CIV. 3

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 mars 2021




Cassation partielle sans renvoi


M. CHAUVIN, président



Arrêt n° 242 FS-P+L

Pourvoi n° P 20-13.639




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 11 MARS 2021

La société DG Holidays, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° P 20-13.639 contre l'arrêt rendu le 9 janvier 2020 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Imole, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société La Marmotte, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société Pna, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

4°/ à M. H... I..., domicilié [...] ,

5°/ à M. L... F..., domicilié [...] ,
6°/ à M. S... U..., domicilié [...] ,

7°/ à M. E... C..., domicilié [...] ,

8°/ à M. N... X..., domicilié [...] ,

9°/ à M. KP... A..., domicilié [...] ,

10°/ à M. V... A..., domicilié [...] ,

11°/ à M. E... K..., domicilié [...] ,

12°/ à M. DR... G..., domicilié [...] ,

13°/ à M. PT... D..., domicilié [...] ,

14°/ à M. D... T..., domicilié [...] ,

15°/ M. O... B..., domicilié [...] ,

16°/ à Mme P... J..., épouse R..., domiciliée [...] ,

17°/ à M. W... RR..., domicilié [...] ,

18°/ à M. M... Y..., domicilié [...] ,

19°/ à M. V... KQ..., domicilié [...] ,

20°/ à Mme CA... Q..., épouse UK..., domiciliée [...] ,

21°/ à M. NA... GA..., domicilié [...] ,

22°/ à M. XB... RE..., domicilié [...] ,
23°/ à M. BR... HR..., domicilié [...] ,

24°/ à M. YO... XF..., domicilié [...] ,

25°/ à M. DF... VG..., domicilié [...] ,

26°/ à Mme LT... OD..., épouse MK..., domiciliée [...] ,

27°/ à M. W... VL..., domicilié [...] ,

28°/ à M. SD... JL..., domicilié [...] ,

29°/ à M. LM... AD..., domicilié [...] ,

30°/ à M. MU... KO..., domicilié [...] ,

31°/ à M. BO... OA..., domicilié [...] ,

32°/ à M. JL... VQ..., domicilié [...] ,

33°/ à Mme PO... UW..., domiciliée [...] ,

34°/ à M. IC... LL..., domicilié [...] ,

35°/ à M. V... KH..., domicilié [...] ,

36°/ à Mme XZ... OP..., domiciliée [...] ,

37°/ à M. RX... IE..., domicilié [...] ,

38°/ à M. IW... PA..., domicilié [...] ,

39°/ à M. BE... NM..., domicilié [...] ,
40°/ à M. GN... DW..., domicilié [...] ,

41°/ à M. TG... RN..., domicilié [...] ,

42°/ à Mme FV... GC..., épouse WM..., domiciliée [...] ,

43°/ à M. GJ... TZ..., domicilié [...] ,

44°/ à M. KB... EE..., domicilié [...] ,

45°/ à M. XJ... DY..., domicilié [...] ,

46°/ à M. SD... OK..., domicilié [...] ,

47°/ à Mme LQ... SR..., domiciliée [...] ,

48°/ à M. XT... PI..., domicilié [...] ,

49°/ à M. VZ... EN..., domicilié [...] ,

50°/ à Mme LR... HI..., épouse JM..., domiciliée [...] ,

51°/ à M. LM... KA..., domicilié [...] ,

52°/ à M. XB... WJ..., domicilié [...] ,

53°/ à M. YB... JM..., domicilié [...] ,

54°/ à M. BA... UD..., domicilié [...] ,

55°/ à M. M... WL..., domicilié [...] ,

56°/ à M. CY... HA..., domicilié [...] ,

57°/ à M. RX... UF..., domicilié [...] ,

58°/ à M. SZ... PH..., domicilié [...] ,

59°/ à M. H... XH..., domicilié [...] ,

60°/ à M. ML... E..., domicilié [...] ,

61°/ à M. BR... NS..., domicilié [...] ,

62°/ à M. CS... EV..., domicilié [...] ,

63°/ à M. XB... SS..., domicilié [...] ,

64°/ à M. RQ... QN..., domicilié [...] ,

65°/ à M. GJ... PV..., domicilié [...] ,

66°/ à M. SO... YY..., domicilié [...] ,

67°/ à M. FH... UI..., domicilié [...] ,

68°/ à M. NG... FD..., domicilié [...] ,

69°/ à M. SD... EH... , domicilié [...] ,

70°/ à M. H... WI..., domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.


Sur le rapport de Mme Aldigé, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société DG Holidays, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat des sociétés Imole, La Marmotte et Pna, de M. I..., M. F..., M. U..., M. C..., M. X..., M. KP... A..., M. V... A..., M. K..., M. G..., M. D..., M. T..., M. B..., Mme J..., M. RR..., M. M... Y..., M. KQ..., Mme CA... Q..., M. GA..., M. RE..., M. HR..., M. XF..., M. VG..., Mme OD..., M. VL..., M. JL..., M. AD..., M. KO..., M. OA..., M. VQ..., Mme UW..., M. LL..., M. KH..., Mme OP..., M. IE..., M. PA..., M. NM..., M. DW..., M. RN..., Mme GC..., M. TZ..., M. EE..., M. DY..., M. OK..., Mme SR..., M. PI..., M. EN..., Mme HI..., M. KA..., M. WJ..., M. JM..., M. UD..., M. WL..., M. HA..., M. UF..., M. PH..., M. XH..., M. E..., M. NS..., M. EV..., M. SS..., M. QN..., M. PV..., M. YY..., M. UI..., M. FD..., M. EH... et M. WI..., et l'avis de M. Sturlèse, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Aldigé, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, MM. Parneix, Barbieri, Jessel, Jobert, conseillers, MM. Béghin, Jariel, Mme Schmitt, conseillers référendaires, M. Sturlèse, avocat général, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ; 

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 09 janvier 2020), la SCI Imole, la SCI La Marmotte, la SCI Pna, M. I..., M. F..., M. U..., M. C..., M. X..., M. KP... A..., M. V... A..., M. K..., M. G..., M. D..., M. T..., M. B..., Mme J..., M. RR..., M. M... Y..., M. KQ..., Mme CA... Q..., M. GA..., M. RE..., M. HR..., M. XF..., M. VG..., Mme OD..., M. VL..., M. JL..., M. AD..., M. KO..., M. OA..., M. VQ..., Mme UW..., M. LL..., M. KH..., Mme OP..., M. IE..., M. PA..., M. NM..., M. DW..., M. RN..., Mme GC..., M. TZ..., M. EE..., M. DY..., M. OK..., Mme SR..., M. PI..., M. EN..., Mme HI..., M. KA..., M. WJ..., M. JM..., M. UD..., M. WL..., M. HA..., M. UF..., M. PH..., M. XH..., M. E..., M. NS..., M. EV..., M. SS..., M. QN..., M. PV..., M. YY..., M. UI..., M. FD..., M. EH... et M. WI... (les bailleurs), propriétaires de locaux au sein d'une résidence de tourisme donnés à bail à la société DG Holidays, lui ont chacun délivré successivement plusieurs commandements de payer des loyers, visant la clause résolutoire inscrite aux baux.

2. La locataire s'est acquittée des loyers impayés dans le mois suivant la signification des commandements, mais pas des frais de poursuite visés à la clause résolutoire.

3. Le 11 décembre 2018, se prévalant du non-paiement des frais de poursuite dans le délai imparti, les bailleurs ont assigné en référé la locataire en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et en paiement.

4. Le 14 décembre 2018, la locataire s'est acquittée des frais de poursuite auprès des bailleurs.

5. En appel, les bailleurs ont sollicité sa condamnation à leur payer à titre d'indemnité d'occupation une indemnité trimestrielle égale au loyer majorée de 50 %.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses deuxième à quatrième branches, ci-après annexé

6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

7. La société DG Holidays fait grief à l'arrêt de constater l'acquisition de la clause résolutoire des baux et d'ordonner son expulsion, alors « que constitue une contestation sérieuse faisant obstacle à l'application d'une clause résolutoire à la demande du bailleur sa mise en oeuvre de mauvaise foi, dans le seul but de se soustraire à son obligation de verser au preneur une indemnité d'éviction dédommageant la résiliation du bail ; qu'en constatant l'acquisition de la clause résolutoire au profit des bailleurs au motif que les frais de poursuite des commandements n'avaient pas été payés dans le délai d'un mois suivant la signification du commandement, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si ne soulevait pas une contestation sérieuse le moyen tiré de la mauvaise foi des bailleurs qui avaient invoqué la clause résolutoire en raison de l'inexécution de frais dérisoires, intégralement payés au jour où le juge des référés statuait, dans l'unique dessein de mettre fin au bail sans verser à la société preneuse l'indemnité d'éviction à laquelle elle avait droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-41 du code de commerce, et des articles 1134, alinéa 3, du code civil et 809, alinéa 2, du code de procédure dans leur rédaction applicable à la cause. »

Réponse de la Cour

8. La cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que la locataire n'avait pas payé les frais de poursuite dans le délai visé par les commandements de payer et que les clauses résolutoires avaient été mises oeuvre de bonne foi par les bailleurs au moment de la délivrance des commandements.

9. Sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, elle a, sans trancher de contestation sérieuse, légalement justifié sa décision de ce chef.

Sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche

Enoncé du moyen

10. La société DG Holidays fait le même grief à l'arrêt, alors « qu'en toute hypothèse l'atteinte portée au droit à la propriété commerciale du preneur protégé par l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, par la résiliation d'un bail commercial sans indemnité doit être proportionnée ; qu'en retenant que le bail était résilié en application de la clause résolutoire, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que cette mesure ne sanctionnait que le défaut de paiement du coût de commandements de payer d'un montant marginal de 80 à 90 euros que le preneur avait immédiatement acquittés dès qu'il s'était avisé qu'ils étaient dus de sorte qu'ils avaient été réglés au jour où le juge statuait, la cour d'appel a violé l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »

Réponse de la cour

11. La « propriété commerciale » du preneur d'un bail commercial protégée par l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'entend du droit au renouvellement du bail commercial consacré par les articles L. 145-8 à L. 145-30 du code de commerce.

12. L'atteinte alléguée par la société DG Holidays n'entre pas dans le champ d'application de l'article 1er précité, qui ne s'applique pas lorsqu'est en cause, non pas le droit au renouvellement du bail commercial, mais, comme en l'espèce, l'acquisition de plein droit de la clause résolutoire convenue entre les parties.

13. Dès lors, la cour d'appel n'a pas violé l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

14. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le second moyen

Enoncé du moyen

15. La société DG Holidays fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à chaque copropriétaire, à compter de la résiliation du bail jusqu'à son départ effectif, une indemnité d'occupation trimestrielle égale au loyer majorée de 50 %, alors « que le juge des référés ne peut condamner une partie à verser des dommages et intérêts à son adversaire qu'à titre provisionnel ; qu'en condamnant la société preneuse à indemniser à titre définitif les bailleurs du préjudice résultant de son maintien dans les lieux, la cour d'appel, qui a statué sur une demande de dommages-intérêts et non de provision, a excédé ses pouvoirs et violé l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 :

16. Selon ce texte, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

17. L'arrêt condamne la société DG Holidays à payer à chaque bailleur à compter de la résiliation du bail jusqu'à son départ effectif une indemnité d'occupation trimestrielle égale au loyer avec majoration de 50 % et indexation selon le bail.

18. En statuant ainsi, en allouant une indemnité d'occupation et non une provision, la cour d'appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

19. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

20. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné, à titre non provisionnel, la société DG Holidays à payer à chaque copropriétaire à compter de la résiliation du bail jusqu'à son départ effectif une indemnité d'occupation trimestrielle égale au loyer avec majoration de 50 % et indexation selon le bail, l'arrêt rendu le 9 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Dit que lesdites condamnations sont prononcées à titre provisionnel ;

Dit n'y avoir lieu de modifier la charge dépens exposés devant les juges du fond ;

Condamne les défendeurs au pourvoi aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société DG Holidays.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant l'ordonnance de référé, constaté l'acquisition de la clause résolutoire des baux consentis à la société DG Holidays et d'AVOIR ordonné l'expulsion de la société DG Holidays des lieux qu'elle occupe et celle de tout occupant de son chef avec le concours de la force publique et d'un serrurier s'il y a lieu ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte des éléments du dossier que les clauses résolutoires des baux sont libellées comme suit : "à défaut de paiement à son échéance exacte d'un seul terme de loyer ou de tout rappel de loyer consécutif à une augmentation de celui-là, comme à défaut de remboursement de frais, taxes locatives, impositions charges ou frais de poursuite et prestations qui en constituent l'accessoire et notamment du commandement destiné à faire jouer la présente clause...." ; qu'il est donc constant que ces clauses visent nommément le coût des commandements de payer, et sont très claires sur ce point de sorte que la société DG Holidays, qui est un professionnel en la matière contrairement aux bailleurs puisqu'elle exploite des résidences de tourisme ne peut se prévaloir de ce qu'elle n'aurait pas réalisé que l'évolution des dispositions légales permettaient d'intégrer le coût des commandements aux clauses résolutoires ; que de même ne peut elle arguer de ce que son attention n'aurait pas été attirée par les bailleurs sur ce point alors qu'il lui suffit de lire la clause pour connaître l'étendue de ses obligations ; que cet argument est donc totalement inopérant ; qu'ensuite, les arguments de la société DG Holidays se rapportant à l'avenir économique de la station de ski d'Orcières Merlette, et sans qu'il ne soit utile de rentrer dans le détail de l'argumentation de l'appelante sur ce moyen, sont également totalement inopérants, les propriétaires n'ayant aucune obligation envers la locataire à ce titre ; que concernant les actes portant renonciation du droit de renouvellement conféré par le bail commercial et dont elle soutient ne pas avoir eu connaissance, ce qui est contesté par les intimés, il est constant que les bailleurs ont fait délivrer un congé avec refus de renouvellement sans paiement d'une indemnité d'éviction le 14 mars 2018 en se prévalant des actes de renonciation, mais la cour n'est pas saisie du litige sur la validité de ces actes, litige qui reste potentiel faute de saisine de la justice sur ce point ; qu'en tout état de cause, l'existence d'un conflit se rapportant à la question de renouvellement du bail, à l'issue incertaine, ne dispensait pas la société DG Holidays de son obligation de payer les loyers au terme prévu par le bail ; qu'au contraire, cette société devait se montrer vigilante et respecter ses propres obligations ; que par ailleurs, la sociétéDG Holidays ne procède que par affirmations lorsqu'elle prétend que l'attitude des bailleurs n'a changé que lorsqu'elle a contesté les congés, ce qui révélerait leur mauvaise foi ; qu'en ne réglant pas les loyers de manière systématique, elle s'exposait nécessairement à une réaction des bailleurs que rien n'obligeait à conserver une attitude de tolérance vis à vis d'impayés récurrents et notamment préjudiciables à leurs propres obligations à remboursement de prêts ; qu'il ne peut être reproché de ce fait aux bailleurs, en l'absence de réaction de leur locataire pour payer l'intégralité des loyers à leur terme, d'être restés vigilants et d'avoir décidé de faire délivrer des commandements visant la clause résolutoire à chaque impayé aux fins de mise en jeu de la clause résolutoire ; que la société DG Holidays invoque par ailleurs vainement le fait que les bailleurs mettraient en péril des emplois alors que par son attitude, elle fragilise elle même la position de ses salariés ; qu'en conséquence de ce qui précède, c'est vainement que la société DG Holidays se prévaut d'une attitude empreinte de mauvaise foi des bailleurs pour obtenir l'annulation des commandements de payer qui lui ont été délivrés ; que par ailleurs, les commandements qui visent les sommes restant dues sont parfaitement valables, le jugement étant confirmé sur ce point ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS que l'existence d'un contentieux opposant les mêmes parties en raison d'un congé sans renouvellement délivré par les bailleurs à leur locataire ne saurait priver d'objet la présente instance ; que l'article L 145-41 du code de commerce dispose que la résiliation de plein droit prévue dans une clause insérée dans un bail commercial ne joue qu'un mois après un commandement resté infructueux ; que toutefois, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la résiliation et les effets de la clause résolutoire, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée ; que la clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ; qu'il n'est pas discuté que les causes des commandements ont été systématiquement réglées dans le délai de un mois en ce qui concerne les loyers qui étaient restés impayés mais qu'elles n'ont pas été éteintes par suite du défaut de règlement des frais de commandement dans ce même délai ; qu'ainsi, ce n'est finalement qu'après délivrance de l'assignation du 11 décembre 2018, alors que les commandements avaient été signifiés les 20 avril 2018, 2 octobre 2018 et 18 octobre 2018, que la SARL DG HOLIDAYS s'est acquittée des frais d'huissiers engendrés par les 3 commandements auprès de chacun de ses bailleurs le 14 décembre 2018 ; que ma preuve de ce paiement est rapportée par la pièce bancaire « d'avis d'opérations multiples » établie par le Crédit Mutuel récapitulant les destinataires, la cause et le montant des virements ; que chacun des demandeurs justifie avoir à nouveau fait délivrer le 17 janvier 2019 au locataire DG HOLIDAYS un commandement de payer le loyer visant le dernier trimestre de l'année 2018 ; qu'à l'audience, la SARL DG HOLIDAYS indique avoir régularisé sa situation et s'être acquittée de l'ensemble des sommes dues au titre des loyers et également des frais des commandements ; que cela étant et en tout état de cause, à la date de l'audience, le délai de un mois imparti par l'article L. 145-41 du code de commerce n'étant pas écoulé, il ne peut être constaté l'acquisition de la clause résolutoire au motif de ce que ce commandement serait resté infructueux ; que néanmoins et en tout état de cause, il ne peut qu'être constaté que faute de paiement des frais de recouvrement dans le délai des commandements de payer antérieurs, la clause résolutoire prévue à l'article 11 de chacun des baux a été acquise ;

1°) ALORS QUE constitue une contestation sérieuse faisant obstacle à l'application d'une clause résolutoire à la demande du bailleur sa mise en oeuvre de mauvaise foi, dans le seul but de se soustraire à son obligation de verser au preneur une indemnité d'éviction dédommageant la résiliation du bail ; qu'en constatant l'acquisition de la clause résolutoire au profit des bailleurs au motif que les frais de poursuite des commandements n'avaient pas été payés dans le délai d'un mois suivant la signification du commandement, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée (conclusions, p. 13-19), si ne soulevait pas une contestation sérieuse le moyen tiré de la mauvaise foi des bailleurs qui avaient invoqué la clause résolutoire en raison de l'inexécution de frais dérisoires, intégralement payés au jour où le juge des référés statuait, dans l'unique dessein de mettre fin au bail sans verser à la société preneuse l'indemnité d'éviction à laquelle elle avait droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-41 du code de commerce, et des articles 1134 alinéa 3 du code civil et 809 alinéa 2 du code de procédure dans leur rédaction applicable à la cause ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse le juge ne peut modifier l'objet du litige ; qu'en affirmant que la société DG Holidays ne pouvait reprocher aux bailleurs d'avoir sollicité le paiement des loyers et d'avoir fait délivrer des commandements de payer visant la clause résolutoire (arrêt, p. 13, al. 3 à 5), quand l'exposante reprochait uniquement au bailleur d'avoir poursuivi l'acquisition de la clause résolutoire pour le défaut de paiement de frais de poursuites (conclusions, p. 13-19), distincts des loyers dont il était constant qu'ils avaient été réglés dans le mois suivant les commandements de sorte que leur défaut de paiement ne pouvait justifier l'acquisition de la clause résolutoire (ordonnance, p. 10, al. 2), la cour d'appel a modifié l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en toute hypothèse le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; qu'en affirmant que la société DG Holidays ne pouvait reprocher aux bailleurs de réclamer le paiement des frais de poursuites et ne pouvait se dispenser d'exécuter ses obligations (arrêt, p. 13, al. 3 à 5), quand l'exposante ne contestait pas le droit du bailleur d'obtenir le paiement des frais de poursuite des commandements, mais demandait à la cour d'appel de priver d'effet la clause résolutoire invoquée de mauvaise foi par les bailleurs (conclusions, p. 13-19), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QU'en toute hypothèse la clause résolutoire qui confère au bailleur le droit de mettre fin au contrat en cas d'inexécution d'une obligation constitue une prérogative contractuelle dont l'usage de mauvaise foi peut être sanctionné par le juge ; qu'en refusant d'examiner le moyen tiré de la mauvaise foi dont les bailleurs avaient fait preuve en sollicitant l'application de la clause résolutoire au motif inopérant que les bailleurs étaient en droit d'obtenir le paiement du loyers et des frais de poursuite (arrêt, p. 13, al. 3 à 5), quand il ne s'agissait pas de priver les bailleurs de leur droit d'obtenir les frais de poursuite mais de les empêcher d'obtenir l'application d'une sanction disproportionnée et sollicitée de mauvaise foi, la cour d'appel a violé l'article L. 145-41 du code de commerce et l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;

5°) ALORS QU'en toute hypothèse l'atteinte portée au droit à la propriété commerciale du preneur protégé par l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, par la résiliation d'un bail commercial sans indemnité doit être proportionnée ; qu'en retenant que le bail était résilié en application de la clause résolutoire, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que cette mesure ne sanctionnait que le défaut de paiement du coût de commandements de payer d'un montant marginal de 80 à 90 euros que le preneur avait immédiatement acquittés dès qu'il s'était avisé qu'ils étaient dus de sorte qu'ils avaient été réglés au jour où le juge statuait (ordonnance, p. 10, al. 2 et 3), la cour d'appel a violé l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmant le jugement, condamné la société DG Holidays à payer à chaque copropriétaire à compter de la résiliation du bail jusqu'à son départ effectif une indemnité d'occupation trimestrielle égale au loyer majoré de 50 % et indexé selon le bail ;

AUX MOTIFS QUE sur les indemnités d'occupation qui sont réclamées par les bailleurs et dont la recevabilité pour la première fois en appel ne fait pas débat, il n'est pas sérieusement contestable qu'en se maintenant dans les lieux, la société appelante cause aux intimés un préjudice égal au montant du loyer (outre indexation conforme au bail), de sorte que qu'il doit être fait droit à la demande d'indemnité d'occupation de chaque bailleur étant précisé que les montants revendiqués ne sont pas discutés ; qu'il sera en outre fait droit à la demande de majoration de 50 % indemnisant la part variable du loyer ;

ALORS QUE le juge des référés ne peut condamner une partie à verser des dommages et intérêts à son adversaire qu'à titre provisionnel ; qu'en condamnant la société preneuse à indemniser à titre définitif les bailleurs du préjudice résultant de son maintien dans les lieux, la cour d'appel, qui a statué sur une demande de dommages-intérêts et non de provision, a excédé ses pouvoirs et violé l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile.