N° A 21-81.757 FS-D
 
 N° 00552
 
 
 GM
 31 MAI 2022
 
 
 CASSATION
 
 M. BONNAL conseiller le plus ancien faisant fonction de président,
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 ________________________________________
 
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, 
 DU 31 MAI 2022
 
 
 M. [W] [G] et l'association [1] ([1]), parties civiles, ont formé des pourvois contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Rouen, en date du 17 février 2021, qui, dans l'information suivie, sur la plainte du premier, contre personne non dénommée du chef de discrimination, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction.
 
 Les pourvois sont joints en raison de la connexité.
 
 Un mémoire et des observations complémentaires ont été produits.
 
 Sur le rapport de M. Dary, conseiller, les observations de la SCP Le Griel, avocat de M. [W] [G], et de l'[1], et les conclusions de M. Lemoine, avocat général, après débats en l'audience publique du 5 avril 2022 où étaient présents M. Bonnal, conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Dary, conseiller rapporteur, Mme Ménotti, M. Maziau, Mme Labrousse, M. Seys, Mme Thomas, conseillers de la chambre, M. Violeau, M. Michon, conseillers référendaires, M. Lemoine, avocat général, et M. Maréville, greffier de chambre,
 
 
 
 
 la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Faits et procédure
 
 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure ce qui suit.
 
 2. Le 2 mars 2015, M. [W] [G] a porté plainte et s'est constitué partie civile du chef de discrimination à l'embauche à raison de la religion visant, notamment, M. [I] [N] et l'association du [2].
 
 3. Une information judiciaire a été ouverte de ce chef contre personne non dénommée. 
 
 4. L'[1] s'est constituée partie civile.
 
 5. Le 7 novembre 2016, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non lieu dont il a été interjeté appel par M. [G] et l'[1]. 
 
 Examen du moyen 
 
 Sur le moyen pris en sa troisième branche
 
 6. Il n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale.
 
 Sur le moyen pris en ses première et deuxième branches
 
 Enoncé du moyen
 
 7. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue le 7 novembre 2016 par le juge d'instruction, alors : 
 
 « 1°/ qu'en vertu des articles 225-1 et 225-2 du code pénal, dans leur version applicable au litige, ensemble l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes notamment à raison de leur appartenance à une religion déterminée ; qu'est sanctionnée pénalement la discrimination qui consiste à refuser d'embaucher une personne pour un tel motif ; qu'en l'espèce, M. [G], postulant à un poste proposé par l'association [2], a fait valoir, par son curriculum vitae et sa lettre de motivation, ses diplômes, sa spécialisation dans le domaine du patrimoine, son expérience internationale l'ayant mis au contact de plusieurs cultures pendant sept ans, sa participation à des conférences, à des expositions, à des chantiers de restauration, ainsi que son engagement dans le domaine associatif par des responsabilités dans le scoutisme et « la défense de la cause des chrétiens de Terre Sainte du Saint Sépulcre » ; que la chambre de l'instruction a constaté que, par son courriel du 16 septembre 2013, M. [N] a refusé à M. [G] le poste en question pour le motif suivant : « malgré tout ce que vous avez déjà fait, nous ne pouvons répondre favorablement car votre profil de catholique militant, que vous mettez en avant, ne correspond pas du tout à l'ouverture d'esprit qui caractérise notre approche de cette oeuvre » ; qu'en considérant que rien n'établissait que l'association [2] ou M. [N] eussent commis des faits « de discrimination à l'embauche à raison de la religion », quand il résultait du courriel susvisé que M. [N], donnant une connotation religieuse à une candidature qui n'en avait pas, pour la juger incompatible avec une ouverture d'esprit professionnelle, avait exclusivement fondé le rejet de la candidature présentée sur cette raison religieuse, la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des textes susvisés ;
 
 2°/ que la juridiction d'instruction ne peut fonder sa décision que sur des éléments de preuve qui lui ont été apportés au cours des débats et contradictoirement discutés devant elle ; qu'en l'espèce, pour considérer que le refus opposé par M. [N] à la candidature de M. [G], qui reposait sur un motif exclusivement religieux exposé dans son courriel du 16 septembre 2013, ne constituait pas une discrimination prohibée à l'embauche mais un refus « parfaitement légitime », la chambre de l'instruction, à l'examen détaillé des statuts de l'ordre du Saint-Sépulcre auquel M. [G] avait dit appartenir, a retenu que le prosélytisme de cet ordre présentait « un risque pour le projet, et une inadéquation entre le profil recherché et celui du candidat, reposant non sur son appartenance à la religion catholique mais à un ordre militant, alors même que le poste proposé confiait au candidat sa communication et son financement » ; qu'en fondant ainsi sa décision sur l'exégèse de statuts que les parties n'avaient pas visés dans leurs écritures, qu'elles n'avaient pas versés aux débats et qui, par voie de conséquence, n'avaient été l'objet d'aucune discussion contradictoire, la chambre de l'instruction a violé le principe du contradictoire, ensemble l'article préliminaire du code de procédure pénale et l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme. » 
 
 Réponse de la Cour
 
 Sur le moyen pris en sa deuxième branche
 
 Vu les articles 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire et 197 du code de procédure pénale :
 8. Il résulte de ces textes que, si la chambre de l'instruction, lors de l'examen d'une voie de recours, peut fonder sa décision sur une pièce nouvelle ne figurant pas au dossier déposé au greffe, c'est à la condition de l'avoir préalablement soumise au débat contradictoire.
 
 9. Pour confirmer l'ordonnance de non-lieu du juge d'instruction, l'arrêt attaqué s'est fondé, notamment, sur les buts poursuivis par l'ordre équestre du Saint-Sépulcre tels qu'ils résultent de ses statuts.
 
 10. En fondant ainsi sa décision sur un document qui ne figurait pas au dossier de la procédure et qu'elle n'a pas porté à la connaissance des parties, la chambre de l'instruction a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé.
 
 11. D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour : 
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Rouen, en date du 17 février 2021, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ;
 
 RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
 
 ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Rouen et sa mention en marge de l'arrêt annulé.
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trente et un mai deux mille vingt-deux.