tâches accomplies par le salarié ce jour-là, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le licenciement pour insuffisance professionnelle n'est justifié que s'il est démontré une exécution défectueuse par le salarié de sa prestation de travail ; qu'en l'espèce, pour dire fondé le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. R..., la cour d'appel s'est fondée sur le nombre de kilomètres respectivement parcourus par M. R... et M. C... ; qu'en statuant de la sorte sans expliquer en quoi la situation de ces salariés était comparable et était de nature à justifier le licenciement de M. R..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

4°) ALORS QUE constitue une faute le fait de retirer une partie de sa clientèle à un VRP, diminuant ainsi unilatéralement sa rémunération, peu important que le contrat de travail permette à l'employeur de mettre un terme à l'exclusivité conférée au salarié, en cas de visites insuffisantes au(x) client(s) ; que dès lors, en jugeant que la société Pafex France n'avait commis aucune faute en retirant purement et simplement et de manière unilatérale à M. R... le client « pêcheur.com » qui représentait près de 30% de sa rémunération variable, au motif inopérant que le contrat de travail prévoyait la possibilité pour l'employeur de lui retirer son exclusivité en cas de visites insuffisantes au(x) client(s), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable au litige.

5°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, la société Pafex France se bornait à reprocher au salarié une activité de prospection insuffisante auprès de la clientèle de son secteur ainsi qu'une absence de développement de clients internationaux ; que dès lors, en se fondant, pour dire fondé le licenciement du salarié, sur le mécontentement exprimé par un fournisseur qui se plaignait de la baisse des affaires conclues, la cour d'appel a violé les articles L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ;

6°) ALORS QUE l'employeur ne peut reprocher au salarié, à l'appui d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, que des carences dans l'exécution de tâches relevant de ses attributions ; qu'en l'espèce, il était constant qu'aux termes de son contrat de travail, le secteur de prospection du salarié se limitait à certains départements de la France métropolitaine ; que néanmoins, pour dire fondé le licenciement du salarié, la cour d'appel a relevé qu'il n'avait pas suffisamment agi pour favoriser le développement de la société Pafex France à l'étranger ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

7°) ALORS QU'aucune insuffisance professionnelle ne peut être reprochée au salarié qui, malgré certaines carences, atteint ses objectifs et enregistre même une augmentation de son chiffre d'affaires ; qu'en l'espèce, M. R... faisait valoir que son chiffre d'affaires avait augmenté entre l'année 2014 et l'année 2015 au cours de laquelle il avait été licencié, et que cette augmentation n'était pas uniquement liée à l'ouverture de magasins affiliés à une chaîne, ni à l'ouverture de nouveaux magasins par d'anciens clients mais à de nouveaux clients tels que « l'Abri du pêcheur » ; que dès lors, en jugeant établi le grief tiré de l'activité de prospection et de développement de clientèle du salarié, sans rechercher si, malgré certaines carences en matière de fréquence de visites, ce dernier n'avait pas atteint ses objectifs et engendré une augmentation de son chiffre d'affaires grâce aux efforts qu'il avait déployés, elle-même relevant d'ailleurs que s'agissant du client « pêcheur.com », le chiffre d'affaires s'était développé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail.