SOC.
 
 LG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 26 janvier 2022
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 116 F-D
 
 Pourvoi n° X 20-19.144 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 JANVIER 2022
 
 Le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Les Rives du Lac, dont le siège est [Adresse 1], représenté par son syndic, la société Foncia GIEP Noisy, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° X 20-19.144 contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à M. [R] [Y] [E], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat du syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Les Rives du Lac, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [E], après débats en l'audience publique du 1er décembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 octobre 2019), M. [E] a été engagé le 16 décembre 1993 par le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Les Rives du Lac, en qualité de gardien-concierge d'un ensemble immobilier.
 
 2. A la suite de la suppression de la permanence rémunérée que le salarié devait effectuer à raison d'un samedi sur deux, ce dernier a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire.
 
 Examen du moyen
 
 Sur le moyen, pris en sa première branche 
 
 Enoncé du moyen
 
 3. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salaires, outre les congés payés afférents, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors « que le syndicat des copropriétaires avait fait valoir qu'il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'une astreinte, de sorte que, dans son pouvoir de direction, il était fondé à supprimer unilatéralement l'astreinte effectuée un samedi sur deux par le salarié, employé en qualité de gardien d'immeuble et bénéficiant d'un logement de fonction, sans que cela constitue une modification de son contrat de travail ; qu'en réponse, le salarié, sans contester la qualification d'astreinte, faisait au contraire valoir que celle-ci ne pouvait être supprimée unilatéralement par l'employeur ''si le salarié est régulièrement d'astreinte et que celle-ci lui permet tous les mois d'avoir une meilleure rémunération, alors la suppression de l'astreinte constitue une modification de votre contrat de travail'' et que tel était son cas, dès lors qu'il ''effectuait systématiquement des astreintes à une fréquence régulière car prédéfinie par l'employeur'' ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la qualification d'astreinte doit être écartée au profit de celle de temps de travail effectif, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 16 du code de procédure civile :
 
 4. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
 
 5. Pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire, l'arrêt relève que les parties retiennent une qualification fluctuante, en évoquant à la fois la notion de permanence et d'astreinte. L'arrêt ajoute que la qualification d'astreinte doit toutefois être écartée dès lors qu'il résulte de l'article 10 du contrat de travail que le samedi, le salarié devait, lorsqu'il était de permanence, se trouver dans la loge du gardien qui restait ouverte. L'arrêt en déduit que le salarié se trouvait donc sur son lieu de travail et était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, de sorte que les principes propres à la suppression des astreintes n'ont pas vocation à s'appliquer.
 
 6. L'arrêt en conclut que les permanences du samedi correspondaient à un temps de travail effectif.
 
 7. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen relevé d'office de la qualification des temps de présence les samedis matins dans le cadre de la permanence prévue par le contrat de travail en temps de travail effectif, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Les Rives du Lac à payer à M. [E] la somme de 28 308,28 euros à titre de rappel de salaire, 2 830,82 euros au titre des congés payés afférents, aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et le déboute de sa demande au même titre, l'arrêt rendu le 31 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
 
 Condamne M. [E] aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille vingt-deux.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Les Rives du Lac
 
 
 LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné le syndicat des copropriétaires exposant à payer à Monsieur [E] la somme de 28.308,28 euros à titre de rappel de salaires, outre congés payés y afférents, ainsi que la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
 
 ALORS D'UNE PART QUE le syndicat des copropriétaires employeur avait fait valoir qu'il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'une astreinte, de sorte que, dans son pouvoir de direction, il était fondé à supprimer unilatéralement l'astreinte effectuée un samedi sur deux par le salarié, employé en qualité de gardien d'immeuble et bénéficiant d'un logement de fonction, sans que cela constitue une modification de son contrat de travail ; qu'en réponse, le salarié, sans contester la qualification d'astreinte, faisait au contraire valoir que celle-ci ne pouvait être supprimée unilatéralement par l'employeur « si le salarié est régulièrement d'astreinte et que celle-ci lui permet tous les mois d'avoir une meilleure rémunération, alors la suppression de l'astreinte constitue une modification de votre contrat de travail » (conclusions d'appel p. 10 in fine) et que tel était son cas, dès lors qu'il « effectuait systématiquement des astreintes à une fréquence régulière car prédéfinie par l'employeur » (conclusions d'appel p. 12 §1) ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la qualification d'astreinte doit être écartée au profit de celle de temps de travail effectif, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 ALORS D'AUTRE PART QU'en déduisant le fait que le salarié « était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur » de la seule circonstance qu'en vertu de l'article 10 de son contrat de travail, il devait, lorsqu'il était de permanence, « se trouver dans la loge du gardien qui restait ouverte », la cour d'appel qui s'est ainsi exclusivement déterminée en considération de la présence géographique du salarié « dans la loge du gardien » en vertu des prévisions du contrat de travail, sans caractériser en quoi, eu égard aux tâches qu'il accomplissait au cours des permanences et de ses conditions effectives d'emploi, le salarié qui bénéficiait d'un logement de fonction en qualité de gardien de l'immeuble se trouvait effectivement à la disposition permanente et immédiate de l'employeur sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-9 du code du travail ensemble les articles L. 1221-1 dudit code et 1134 du code civil.
 
 ALORS DE TROISIEME PART QUE pour écarter la qualification d'astreinte et retenir celle de temps de travail effectif, la cour d'appel qui se borne à relever que l'article 10 du contrat de travail prévoit que lorsqu'il est de permanence le samedi, le salarié doit se trouver « dans la loge du gardien » qui restait ouverte, pour en déduire qu'« il se trouvait sur son lieu de travail et était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur » sans nullement constater ni caractériser en quoi le salarié, employé en qualité de gardien de l'immeuble et disposant à ce titre d'un logement de fonction sur son lieu de travail, était dans l'impossibilité de vaquer librement à des occupations personnelles, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3121-9 du code du travail ensemble les articles L. 1221-1 dudit code et 1134 du code civil.
 
 ALORS ENFIN et en tout état de cause QUE pour écarter la qualification d'astreinte et retenir celle de temps de travail effectif, la cour d'appel qui se borne à relever que l'article 10 du contrat de travail prévoit que lorsqu'il est de permanence le samedi, le salarié doit se trouver « dans la loge du gardien » qui restait ouverte, pour en déduire qu'« il se trouvait sur son lieu de travail et était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur », sans constater que la « loge du gardien » dans laquelle il assurait ainsi la permanence ne constituait pas le logement de fonction du salarié, employé en qualité de gardien de l'immeuble, n'a par là même pas caractérisé que le salarié, au cours de sa permanence, se trouvait à la disposition permanente et immédiate de son employeur et ne pouvait vaquer librement à des occupations personnelles et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-9 du code du travail ensemble les articles L. 1221-1 dudit code et 1134 du code civil.