SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 30 septembre 2020




Cassation partielle


M. CATHALA, président



Arrêt n° 817 FS-P+B

Pourvoi n° A 18-18.265

Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de M. K....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 21 février 2019.




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020

La société Central médical, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° A 18-18.265 contre l'arrêt rendu le 13 avril 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre B), dans le litige l'opposant à M. W... K..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Central médical, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. K..., et l'avis de Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, MM. Pion, Ricour, Mmes Van Ruymbeke, Gilibert, conseillers, MM. Silhol, Duval, Mmes Valéry, Pecqueur, conseillers référendaires, Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ; 

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 avril 2018), M. K... a été engagé en qualité de télévendeur le 9 septembre 2009 par la société Central médical.

2. Le salarié a été en arrêt maladie du 3 au 10 juin 2011, du 22 juin au 30 juin 2011, puis du 1er juillet au 30 septembre 2011.

3. Il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 14 septembre 2011 et a saisi la juridiction prud'homale.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le second moyen

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, alors, « que l'article F2 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique, relatif à la rupture du contrat de travail, ne comporte aucune disposition relative au calcul de l'ancienneté, de sorte que, dans le silence de la convention collective, l'article L. 1234-8 du code du travail, excluant les périodes de suspension du contrat du travail pour le calcul de l'ancienneté, doit recevoir application ; qu'en retenant au contraire, pour dire que l'ancienneté de M. K... était de deux ans et cinq jours et lui ouvrait droit à une indemnité compensatrice de préavis, que le calcul de son ancienneté devait inclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie, dès lors que la convention collective n'aurait pas exclu ces périodes dudit calcul, la cour d'appel a violé l'article F2 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique, ensemble l'article L. 1234-8 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article F2 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique et l'article L. 1234-8 du code du travail :

6. Il résulte de ces textes que la durée du préavis est de deux mois en cas de licenciement pour les salariés ayant une ancienneté égale ou supérieure à deux ans, et qu'en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, la période de suspension du contrat de travail pour maladie n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

7. Pour condamner l'employeur à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, l'arrêt retient que le calcul de l'ancienneté à prendre en compte pour le droit à indemnité compensatrice de préavis ne doit pas exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie puisque, contrairement à l'article L. 1234-8 du code du travail, la convention collective ne les exclut pas.

8. En statuant ainsi, alors que la convention collective ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l'ancienneté, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Central médical à payer à M. K... les sommes de 6 234 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 623,40 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 13 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;

Condamne M. K... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Central médical

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR déclaré la prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de la société Central Médical, employeur, prononcée le 14 septembre 2011 par monsieur W... K..., salarié, fondée sur des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles, D'AVOIR dit que cette rupture portait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, D'AVOIR condamné en conséquence la société Central Médical à payer à monsieur K... les sommes de 6 234 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 623,40 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis, 1 090,95 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2011, et 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, cette somme portant intérêts calculés au taux légal à compter de la décision et D'AVOIR débouté la société Central Médical de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur la rupture du lien contractuel, de son bien-fondé, la prise d'acte était l'acte par lequel, avant toute convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, le salarié informait directement son employeur qu'il mettait un terme à son contrat de travail en raison de faits qu'il lui reprochait, survenus et connus antérieurement à sa décision et caractérisant un manquement suffisamment grave à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'il incombait au salarié de prouver la réalité des griefs qu'il invoquait ; que cette rupture produisait les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en l'espèce monsieur W... K... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier recommandé du 14 septembre 2011 rédigé sur huit pages, contenant en exergue, en première page, les quatre paragraphes reproduits ci-dessus, résumant les motifs de sa décision, puis reprenant dans le détail, depuis septembre 2009, l'historique de la relation contractuelle en énumérant les incidents qui l'avaient émaillée et qu'il reprochait à l'employeur, et enfin se terminant par un nouveau résumé ainsi libellé : « La situation n'a que trop duré et elle m'est devenue invivable. / En m'accusant de menteur, en m'insultant, en m'isolant des collègues, les incitant fortement à ne plus me parler, ni même de prendre leurs pauses déjeuner avec moi, en observant tous mes faits et gestes par le biais de la webcam pendant de nombreuses journées, en me dépouillant de mes clients, en me faisant des menaces et des reproches non fondés, vous avez orchestré un acharnement à mon égard et je ne peux que constater que tout cela doit s'arrêter. / Vous m'avez poussé de longue date à quitter la société, alors que mes résultats ont toujours été très bons et que vous n'aviez rien à me reprocher. / Ne voyant plus d'issue, je me retrouve maintenant dans l'obligation de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, malgré les difficultés financières que je subis en conséquence. / Cet acharnement a entraîné des problèmes de santé et je n'ai d'autre choix que de perdre mon emploi, malgré mes nombreuses et vaines tentatives d'apaisement » ; qu'il résultait expressément de ce courrier que monsieur W... K... faisait grief à la Sarl Central Médical d'avoir commis à son encontre des faits qu'il qualifiait de harcèlement moral manifesté d'une part, par une politique de sape psychologique, d'isolement, de dévalorisation et d'humiliation ayant eu un effet péjoratif sur sa santé psychologique, d'autre part, par des manquements à ses obligations contractuelles ; que dès lors c'était à juste titre que le premier juge avait rappelé que selon l'article L. 1152-1 du code du travail, en sa rédaction applicable aux faits de la cause, aucun salarié ne devait subir les agissements répétés de harcèlement moral qui avaient pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, et que selon l'article L. 1154-1 du même code, en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, lorsque survenait un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 (...) le salarié établissait des faits qui permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, qu'au vu de ces éléments, il incombait à la partie défenderesse de prouver que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, et que le juge formait sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estimait utiles ; que pour établir les faits permettant de présumer l'existence du harcèlement dont il se plaignait, – et dont il datait le début à novembre 2010 à l'occasion d'une demande de congé pour événement familial qui, selon lui, avait « contrarié » l'employeur –, monsieur W... K... produisait aux débats notamment les pièces suivantes : * n°2 : une attestation établie conformément aux trois derniers alinéas de l'article 202 du code de procédure civile par monsieur W... V... du 29 juin 2011 qui indiquait notamment : « en janvier 2011, en rentrant de congés, monsieur K... et moi-même, étions étonnés de voir nos secteurs respectifs amoindris car la direction nous avait enlevé approximativement 3 secteurs chacun, sans nous en informer au préalable. Par ailleurs, ils nous ont aussi mis côte à côte au fond à droite de la salle » ; que le fait que cette attestation émanait d'un salarié avec lequel monsieur W... K... entretenait de bonnes relations, et qui lui-même avait pris acte de la rupture de son contrat de travail en début d'année 2011 et engagé une procédure prud'homale à l'encontre de la SAS Central Médical, n'ôtait rien à sa valeur probante, alors surtout que, dans le cadre de ladite instance, monsieur K... avait lui-même établi une attestation au profit de monsieur V..., qui avait donné lieu à l'entrevue du 3 juin 2011, provoquée par l'employeur, et dont il serait question ci-après ; * n°26 bis : courrier de la SAS Central Médical à monsieur K... du 21 septembre 2011 : que dans cette lettre, adressée au salarié en réponse à la « prise d'acte », l'employeur indiquait, concernant la suppression de secteurs : « Vous nous reprochez de vous avoir retiré trois départements : les 21, 49 et 65, qui vous rapportaient une marge bénéficiaire importante, sans vous savoir consulté. / Trois départements, sur les quinze que vous aviez alors en charge ; alors que vous n'auriez dû pour respecter l'équité entre les commerciaux, n'en avoir que dix. / Or vous savez pertinemment là aussi que ces trois départements vous étaient confiés provisoirement, ils vous étaient prêtés et ne faisaient en aucun cas partie des fichiers vous étant attribués en propre, de plus vous bénéficiez toujours alors, malgré le retrait de ces trois fichiers de deux départements supplémentaires prêtés, ce que vous omettez de signaler. / J'attire votre attention sur le fait que les départements ainsi confiés le 21, 49 et 65 ne constituent pas un élément déterminant du contrat de travail puisqu'ils ne vous ont été confiés que de manière provisoire. Il ne s'agit nullement d'une modification de votre contrat de travail. / Nous n'avions en aucun cas à vous prévenir de quoi que ce soit d'une part, d'autre part peut-être souhaitiez-vous bénéficier d'un statut tout particulier au sein de l'équipe commerciale ? Par ailleurs nous vous invitons à relire votre contrat de travail qui stipule : "Une (ou plusieurs) zone géographique vous sera attribuée. Cette zone pourra être remise en cause, soit à l'initiative de la direction, soit à votre propre initiative. En cas d'absence de votre part ladite zone sera confiée à un autre commercial de façon ponctuelle ou durable" » ; que la cour relevait que dans son courrier du 21 septembre l'employeur, d'une part, reconnaissait la suppression unilatérale de trois secteurs géographiques, d'autre part qu'il avait commis une erreur dans la citation du contrat de travail ; qu'en effet la clause du 8° de ce contrat stipulait : « Une (ou plusieurs) zone géographique vous sera attribuée. Cette zone pourra être remise en cause annuellement, soit à l'initiative de la direction, soit à votre propre initiative. En cas d'absence de votre part ladite zone sera confiée à un autre commercial de façon ponctuelle ou durable » ; que cette rédaction signifiait que la modification des secteurs géographiques ne pouvait avoir lieu – sauf absence entraînant affectation provisoire d'un ou plusieurs secteurs à d'autres commerciaux, afin d'éviter de les laisser en jachère –, qu'une fois par an et à l'issue d'une concertation (« à l'initiative » et non sur décision de l'une ou l'autre des parties), entre l'employeur et le salarié ; * n°5 : l'attestation qu'il avait lui-même établie dans les formes légales le 7 janvier 2011 au profit de monsieur V... : que dans cette attestation il indiquait notamment : « Le mercredi 5 janvier 2011, alors que nos bureaux étaient rapprochés, notre employeur nous a séparés brutalement alors que nous étions tous deux en ligne avec un client. Une heure après environ, mon employeur est venu retirer le téléphone portable personnel de W... V... qui était posé sur son bureau alors que mon collègue était toujours en ligne avec un client. Ce même jour en milieu d'après-midi, l'employeur a enlevé la totalité des fichiers clients travaillés au quotidien par monsieur V.... Il l'a ensuite isolé des autres commerciaux en le changeant de place » ; que la cour relevait que dans son courrier du 21 septembre 2011 l'employeur, reconnaissait avoir, à deux reprises, changé de place les bureaux de messieurs V... et K..., puisqu'il écrivait : « Vous prétendez que nous vous aurions le même jour (le 3 janvier, jour de la reprise du travail après les congés annuels), changé de place sans explication. / Faux, il y avait bien une raison et elle n'était pas pour vous déplaire puisqu'il s'agissait, pour vous faire plaisir, conformément à votre requête préalable, de vous installer aux cotés de votre ami, monsieur V..., vous étiez alors plutôt ravi de la chose, vous aviez tous deux alors manifesté votre plaisir, toute l'équipe commerciale peut en attester si besoin est » et poursuivait : « Vous prétendez que le 5 janvier nous aurions poussé votre bureau d'un coup sec sans raison apparente. / Faux d'une part pour la sécheresse du geste, d'autre part raison il y avait, à une remise en place de bureaux. En effet vous aviez sans notre consentement, sans même avoir demandé une quelconque autorisation de le faire, accolé vos bureaux monsieur V... et vous-même. / Monsieur L... vous a demandé à plus de cinq reprises au cours de la matinée de replacer vos bureaux à leurs places initiales (proches mais pas collés). Vous avez fait fi de ses requêtes et l'avez superbement ignoré tout en continuant à discuter et plaisanter entre vous, manifestant ainsi le plus grand mépris pour votre supérieur hiérarchique. Monsieur F... est alors intervenu pour replacer lui-même les bureaux à leur place initiale, mais en aucun cas celui-ci n'a fait preuve d'un comportement déplacé, comme vous semblez l'insinuer » ; que par ailleurs la rédaction de l'attestation du 7 janvier 2011 avait donné lieu à un incident le 3 juin 2011 ; * n°12 et 12 bis : avis d' arrêt de travail initial du 3 juin 2011 et ordonnance médicale, * n°13 : courrier de monsieur K... à l'employeur du 6 juin 2011, * n°14 : courrier de l'employeur à monsieur K... du 9 juin 2011 : que ces pièces avaient trait à l'entrevue du 3 juin 2011 ; que dans son courrier du 6 juin le salarié indiquait : « cet entretien m'a beaucoup éprouvé d'autant que je me suis retrouvé seul devant vous deux [messieurs L..., directeur général et T..., président], assisté d'un de mes collègues de travail, monsieur S..., qui, selon vos dires était présent en qualité de témoin ce qui m'a beaucoup surpris. Au cours de cet entretien vous m'avez vivement reproché d'avoir signé une attestation en faveur de mon ancien collègue, Monsieur V..., dans le cadre de son action de justice au conseil des prud'hommes. Vous m'avez demandé de produire une nouvelle attestation en votre faveur. Je vous confirme la position que je vous ai exprimée au cours de cet entretien : je maintiens l'attestation que j'ai produite dans la mesure où elle correspond à la réalité des faits » ; qu'à l'issue de cet entretien monsieur K... avait consulté son médecin traitant, le docteur I..., qui lui avait prescrit des médicaments et lui avait délivré un arrêt de travail pour la période du 3 au 10 juin 2011, mentionnant, à la rubrique « renseignements médicaux », pour motif de cet arrêt : « stress professionnel » ; que dans sa lettre en réponse du 19 juin 2011 l'employeur avait écrit : « nous nous devons de rejeter en bloc tout ce que vous y prétendez. Nous vous avons fait venir dans notre bureau le vendredi 3 juin matin, nous vous avons simplement signalé que nous étions très étonnés de recevoir dans un courrier concernant une affaire qui nous oppose à monsieur V... une attestation de votre main concernant ladite affaire. En effet nous nous permettons de vous rappeler, afin de replacer les choses dans leur contexte, que vous nous aviez assuré auparavant que vous n'aviez réalisé aucune attestation en faveur de monsieur V... et que vous n'en réaliserez aucune, car rien ne le justifiait. Nous souhaitions simplement lors de cet entretien savoir pourquoi ce soudain revirement et pourquoi vous nous aviez menti », reconnaissant ainsi avoir convoqué le salarié au sujet de son témoignage en justice ; qu'à l'issue de ce premier échange de correspondance, et après la reprise du travail par le salarié et une nouvelle entrevue en date du 14 juin, les parties ont à nouveau échangé des correspondances sur le même thème ; *nos34 à 39 et nos41 à 45 : attestations de mesdames H..., N..., R..., Q..., et de messieurs A..., P..., O... et C... : que la cour estimait que bien que ne contenant pas toutes les mentions exigées par l'article 202 du code de procédure civile, l'attestation établie par madame N..., accompagnée d'une copie de pièce d'identité, présentait les garanties suffisantes pour être utilisée comme pièce à conviction ; qu'au demeurant, l'ensemble de ces attestations, qui concernaient plusieurs griefs, et notamment celui d'isolement volontaire, de surveillance par caméra et l'incident entre monsieur W... K... et madame J... U..., ne suffisaient pas à caractériser ces griefs ; qu'en particulier la palinodie de madame H..., qui avait également attesté en faveur de l'employeur (pièce n°11 produite par ce dernier), fragilisait son témoignage ; * n°22 et n°6 : dossier médical de monsieur W... K... dans les registres de la médecine du travail : que dans ce dossier, à une date non précisée mais qui pourrait être celle du 25 août 2011, le médecin du travail avait écrit : « arrêt d'une semaine début juin. A repris une semaine. pb. Puis nouvel arrêt maladie du 22 au 30 juin. A repris quelques heures le 1er juillet, puis nouvel arrêt. Souffrance au travail. Revient le 25 août à 15h30 » ; que par certificat du 26 septembre 2011, ce même médecin (docteur G...) attestait avoir reçu monsieur W... K... « en visites à sa demande le 10 janvier 2011, le 18 juillet 2011, le 25 août 20[1]1 et le 26 septembre 2011 » ; que s'il mentionnait une « souffrance au travail », le médecin du travail n'avait rien constaté du harcèlement allégué ; * n°15 et n°20, nos24 et 25 : arrêts de travail prescrits par le docteur I... : que ces documents qui faisaient état de « stress professionnel aigu », de « harcèlement moral professionnel – stress professionnel » et de « harcèlement moral professionnel – Agression verbale – stress réactionnel majeur » émanaient du médecin traitant du salarié qui avait rapporté les propos de ce dernier sans avoir constaté un quelconque fait à l'origine du symptôme réactionnel qu'il avait pu observer chez son patient, en sorte que ce type de certificat ne pouvait pas servir à l'établissement de faits à l'origine d'une perturbation psychologique ; qu'ainsi analysées et prises dans leur ensemble, ces pièces ne suffisaient pas à la formation d'une présomption d'existence d'un harcèlement moral, mais caractérisaient en revanche et apportaient la preuve de manquements, ponctuels mais graves, aux obligations de l'employeur qui : - début janvier 2011 avait modifié unilatéralement une partie du secteur géographique de prospection attribué à monsieur W... K..., sans concertation ni délai de prévenance alors qu'une telle modification avait une incidence directe, compte tenu de l'existence de commissions sur chiffre d'affaires, sur sa rémunération, - les 3 et 5 janvier 2011 avait déplacé à deux reprises, la seconde fois de façon inopinée et brutale, l'emplacement du bureau de ce salarié, - le 3 juin 2011, convoqué monsieur W... K... devant 3 personnes (à la façon d'un tribunal répressif) afin de lui demander de s'expliquer relativement à l'attestation qu'il avait rédigée au profit d'un ancien collègue de travail, et tenté de faire pression sur lui afin d'obtenir une modification de sa position, le tout ayant profondément affecté le salarié qui avait été contraint de consulter un médecin ; que les pièces produites par l'employeur, qui concernaient : * en grande partie (pièces nos8 et 11 à 20) l'algarade entre mademoiselle U... et monsieur K..., dont la réalité ne faisait pas de doute, comme les dérapages auxquels elle avait donné lieu de la part des deux protagonistes, mais qui ne pouvait pas être mise au passif de l'employeur qui avait sanctionné, à juste titre, d'un avertissement les deux salariés, * en grande partie (pièces nos29 à 41) la matinée du 1er juillet 2011 au cours de laquelle, monsieur W... K..., qui reprenait le travail après un arrêt pour maladie avait finalement quitté l'entreprise pour ne plus y revenir, * l'utilisation ponctuelle d'une « webcam » pour les besoins d'une formation (attestations constituant les pièces nos47 à 51), qui expliquait la présence de caméras photographiées par monsieur K..., * l'absence de harcèlement moral « envers aucun employé de la société Central Médical », affirmée dans une attestation (pièce n°53) établie conformément aux trois derniers alinéas de l'article 202 du code de procédure civile par monsieur E... A... (également attestant au profit de monsieur W... K... concernant l'incident du 9 mars 2011), * le litige commercial entre la SAS Central Médical et la société Destock Médical créée et revendue par les dirigeants de la SAS Central Médical antérieurement à la création de cette dernière, et au sein de laquelle monsieur W... K... avait été provisoirement embauché après sa « prise d'acte », ne suffisaient pas à contrebalancer la force probante des éléments analysés ci-dessus ; que c'était donc à tort que le premier juge avait rejeté la demande de monsieur W... K... tendant à faire produire à la prise d'acte de rupture du lien contractuel, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement devait donc être infirmé ; que de ses conséquences, le droit à l'indemnité de licenciement s'appréciait, sauf disposition contraire, à la date d'envoi de la lettre de rupture du contrat de travail ; que par ailleurs, il résultait des articles L. 1234-8 et L. 1234-11 du code du travail que, sauf dispositions légales, conventionnelles ou contractuelles plus favorables, les périodes de suspension du contrat de travail n'entraient pas en compte dans la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier du délai congé et de l'indemnité de licenciement ; qu'enfin les articles F2 et F3 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique du 7 janvier 1992, étendue par arrêté du 28 juillet 1992 (JORF 29 juillet 1992) stipulaient : 1) s'agissant du préavis : « Sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi "délai-congé", est : - de 1 mois pour les employés en cas de démission, portée à 2 mois en cas de licenciement pour les salariés ayant une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans ; - de 2 mois pour les techniciens, les techniciens supérieurs et les agents de maitrise. Elle est portée à 3 mois pour les techniciens supérieurs et les agents de maitrise ayant 10 ans d'ancienneté ; - de 3 mois pour les cadres » ; 2) s'agissant de l'indemnité de licenciement : « En dehors du préavis prévu par la présente convention, il sera alloué aux salariés congédiés, sauf en cas de faute grave ou lourde, une indemnité au prorata du temps d'ancienneté dans l'entreprise. Entre 2 et 3 ans de présence dans l'entreprise, il s'agit de l'indemnité légale prévue par le code du travail » ; qu'au regard de ces textes, c'était à juste titre que monsieur W... K... soutenait que le calcul de l'ancienneté à prendre en compte pour son droit à indemnité compensatrice de préavis ne devait pas exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie puisque, contrairement à l'article L. 1234-8 du code du travail, la convention collective ne les excluait pas, tandis que l'ancienneté lui donnant vocation à l'indemnité de licenciement devait être déterminée par application de l'article L. 1234-11 du code du travail, auquel renvoyait la convention collective, c'est à dire en excluant lesdites périodes de suspension ; qu'en application de ces règles, au 14 septembre 2011, jour de la rupture du lien contractuel, monsieur W... K..., qui était entré dans l'entreprise le 9 septembre 2009, totalisait : - du point de vue du droit à-préavis, une ancienneté de 2 ans et 5 jours lui ouvrant droit à une indemnité compensatrice de 2 mois, avec incidence congés payés, - du point de vue du droit à indemnité de licenciement, tenant compte des absences pour maladie du 3 juin au 10 juin 2011, puis du 22 juin au 14 septembre 2011, soit durant trois mois, une ancienneté de 1 an et 9 mois ; que monsieur W... K..., dont la moyenne des trois derniers mois de salaires n'était pas différente de celle des 12 derniers mois, s'élevant à 3.117 € brut, avait vocation à percevoir, en application des dispositions légales et conventionnelles susvisées et de l'article L. 1235-3 du code du travail :  ((3.117 € x 2) =] 6.234,00 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,  623,40 € brut à titre d'incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,  [((1/5 x 3117 €) + { 9/12 x (1/5 x 3117 €)}) =] 1.090,95 € à titre d'indemnité de licenciement,  [ (3.117 € x 6) =] 18.702 € à titre d'indemnité minimale en réparation du dommage consécutif à la rupture de son contrat de travail qui portait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'au regard de l'âge, de l'ancienneté de ce salarié et du fait qu'il avait retrouvé des emplois précaires, notamment une série de contrats à durée déterminée entrecoupés de périodes de chômage, la cour disposait d'éléments suffisants pour fixer à la somme de 21.000 € le montant des dommages et intérêts à lui allouer (arrêt, pp. 4 à 9) ;

ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'en retenant sans autre précision que la modification unilatérale, intervenue le 3 janvier 2011, de la zone géographique de prospection confiée à monsieur K... aurait eu une incidence sur sa rémunération, pour en déduire un manquement de la société Central Médical à l'exécution du contrat de travail, cependant que l'employeur faisait valoir (conclusions, p. 14, in limine) qu'au contraire, la rémunération du salarié avait augmenté à la suite de ce retrait et qu'il résultait des propres constatations de l'arrêt que la moyenne des trois derniers mois de salaire n'était pas différente de celle des douze derniers mois, la cour d'appel, qui a statué par voie de simple affirmation, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE le changement de bureau ou le déplacement du poste de travail d'un salarié relèvent du pouvoir de direction de l'employeur et ne sauraient constituer un manquement à l'exécution du contrat de travail de la part de ce dernier ; qu'en retenant au contraire que le déplacement, par la société Central Médical, à deux reprises, les 3 et 5 janvier 2011, la seconde fois de manière inopinée et brutale, de l'emplacement du bureau de monsieur K... constituait un manquement ponctuel, mais grave, de l'employeur à l'exécution de ses obligations, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail ;

ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'en présence de manquements suffisamment graves de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant, pour dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par monsieur K... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à relever que les manquements prétendument imputables à l'employeur auraient été ponctuels mais graves, sans constater que la gravité desdits manquements aurait fait obstacle à la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail ;

ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en retenant, pour dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par monsieur K... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que le retrait, intervenu le 3 janvier 2011, d'une partie du secteur de prospection attribué à monsieur K..., le déplacement de son bureau par l'employeur les 3 et 5 janvier 2011 et sa convocation par ce dernier le 3 juin 2011 pour lui demander de s'expliquer sur une attestation rédigée par ses soins au profit d'un ancien salarié, faits ayant prétendument affecté le salarié, constituaient des manquements graves, quand de tels faits, à les supposer établis, même pris dans leur ensemble, n'étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Central Médical, employeur, à payer à monsieur W... K..., salarié, les sommes de 6 234 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 623,40 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis ;

AUX MOTIFS QU'il résultait des articles L. 1234-8 et L. 1234-11 du code du travail que, sauf dispositions légales, conventionnelles ou contractuelles plus favorables, les périodes de suspension du contrat de travail n'entraient pas en compte dans la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier du délai congé et de l'indemnité de licenciement ; qu'enfin les articles F2 et F3 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique du 7 janvier 1992, étendue par arrêté du 28 juillet 1992 (JORF 29 juillet 1992) stipulaient : 1) s'agissant du préavis : « Sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi "délai-congé", est : - de 1 mois pour les employés en cas de démission, portée à 2 mois en cas de licenciement pour les salariés ayant une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans ; - de 2 mois pour les techniciens, les techniciens supérieurs et les agents de maitrise. Elle est portée à 3 mois pour les techniciens supérieurs et les agents de maitrise ayant 10 ans d'ancienneté ; - de 3 mois pour les cadres » ; 2) s'agissant de l'indemnité de licenciement : « En dehors du préavis prévu par la présente convention, il sera alloué aux salariés congédiés, sauf en cas de faute grave ou lourde, une indemnité au prorata du temps d'ancienneté dans l'entreprise. Entre 2 et 3 ans de présence dans l'entreprise, il s'agit de l'indemnité légale prévue par le code du travail » ; qu'au regard de ces textes, c'était à juste titre que monsieur W... K... soutenait que le calcul de l'ancienneté à prendre en compte pour son droit à indemnité compensatrice de préavis ne devait pas exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie puisque, contrairement à l'article L. 1234-8 du code du travail, la convention collective ne les excluait pas, tandis que l'ancienneté lui donnant vocation à l'indemnité de licenciement devait être déterminée par application de l'article L. 1234-11 du code du travail, auquel renvoyait la convention collective, c'est à dire en excluant lesdites périodes de suspension ; qu'en application de ces règles, au 14 septembre 2011, jour de la rupture du lien contractuel, monsieur W... K..., qui était entré dans l'entreprise le 9 septembre 2009, totalisait : - du point de vue du droit à-préavis, une ancienneté de 2 ans et 5 jours lui ouvrant droit à une indemnité compensatrice de 2 mois, avec incidence congés payés, - du point de vue du droit à indemnité de licenciement, tenant compte des absences pour maladie du 3 juin au 10 juin 2011, puis du 22 juin au 14 septembre 2011, soit durant trois mois, une ancienneté de 1 an et 9 mois ; que monsieur W... K..., dont la moyenne des trois derniers mois de salaires n'était pas différente de celle des 12 derniers mois, s'élevant à 3.117 € brut, avait vocation à percevoir, en application des dispositions légales et conventionnelles susvisées et de l'article L. 1235-3 du code du travail :  ((3.117 € x 2) =] 6.234,00 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,  623,40 € brut à titre d'incidence congés payés sur indemnité compensatrice de préavis (arrêt, pp 8-9) ;

ALORS QUE l'article F2 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique, relatif à la rupture du contrat de travail, ne comporte aucune disposition relative au calcul de l'ancienneté, de sorte que, dans le silence de la convention collective, l'article L. 1234-8 du code du travail, excluant les périodes de suspension du contrat du travail pour le calcul de l'ancienneté, doit recevoir application ; qu'en retenant au contraire, pour dire que l'ancienneté de monsieur K... était de deux ans et cinq jours et lui ouvrait droit à une indemnité compensatrice de préavis, que le calcul de son ancienneté devait inclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie, dès lors que la convention collective n'aurait pas exclu ces périodes dudit calcul, la cour d'appel a violé l'article F2 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique, ensemble l'article L. 1234-8 du code du travail.