SOC.
 
 ZB1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 12 mars 2025
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. HUGLO, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 265 F-D
 
 Pourvoi n° Q 23-18.758 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 MARS 2025
 
 La société Solocal, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Q 23-18.758 contre l'arrêt rendu le 6 juillet 2023 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à M. [F] [N], domicilié [Adresse 1],
 
 2°/ au syndicat CFDT Betor-Pub, dont le siège est [Adresse 3],
 
 défendeurs à la cassation.
 
 M. [N] et le syndicat CFDT Betor-Pub ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation.
 
 Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, deux moyens de cassation.
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Solocal, de la SARL Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [N] et du syndicat CFDT Betor-Pub, après débats en l'audience publique du 5 février 2025 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ott, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure 
 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 6 juillet 2023), statuant en matière de référé, M. [N] a été engagé en qualité de conseiller commercial à compter du 26 septembre 1988 par la société Pages jaunes, devenue la société Solocal (la société). Il est devenu « conseiller communication digitale key account » à compter du 19 mai 2014 et sa rémunération était composée d'une partie fixe et d'une partie variable.
 
 2. Depuis 2012, il exerce différents mandats syndicaux ou représentatifs.
 
 3. À compter du 1er septembre 2021, le temps consacré à ses activités syndicales passant à 80 % de son temps de travail, il est entré dans le champ d'application de l'accord collectif du 14 février 2019 relatif au droit syndical, qui a pour objet de mettre en place un mécanisme dit « d'estimation partagée » par lequel le salarié et l'employeur font une estimation du temps consacré à l'exercice des mandats afin d'aménager la charge de travail, les objectifs et la rémunération variable. Le salarié a bénéficié d'une décote de 100 % de ses objectifs en raison de son taux d'estimation partagée.
 
 4. Selon avenant au contrat de travail du 1er septembre 2021, sa rémunération forfaitaire mensuelle brute a été fixée à un certain montant au titre du salaire fixe mensuel et à un certain montant au titre de la rémunération variable, payables douze fois par an, et au dixième de congés payés versé à la prise des congés payés.
 
 5. La société a versé la rémunération prévue par cet avenant pendant quatre mois, du 1er septembre au 31 décembre 2021. Par courriel du 14 janvier 2022, la société, informant le salarié que le calcul du complément garanti avait pris en compte une période de référence erronée, a adressé à celui-ci un nouvel avenant au contrat de travail, annulant et remplaçant le précédent, qui prévoyait une rémunération mensuelle brute comportant un montant moindre au titre de la rémunération variable. La société a en outre notifié au salarié un trop-perçu au 31 décembre 2021, lui proposant un remboursement échelonné sur vingt-quatre mois par une retenue sur salaire. Le salarié a refusé de signer cet avenant. La société a maintenu sa position et a procédé aux retenues sur salaire annoncées.
 
 6. Le 22 septembre 2022, le salarié et le syndicat CFDT Betor-Pub (le syndicat) ont saisi la formation de référé de la juridiction prud'homale, sur le fondement d'un trouble manifestement illicite, en demandant d'ordonner à la société d'appliquer les termes de l'avenant au contrat de travail du 1er septembre 2021 et de faire interdiction à celle-ci d'opérer les retenues sur salaire au titre d'un trop-perçu, de condamner la société à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2021 au 18 novembre 2022 outre les congés payés, au titre des retenues indûment faites sur le salaire et les congés payés au 30 novembre 2022 ainsi qu'une provision sur dommages-intérêts pour discrimination syndicale ou à tout le moins exécution déloyale du contrat de travail. Le syndicat a sollicité, quant à lui, le paiement d'une provision sur dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le moyen du pourvoi principal
 
 Enoncé du moyen
 
 7. La société fait grief à l'arrêt de lui ordonner d'appliquer les termes de l'avenant au contrat de travail du 1er septembre 2021 signé par les parties, de lui ordonner de verser au salarié à titre de provision, des sommes à titre de rappel de salaire pour la période courant à compter du 1er janvier 2022 au 18 novembre 2022 et des congés payés afférents, au titre des retenues indûment prélevées au 30 novembre 2022 sur les salaires et les congés payés afférents et de la débouter de sa demande tendant à condamner le salarié à lui rembourser une somme au titre de la rémunération variable garantie indûment versée entre le 1er septembre et le 31 décembre 2021, alors « que tranche une contestation sérieuse et excède ses pouvoirs le juge des référés qui, pour allouer une provision sur le fondement de l'article R. 1455-7 du code du travail ou pour caractériser un trouble manifestement illicite sur le fondement de l'article R. 1455-6 du même code, procède à l'interprétation des termes ambigus d'un contrat dont la portée fait l'objet d'un différend entre les parties ; qu'en l'espèce, l'avenant du 1er septembre 2021 indique expressément qu'il est conclu "dans le cadre" de l'accord collectif relatif au droit syndical du 14 février 2019, précise que cet accord collectif prévoit le versement aux salariés bénéficiant d'une décote sur leurs objectifs à 100 % d' "une rémunération totale (fixe et variable hors frais) ne pouvant être inférieure à celle de la moyenne des 12 derniers mois précédant l'entrée en vigueur dudit accord" et expose enfin qu'il a pour objet de "convenir la rémunération qui sera versée à M. [N] pendant la période durant laquelle il bénéfice d'une décote des objectifs à 100 %" ; que néanmoins le montant de la rémunération forfaitaire mensuelle mentionnée dans cet avenant correspond à la moyenne de la rémunération perçue par M. [N] au cours des 12 derniers mois précédant la conclusion de l'avenant, et non celle perçue par le salarié au cours des 12 mois précédant l'entrée en vigueur de l'accord de droit syndical du 14 février 2019 ; qu'en l'état de cette incompatibilité entre deux clauses contradictoires de l'avenant, la portée de cet avenant faisait l'objet d'une contestation sérieuse interdisant au juge des référés d'allouer au salarié une provision ou de prendre une mesure de remise en état ; qu'en affirmant cependant que "le fait pour l'employeur de ne pas exécuter l'avenant au contrat de travail du 1er septembre 2021 constitue un trouble manifestement illicite donnant compétence au juge des référés pour statuer en vertu de l'article R. 1455-6 du code du travail, même sans urgence et s'il existe une contestation sérieuse" et que "l'erreur invoquée par l'employeur n'est pas suffisante pour justifier un défaut de paiement de la rémunération qui a été contractuellement prévue", cependant que la discordance entre les clauses du contrat faisait obstacle à ce que l'inexécution de l'une d'entre elles puisse être qualifiée de trouble manifestement illicite, la cour d'appel a excédé les pouvoirs du juge des référés, en violation des articles R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 8. En application de l'article R. 1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
 
 9. Il résulte des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord.
 
 10. L'arrêt constate que la rémunération du salarié a été expressément fixée par l'avenant au contrat de travail du 1er septembre 2021, notamment dans sa partie de rémunération variable, que le salarié a refusé l'avenant modifiant à la baisse cette partie variable proposé ultérieurement par l'employeur et que cependant celui-ci a fait application dudit avenant en versant au salarié une rémunération réduite et en pratiquant une retenue sur salaire en remboursement de ce qu'il considérait être un trop-perçu. 
 
 11. La cour d'appel a pu en déduire que cette modification unilatérale du contrat de travail imposée au salarié s'analysait en un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser, justifiant la compétence de la formation de référé, de sorte qu'elle a, sans encourir les griefs du moyen, ordonné les mesures de remise en état en ordonnant à l'employeur d'appliquer l'avenant du 1er septembre 2021 et en le condamnant au paiement des sommes litigieuses, nonobstant la contestation invoquée par celui-ci tenant à la discordance entre des clauses de l'avenant au contrat de travail se référant à l'accord collectif relatif au droit syndical en vigueur dans l'entreprise.
 
 12. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
 
 Mais sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
 
 Enoncé du moyen
 
 13. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur sa demande de provision sur dommages-intérêts, alors « que dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence du conseil de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; qu'elle peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ; que constitue un trouble manifestement illicite une mesure discriminatoire ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait le paiement d'une provision de dommages-intérêts en faisant valoir que les retenues sur salaire opérées par l'employeur et la modification unilatérale de la rémunération étaient constitutives de discrimination syndicale ; qu'en disant n'y avoir lieu à référé sur cette demande au motif que les manquements invoqués par le salarié relevaient de l'appréciation du juge du fond quand les pouvoirs du juge du fond n'excluent pas ceux du juge des référés pour allouer une provision sur dommages-intérêts, la cour d'appel, qui a méconnu son office, a violé les articles R. 1455-5, R. 1455-6, R. 1455-7, L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu les articles R. 1455-6 et L. 2141-5 du code du travail :
 
 14. En application de l'article R. 1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
 
 15. Il résulte de l'article L. 2141-5 du même code qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière, notamment, de rémunération.
 
 16. Pour dire n'y avoir lieu à référé sur la demande du salarié de paiement d'une provision à valoir sur des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt retient que les manquements invoqués par le salarié relèvent de l'appréciation du juge du fond.
 
 17. En statuant ainsi, alors d'une part qu'elle avait constaté que le salarié, élu à la commission santé, sécurité et conditions de travail centrale en 2019, à la commission santé, sécurité et conditions de travail de Boulogne en juin 2021 et membre titulaire du comité social et économique en décembre 2021, était entré, à compter du 1er septembre 2021, dans le champ d'application de l'accord collectif du 14 février 2019 relatif au droit syndical garantissant un niveau minimal de rémunération aux salariés titulaires de mandats, d'autre part qu'elle avait retenu l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de la modification unilatérale du contrat de travail imposée au salarié par l'employeur, lequel avait payé au salarié une part variable de rémunération moindre que celle fixée par l'avenant au contrat de travail conclu par les parties le 1er septembre 2021 dans le cadre de l'accord collectif relatif au droit syndical et avait opéré des retenues sur salaire, la cour d'appel, à qui il appartenait, même en présence d'une contestation sérieuse, de mettre fin au trouble manifestement illicite que constitue une mesure discriminatoire résultant de la modification unilatérale par l'employeur de la rémunération d'un salarié en raison de ses activités syndicales et ce en décidant des mesures de remise en état s'imposant pour faire cesser ledit trouble qui peuvent comprendre une provision à valoir sur des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, qui a ainsi méconnu son office, a violé les textes susvisés.
 
 Et sur le second moyen du pourvoi incident 
 
 Enoncé du moyen
 
 18. Le syndicat fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur sa demande de provision sur dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi incident entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de dommages-intérêts à titre provisionnel du syndicat en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession, et ce en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 
 19. La cassation du chef de dispositif de l'arrêt disant n'y avoir lieu à référé sur la demande du salarié de paiement d'une provision à valoir sur des dommages-intérêts pour discrimination syndicale entraîne la cassation du chef de dispositif disant n'y avoir lieu à référé sur la demande du syndicat de paiement d'une provision à valoir sur des dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
 
 Portée et conséquences de la cassation 
 
 20. La cassation du chef de dispositif, disant n'y avoir lieu à référé sur la demande du salarié de paiement d'une provision à valoir sur des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, n'emporte pas celle des chefs de dispositif condamnant la société aux dépens ainsi qu'à payer au salarié une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celle-ci. 
 
 21. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation 
 du chef de dispositif disant n'y avoir lieu à référé sur la demande du syndicat de paiement d'une provision à valoir sur des dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession entraîne la cassation du chef de dispositif rejetant la demande du syndicat au titre de l'article 700 du code de procédure civile, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
 
 REJETTE le pourvoi principal ;
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de M. [N] de paiement d'une provision sur dommages-intérêts pour discrimination syndicale et sur la demande du syndicat CFDT Betor-Pub de paiement d'une provision sur dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession et en ce qu'il déboute le syndicat CFDT Betor-Pub de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 6 juillet 2023, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
 
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
 
 Condamne la société Solocal aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Solocal et la condamne à payer à M. [N] et au syndicat CFDT Betor-Pub la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille vingt-cinq.