CIV. 3
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 1er février 2024
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme TEILLER, président
 
 
 
 Arrêt n° 61 FS-B
 
 Pourvoi n° G 22-21.025 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 1ER FÉVRIER 2024
 
 1°/ la société MMA IARD assurances mutuelles, société d'assurance mutuelle à cotisations fixes, agissant en sa qualité d'assureur de la société Cobi Engineering,
 
 2°/ la société MMA IARD, société anonyme, agissant en sa qualité d'assureur de la société Cobi Engineering,
 
 3°/ la société MMA IARD assurances mutuelles, société d'assurance mutuelle à cotisations fixes, agissant en sa qualité d'assureur de la société Parvaud céramique,
 
 4°/ la société MMA IARD, société anonyme, agissant en sa qualité d'assureur de la société Parvaud céramique,
 
 ayant toutes les quatre leur siège [Adresse 2],
 
 ont formé le pourvoi n° G 22-21.025 contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2022 par la cour d'appel de Poitiers (1re chambre civile), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société Bastien 2, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 6],
 
 2°/ à la société Sodibelleville, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 6], aux droits de laquelle vient la société ID finances,
 
 3°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], prise en sa qualité d'assureur de la société BTI construction,
 
 4°/ à la société Cobi Engineering Realisations, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 7],
 
 5°/ à la société Apave Nord-Ouest, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4],
 
 6°/ à la société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 7°/ à la société Lga, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 5], anciennement dénommée société Pimouguet Leuret Devos Bot, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Parvaud céramique,
 
 défenderesses à la cassation.
 
 Les sociétés Cobi Engineering Realisations et Apave Nord-Ouest ont formé, chacune, un pourvoi incident et la société Allianz IARD a formé un pourvoi provoqué contre le même arrêt.
 
 Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, deux moyens de cassation.
 
 La société Cobi Engineering Realisations et Apave Nord-Ouest invoquent, respectivement, à l'appui de leur recours, un et deux moyens de cassation et la demanderesse au pourvoi provoqué un moyen de cassation. 
 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 
 Sur le rapport de M. Zedda, conseiller référendaire, les observations de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Axa France IARD, de la SCP Duhamel, avocat de la société Allianz IARD, de la SCP Gaschignard, Loiseau et Massignon, avocat des sociétés Bastien 2 et Sodibelleville, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de la société Apave Nord-Ouest, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Cobi Engineering Realisations, et l'avis de Mme Vassallo, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 12 décembre 2023 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Zedda, conseiller référendaire rapporteur, M. Delbano, conseiller doyen, M. Boyer, Mme Abgrall, M. Pety, conseillers, Mmes Djikpa, Brun, Vernimmen, Rat, conseillers référendaires, et Mme Letourneur, greffier de chambre,
 
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Désistement partiel
 
 1. Il est donné acte aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en leur qualité d'assureur de la société Cobi Engineering Realisations (la société Cobi) du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société civile immobilière Bastien 2 (la SCI), la société Sodibelleville, aux droits de laquelle vient la société ID finances, la société Axa France IARD (la société Axa), la société Cobi, la société Apave Nord-Ouest et la société Allianz IARD.
 
 2. Il est donné acte aux sociétés MMA, en leur qualité d'assureur de la société Parvaud céramique du désistement de leur pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre la société Lga SCP anciennement dénommée SCP Pimouguet Leuret Devos Bot, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Parvaud céramique.
 
 Faits et procédure 
 
 3. Selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 5 juillet 2022), en 2006, ont été réalisés des travaux de construction d'un bâtiment à usage commercial et à destination de grandes surfaces, appartenant à la SCI et devant être exploité par la société Sodibelleville, aux droits de laquelle vient la société ID finances. 
 
 4. La maîtrise d'oeuvre en a été confiée à la société Cobi, assurée auprès de la société PFA, aux droits de laquelle vient la société Allianz IARD et de la société Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA.
 
 5. Le lot carrelage a été confié à la société Parvaud céramique, assurée auprès des sociétés MMA. 
 
 6. La société Parvaud céramique a sous-traité des travaux à la société BTI, assurée auprès de la société Axa. 
 
 7. Une mission de contrôle technique a été confiée à la société Apave Nord-Ouest.
 
 8. La réception de l'ouvrage a été prononcée le 26 juillet 2006.
 
 9. Se plaignant de désordres affectant le carrelage, la SCI et la société Sodibelleville ont assigné les constructeurs et leurs assureurs en indemnisation de leurs préjudices. Les sociétés MMA ont appelé la société Axa en intervention forcée.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen, pris en ses quatre premières branches et le second moyen du pourvoi incident de la société Apave Nord-Ouest et sur le moyen de la société Allianz IARD
 
 10. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 
 Sur le moyen du pourvoi incident de la société Cobi
 
 Enoncé du moyen
 
 11. La société Cobi fait grief à l'arrêt de déclarer recevables l'action engagée par la SCI en qualité de maître de l'ouvrage, au titre des articles 1792 et suivants du code civil et celle de la société Sodibelleville tendant à l'indemnisation de son préjudice d'exploitation sur le fondement délictuel, de la condamner in solidum avec les sociétés MMA, Allianz IARD et Apave Nord-Ouest à verser à la SCI la somme de 1 525 682,68 euros HT, outre la TVA et les intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2017, de juger fondée en son principe la demande de la société Sodibelleville au titre de son préjudice immatériel d'exploitation et de la condamner, in solidum avec les mêmes parties, à verser à cette dernière la somme de 150 000 euros à titre de provision, alors :
 
 « 1°/ que n'est pas un constructeur de l'ouvrage, tenu à la garantie décennale, le maître d'uvre qui n'est pas lié au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage ; qu'ayant constaté que le contrat de maîtrise d'uvre souscrit auprès de la société Cobi Engineering Realisations le 20 juin 2005 désignait la société Sodibelleville en qualité de maître de l'ouvrage et était signé par M. [L], qui en était le gérant, la cour d'appel qui a cependant retenu la qualité à agir de la SCI Bastien 2, aux motifs inopérants que M. [L] est également son gérant et que les factures ont été payées par cette société tiers, sans caractériser l'existence d'un quelconque lien contractuel entre cette société et la société Cobi Engineering Realisations, a violé les articles 1792 et 1792-1 du code civil ;
 
 2°/ que le créancier d'une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation des règles de la responsabilité délictuelle ; qu'ayant constaté que la société Sodibelleville était partie, en qualité de maître de l'ouvrage, au contrat de maîtrise d'uvre souscrit le 20 juin 2005 auprès de la société Cobi Engineering Realisations, la cour d'appel qui a cependant jugé recevable sa demande d'indemnisation des préjudices résultant par cette dernière de l'exécution des travaux faisant l'objet de ce contrat, formulée sur le fondement délictuel, et y a fait droit, a violé les articles 1147 et 1382 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble le principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 12. La cour d'appel a relevé que la SCI et la société Sodibelleville avaient pour même représentant M. [L], signataire de tous les actes, que la société Sodibelleville était l'associée majoritaire de la SCI, que dans son en-tête, le procès-verbal de réception mentionnait la SCI, laquelle était désignée comme maître de l'ouvrage dans le contrat passé avec la société Parvaud céramique, dont le décompte général définitif indiquait que les travaux avaient été exécutés pour son compte et qu'elle en avait réglé le montant, enfin, que les sociétés Cobi et Apave Nord-Ouest avaient établi leurs factures au nom de la SCI, qui les avait réglées.
 
 13. Elle en a souverainement déduit que, même si la signature de M. [L] était accompagnée du cachet de la société Sodibelleville sur certains actes, dont le contrat passé avec la société Cobi, la SCI était en réalité le maître de l'ouvrage et, jugeant que la société Sodibelleville ne pouvait agir que sur un fondement délictuel, elle a ainsi fait ressortir que c'était le bailleur et non le locataire qui était partie aux contrats de louage d'ouvrage.
 
 14. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal des sociétés MMA
 
 Enoncé du moyen
 
 15. Les sociétés MMA font grief à l'arrêt de déclarer irrecevable leur appel en garantie dirigé contre la société Axa, alors « que l'assureur de responsabilité d'un entrepreneur est recevable à appeler en garantie l'assureur de son sous-traitant, co-responsable des dommages causés à la victime, sans avoir à appeler cet assuré dans la cause ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable l'appel en garantie dirigé par les MMA, assureur de la société Parvaud céramique, à l'encontre de la société Axa, assureur de la société BTI construction, sous-traitant, à laquelle la société Parvaud céramique avait confié la réalisation du lot carrelage, que les MMA avaient omis de mettre en cause la société BTI construction, quand les MMA étaient en droit d'appeler en garantie l'assureur de la société BTI construction sans avoir à mettre en cause cette société, la cour d'appel a violé l'article L. 124-3 du code des assurances. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Vu l'article L. 124-3, alinéa 1er, du code des assurances et l'article 334 du code de procédure civile :
 
 16. Aux termes du premier de ces textes, le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.
 
 17. Il résulte du second qu'une partie assignée en justice est en droit d'en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle.
 
 18. Il est jugé que la mise en cause de l'assuré n'est pas une condition de la recevabilité de l'action directe du tiers lésé (1re Civ., 7 novembre 2000, pourvoi n° 97-22.582, Bull. 2000, I, n° 274 ; 3e Civ., 15 mai 2002, pourvoi n° 00-18.541, Bull. 2002, III, n° 98).
 
 19. Le pourvoi pose la question de savoir si la même règle doit s'appliquer lorsque l'action exercée n'est pas l'action directe du tiers lésé mais un appel en garantie formé par le responsable des dommages. 
 
 20. Si, comme en matière d'action directe du tiers lésé, aucun texte n'impose à celui qui appelle en garantie l'assureur de responsabilité d'un tiers de mettre en cause l'assuré, une telle mise en cause pourrait néanmoins s'avérer nécessaire afin de respecter le principe de la contradiction.
 
 21. Or, comme en matière d'action directe du tiers lésé, si la présence de l'assuré apparaît indispensable à la solution du litige, les parties intéressées, en particulier l'assureur, peuvent l'appeler à l'instance en garantie ou être invitées à le faire par le juge et, à défaut, l'assuré auquel la décision ferait grief peut former tierce opposition.
 
 22. Dès lors, une différence dans les règles applicables à la recevabilité des deux actions ne se justifie ni par des raisons tirées des textes qui les régissent, ni par des raisons de principe.
 
 23. Dans la mesure où la mise en cause de l'assuré n'est pas indispensable pour statuer tant sur le principe que sur l'étendue de sa responsabilité, exiger cette mise en cause en cas d'action en garantie contre l'assureur entraverait de manière injustifiée l'exercice des actions récursoires.
 
 24. Il y a donc lieu de juger que, comme en matière d'action directe du tiers lésé, la recevabilité de l'action en garantie dirigée contre un assureur n'est pas subordonnée à la mise en cause de son assuré.
 
 25. Pour déclarer irrecevable l'action en garantie exercée par les sociétés MMA contre la société Axa, l'arrêt énonce que l'appel en garantie, distinct de
 l'action directe prévue par l'article L. 124-3 du code des assurances, requiert la mise en cause de l'assuré pour que sa responsabilité soit établie.
 
 26. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés. 
 
 Sur le second moyen du pourvoi principal des sociétés MMA
 
 Enoncé du moyen
 
 27. Les sociétés MMA font grief à l'arrêt de juger fondée en son principe la demande en réparation de son préjudice immatériel d'exploitation formée par la société Sodibelleville, de les condamner in solidum avec les sociétés Cobi, Allianz IARD et Apave Nord-Ouest à verser à la société Sodibelleville la somme de 150 000 euros à titre de provision et de répartir la dette entre elles, alors « que seuls le maître de l'ouvrage et les propriétaires successifs de l'immeuble peuvent invoquer la garantie décennale ; qu'en affirmant que la société Sodibelleville pouvait solliciter l'indemnisation des préjudices qu'elle avait subis des MMA qui garantissaient la responsabilité décennale de son assuré, quand la société Sodibelleville qui n'avait pas la qualité de maître de l'ouvrage ne pouvait se prévaloir de la responsabilité garantie par ce contrat d'assurance, la cour d'appel a violé les articles 1792 du code civil et L. 241-1 du code des assurances. »
 
 Réponse de la Cour 
 
 Recevabilité du moyen 
 
 28. La SCI et la société Sodibelleville contestent la recevabilité du moyen. Elles soutiennent qu'il ne peut remettre en cause le chef de dispositif jugeant fondée en son principe sa demande formée au titre du préjudice immatériel, puisque l'existence du préjudice n'est pas contestée, et qu'il ne vise, dès lors, que des dispositions provisoires non susceptibles de pourvoi immédiat.
 
 29. Elles soutiennent encore que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit.
 
 30. Cependant, la disposition de l'arrêt jugeant fondée en son principe la demande de la société Sodibelleville formée au titre de son préjudice immatériel d'exploitation ne statue pas que sur l'existence d'un tel préjudice mais également sur le principe même de la créance de responsabilité des constructeurs et des assureurs. Dès lors, le moyen n'est pas uniquement dirigé contre des chefs de dispositif insusceptibles de pourvoi immédiat.
 
 31. Par ailleurs le moyen, qui ne se réfère à aucune considération de fait qui ne résulterait pas des énonciations des juges du fond, est de pur droit.
 
 32. Le moyen est donc recevable.
 
 Bien-fondé du moyen 
 
 Vu les articles 1792 du code civil et L. 241-1 du code des assurances :
 
 33. En application du premier de ces textes, les constructeurs ne sont responsables, de plein droit, des dommages compromettant la solidité de l'ouvrage ou le rendant impropre à sa destination, qu'à l'égard du maître de l'ouvrage ou de l'acquéreur.
 
 34. Selon le second, toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance.
 
 35. Pour juger fondée en son principe la demande formée par la locataire au titre de son préjudice immatériel et condamner les sociétés MMA à lui verser une provision, l'arrêt retient qu'au jour de l'ouverture du chantier, la société Parvaud céramique était assurée auprès de ces assureurs au titre de sa responsabilité civile décennale.
 
 36. En statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que la société Sodibelleville n'était pas le maître de l'ouvrage et qu'elle ne pouvait agir contre les locateurs d'ouvrage que sur le fondement de la responsabilité délictuelle, de sorte que la garantie des sociétés MMA n'était pas due au titre de l'assurance de responsabilité décennale de l'assuré, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 
 Sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche, du pourvoi incident de la société Apave Nord-Ouest
 
 Enoncé du moyen
 
 37. La société Apave Nord-Ouest fait grief à l'arrêt de la condamner in solidum avec les sociétés MMA, Cobi, et Allianz IARD à verser à la SCI la somme de 1 525 682,68 euros à laquelle s'ajoutera la TVA en cours au jour du prononcé du présent arrêt en réparation de son préjudice matériel et de répartir la dette entre elles, alors « que le juge ne peut méconnaitre les termes du litige ; qu'il résulte des propres constatations de la cour que dans le dispositif de ses conclusions d'appel, la SCI Bastien 2 réclamait la réparation de son préjudice matériel hors taxe sans demander l'octroi de la TVA ; qu'en octroyant à la SCI une indemnisation augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée quand la SCI Bastien 2 ne l'avait pas réclamé et que les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi, sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile :
 
 38. Selon le premier de ces textes, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
 
 39. Aux termes du second, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.
 
 40. L'arrêt juge qu'à la somme allouée à la SCI en réparation de son préjudice s'ajoute le montant de la TVA en cours au jour de son prononcé. 
 
 41. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions, la SCI ne formait que des demandes hors taxe, sans réclamer que soit ajouté le montant de la taxe sur la valeur ajoutée, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les textes susvisés.
 
 Portée et conséquences de la cassation
 
 42. La cassation prononcée sur le second moyen du pourvoi des sociétés MMA n'atteint pas les dispositions déclarant fondée en son principe la demande de la société Sodibelleville et lui allouant une provision à la charge des sociétés Cobi, et Apave Nord-Ouest. Elle profite, en revanche, à la société Allianz IARD, qui s'est associée au moyen. Le chef de dispositif répartissant la dette est, quant à lui, entièrement cassé.
 
 43. La cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Apave Nord-Ouest ne concerne que la disposition ajoutant la TVA sans atteindre la somme allouée hors taxe. Elle ne s'étend pas, en outre, à la condamnation prononcée contre la société Allianz IARD qui, contrairement aux sociétés Cobi et MMA, ne s'est pas associée au moyen de la société Apave Nord-Ouest.
 
 44. Il n'est pas nécessaire de casser le chef de dispositif répartissant la charge finale des sommes allouées à la SCI. La répartition fixée ne s'appliquera qu'à la somme hors taxe, la société Allianz IARD étant par ailleurs seule tenue au paiement de la TVA.
 
 45. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
 
 46. La cassation prononcée sur le premier moyen de la société Apave Nord-Ouest n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond, dès lors que peut être retranché du dispositif le chef censuré, l'arrêt n'étant cassé qu'en ce qu'il ajoute la TVA à la somme de 1 525 682,68 euros mise à la charge des sociétés MMA, Cobi et Apave Nord-Ouest.
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il :
 
 - juge fondée en son principe, à l'égard des sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles et Allianz IARD, la demande de la société Sodibelleville formée au titre de son préjudice immatériel d'exploitation,
 - condamne les sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles et Allianz IARD à verser à la société Sodibelleville à titre de provision la somme de 150 000 euros,
 - dit que les parties condamnées à paiement de cette provision seront tenues
 dans leurs rapports entre elles à paiement dans les proportions de 75 % pour les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, in solidum, en qualité d'assureur de la société Parvaud céramique, 20 % pour la société Cobi Engineering Realisations, in solidum avec son assureur société Allianz IARD, et 5 % pour la société Apave Nord-Ouest,
 - déclare irrecevable l'appel en garantie des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à l'égard de la société Axa France IARD,
 - et, par voie de retranchement, en ce qu'il dit qu'à la somme de 1 525 682,68 euros allouée à la société civile immobilière Bastien 2 et mise à la charge des sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles, Cobi Engineering Realisations et Apave Nord-Ouest, s'ajoute le montant de la TVA en cours au jour du prononcé de l'arrêt,
 
 l'arrêt rendu le 5 juillet 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ;
 
 Remet, sur ces points, à l'exception de celui cassé par voie de retranchement, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
 
 Condamne la société civile immobilière Bastien 2 et la société Sodibelleville aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille vingt-quatre.