5ème Chambre





ARRÊT N°-49



N° RG 24/03984 - N° Portalis DBVL-V-B7I-U6NL



(Réf 1ère instance : 23/00332)









S.A. MERCIALYS



C/



S.A.S. DFI 56



















Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée















Copie exécutoire délivrée 



le :



à : 











RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 12 FEVRIER 2025





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :





Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente,

Assesseur : Madame Virginie PARENT, Présidente,

Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller,





GREFFIER :





Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé





DÉBATS :





A l'audience publique du 18 Décembre 2024





ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 12 Février 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANTE :



S.A. MERCIALYS Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Antoine PINEAU-BRAUDEL,Plaidant, Avocat au barreau de PARIS



INTIMÉE :



S.A.S. DFI 56

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentée par Me Maud ORIOT de la SELARL CARCREFF CONTENTIEUX, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES















Par acte sous seing privé en date du 28 octobre 2021, la société Mercialys a conclu avec la société DFI 56 un bail commercial pour un emplacement numéroté 71 d'une surface d'environ 138m2 dépendant du centre commercial '[7]' à [Localité 6]. 



Ce bail a été conclu à la suite d'un premier bail portant sur le local n°52B. 



Le montant du loyer annuel variable additionnel correspondant à la différence positive entre un pourcentage de 7% du chiffre d'affaires annuel HT réalisé par le preneur dans les lieux loués et le loyer de base annuel HT. 



À titre dérogatoire, le preneur a bénéficié d'une franchise totale du loyer de base jusqu'à l'ouverture du local au public, sans pouvoir excéder un mois, outre sa réduction de 16,67% le temps restant à courir de la première année et 8,33% la seconde année du bail.



Le paiement des loyers et des charges est prévu contractuellement par avance au 1er jour de chaque trimestre civil. Le montant du dépôt de garantie est de 3 mois de loyer HT. 



Suivant acte de commissaire de justice en date du 16 mai 2023, la société Mercialys a fait délivrer à la société DFI 56 un commandement de payer de 95 008,43 euros. 



Suivant acte de commissaire de justice en date du 29 septembre 2023, la société Mercialys a assigné la société DFI 56 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Lorient. 



Par ordonnance en date du 18 juin 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire de Lorient a :

- débouté la société Mercialys de sa demande de provision,

- ordonné à la société DFI 56 de respecter les horaires d'ouverture du centre commercial '[7]',

- rejeté les autres demandes,

- rappelé que la présente décision est exécutoire de droit à titre provisoire,

- dit que les parties supporteront la charge des dépens par elles exposés



Le 3 juillet 2024, la société Mercialys a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 14 novembre 2024, elle demande à la cour de :

- la dire recevable et bien fondée en ses demandes,

- débouter la société DFI 56 de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

- infirmer l'ordonnance du 18 juin 2024 du juge des référés du tribunal judiciaire de Lorient, en ce qu'elle :

* l'a déboutée de sa demande de provision,

* a rejeté les autres demandes,

* a dit que les parties supporteront la charge des dépens par elles exposées,

- confirmer l'ordonnance dont appel, en ce qu'elle a :

* ordonné à la société DFI 56 de respecter les horaires d'ouverture du centre commercial « [7] »,

Statuant à nouveau en y ajoutant :

- condamner par provision la société DFI 56 à lui payer les sommes suivantes, selon décompte au 15 juillet 2024 :

* loyers, charges et accessoires impayés : 239 43 6,52 euros,

* remboursement des franchise et réductions : 22 548,88 euros,

* indemnité forfaitaire de 10 % : 26 198,54 euros,

* intérêts de retard au taux contractuel : à parfaire au jour du paiement, 

Total des sommes dues à parfaire : 288 183,94 euros,

- condamner au surplus, par provision, et sauf à parfaire, la société DFI 56 à lui payer, au titre de la pénalité de 2/365ème du dernier loyer annuel de base, la somme de 482,84 euros par jour à compter du 3 novembre 2021, et jusqu'à parfait paiement,

- ordonner le respect par la société DFI 56 des horaires du centre commercial soit de 9h30 à 19h30 sans interruption, et ceci sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance du 18 juin 2024,

- condamner la société DFI 56 à lui payer la somme de 4 800 euros par application des stipulations contractuelles et, très subsidiairement, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société DFI 56 aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Par dernières conclusions notifiées le 1er août 2024, la société DFI 56 demande à la cour de :

- confirmer l'ordonnance du 18 juin 2024 en ce qu'elle a :

* débouté la société Mercialys de sa demande de provision 

- infirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle :

* lui a ordonné de respecter les horaires d'ouverture du centre commercial « [7] »,

* a rejeté les autres demandes des parties, 

* a dit que les parties supporteront la charge des dépens par elles exposés, 

Statuer à nouveau et y ajoutant,

- juger les demandes de la société Mercialys sérieusement contestables et l'en débouter, 

- En conséquence dire n'y avoir lieu à référé, 

Subsidiairement, lui octroyer des délais de paiement sur 24 mois pour apurer sa dette locative. 

En tout état de cause, 

- débouter la société Mercialys de toutes ses demandes fins et conclusions, - condamner la société Mercialys à la somme de 4 000 euros par application de dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la même aux entiers dépens tant de première instance que d'appel. 





L'ordonnance de clôture à bref délai est intervenue le 14 novembre 2024.





MOTIFS DE LA DÉCISION 



- Sur la demande de provision



La société Mercialys sollicite la réformation de l'ordonnance entreprise qui l'a déboutée de toutes ses demandes de condamnations en paiement des sommes qu'elle estime dues au titre des loyers, charges, taxes et impôts, de l'indemnité forfaitaire de 10% et des intérêts de retard au taux contractuel, de la pénalité contractuelle de 2/365ème du dernier loyer et du remboursement de la franchise et des réductions consenties.

S'agissant de l'arriéré locatif, elle indique que le preneur est redevable d'une somme de 239 436,52 euros, hors indemnités contractuelles et accessoires au vu du relevé locatif arrêté au 15 juillet 2024. Elle soutient que la somme de 20 000 euros que le preneur affirme avoir réglée en cinq échéances de 

4 000 euros correspond à la dette due au titre de l'ancien bail et n'a aucun lien avec le présent contentieux.

S'agissant de l'indemnité forfaitaire de 10% outre les intérêts, elle rappelle qu'ils sont prévus par le bail et que le juge des référés ne peut modérer cette clause pénale et est tenu d'y faire droit en totalité à titre provisionnel lorsque la rédaction de la clause est, comme en l'espèce, claire et précise. Elle ajoute que cette clause est parfaitement justifiée en ce qu'elle constitue une indemnisation légitime du préjudice réel subi par le bailleur du fait du non-paiement des loyers, charges et accessoires par le preneur.

S'agissant de la pénalité contractuelle de 2/365ème du dernier loyer, elle expose qu'elle est prévue par l'article 22.2.2 du bail et est incontestablement due à compter de la date d'effet du bail, soit le 3 novembre 2021 et jusqu'au parfait paiement, à hauteur de 482,84 euros par jour. Elle soutient que cette pénalité répare un préjudice autre que celui indemnisé par l'indemnité forfaitaire de 10% puisqu'elle est due en cas d'infraction constatée par le bailleur au titre des obligations contractuelles. A ce titre, elle fait valoir que depuis 2023, le preneur a décidé unilatéralement d'exploiter le local à des horaires et jours de son choix sans respecter les règles contractuelles précitées relatives aux conditions d'exploitation du local par le preneur et notamment les règles d'ouverture du centre commercial.

Elle demande également à ce que le preneur soit condamné à rembourser la franchise et les réductions de loyers qui lui ont été consenties soit une somme de 22 548,88 euros TTC au motif que ces avantages lui ont été consentis sous conditions de respecter ses obligations contractuelles, dont le paiement du loyer à bonnes dates des loyers, charges et accessoires, ce qu'elle n'a pas fait.

Elle demande de condamner sous astreinte de 1 000 euros par jour la société DFI 56 de respecter les horaires d'ouverture et de fermeture du centre commercial.



En réponse, la société DFI 56 conteste partiellement les sommes réclamées.

Elle soutient qu'elle a réglé une somme de 20 000 euros en 5 échéances de 4 000 euros courant 2023 qui n'a pas été déduite de la dette locative. Elle considère que de ce seul fait, la demande de la société Mercialys présente des contestations sérieuses.

Elle fait également valoir que le montant de la clause pénale demandé est également contestable en ce que l'assiette sur laquelle sont calculés les intérêts de retard de l'indemnité forfaitaire est erronée, le montant de 20 000 euros n'étant pas déduit. 

Elle ajoute que le montant des franchises allouées à hauteur de 22 548,88 euros est pris en compte dans l'assiette de l'indemnité forfaitaire à tort et que la clause d'indemnité forfaitaire et la clause d'intérêts de retard font double emploi en ce qu'elles réparent le même préjudice à savoir un retard de paiement. 

Elle affirme que la société Mercialys est pour partie responsable de son préjudice en refusant la résiliation amiable du bail.

La société DFI 56 argue que l'application de la clause 22.2.2 intitulée 'pénalités' souffre également de contestations en ce que la pénalité de 2/365ème du dernier loyer de base annuel a pour objet d'octroyer une réparation financière de tout manquement du preneur au bail. Or elle relève que le retard de paiement est déjà indemnisé par la clause d'indemnité forfaitaire et d'intérêts de retard. Par ailleurs, elle constate que le décompte du bailleur arrêté au 15 juillet 2024 a déjà facturé des pénalités pour non ouverture à hauteur d'une somme de 5 270 euros au 18 mars 2024 sans précision sur le fondement retenu, le mode de calcul ou la période retenue. Elle s'interroge sur le fait de savoir à quel titre la somme de 5 270 euros a été facturée si elle doit être sanctionnée par l'application des pénalités des 2/365ème. Enfin, elle indique que le bailleur ne démontre pas son manquement à son obligation d'horaires d'ouverture en ce que le constat du 23 février 2023 a été établi dans un autre centre commercial.

Au vu de ces éléments, elle demande également de réformer la décision qui lui a ordonné de respecter les horaires d'ouverture ou à titre subsidiaire de ne pas faire droit à la demande d'astreinte présentée par le bailleur ou de la réduire fortement et sans rétroactivité.



Selon l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. 



Le relevé de compte locatif arrêté au 15 juillet 2024 indique un solde débiteur de 239 436,52 euros. 



La cour constate que le preneur ne conteste pas ne pas avoir réglé toutes les échéances de loyers, charges et accessoires. Il objecte simplement le fait d'avoir versé une somme de 20 000 euros en 5 versements de 4 000 euros courant 2023, ce dont il justifie au vu du décompte produit du commissaire de justice en date du 12 mars 2024. La société Mercialys affirme que ce règlement est en lien avec le premier bail conclu entre les parties mais ne verse aucune pièce en ce sens. Au contraire, le décompte produit par le preneur justifie qu'il a versé la somme de 4 000 euros le 24 février 2023, le 23 mars 2023, le 27 avril 2023, le 2 juin 2023 et le 7 juin 2023 dans le cadre des 'impayés Mercialys contrat CC [Localité 6]- solde loyers et charges dues au centre commercial [Localité 6]' dans le cadre du bail en cause de sorte qu'il convient de déduire cette somme de 20 000 euros de l'arriéré locatif.



De plus, le relevé de compte locatif arrêté au 15 juillet 2024 mentionne également une somme de 5 270 euros au titre des pénalités qui est contestée par le preneur et qui ne peut être retenue au titre de l'arriéré locatif sans autre précision sur la nature de cette pénalité.



Au vu de ces éléments et du fait que le preneur ne conteste pas ne pas avoir réglé l'ensemble des échéances relatives aux loyers, charges et impositions ni les autres postes figurant au relevé de compte locatif, il convient de condamner la société DFI 56 à payer à la société Mercialys la somme de 

214 166,52 euros à titre de provision, somme qui n'apparaît pas sérieusement contestable. Le jugement sera infirmé en ce sens.



S'agissant de l'indemnité forfaitaire et contractuelle de 10% outre les intérêts, prévue à l'article 22.2.1 du bail qui mentionne 'en outre, à défaut de paiement de toutes sommes dues par le preneur en vertu du bail, et notamment des loyers, charges et accessoires à leur échéance, et du seul fait de l'envoi par le bailleur d'une lettre de rappel consécutive à cette défaillance, comme en toute hypothèse en cas de notification d'un commandement ou d'une mise en demeure, le montant desdites sommes sera majorée de plein droit de 10% à titre d'indemnité forfaitaire et irrévocable. Cette indemnité forfaitaire sera due indépendamment des intérêts de retard dont le règlement est prévu ci-dessus', il est constant que cette majoration de 10 % et l'application de cet intérêt de retard s'analyse comme une clause pénale qui est susceptible de revêtir un caractère manifestement excessif au sens de l'article 1231-5 du code civil. 

L'intimée a justement relevé que l'assiette de l'indemnité forfaitaire était contestable notamment en ce qu'elle ne prenait pas en compte ses règlements à hauteur de 20 000 euros. Il doit en être déduit que la demande formulée à ce titre se heurte à une contestation sérieuse, telle que prévue à l'article 835, alinéa 2, du code de procédure civile.



S'agissant de la pénalité contractuelle prévue à l'article 22.2.2 du bail, il est stipulé 'toute infraction constatée par le bailleur au titre des obligations contractuelles donnera lieu au paiement par le preneur au bailleur d'une pénalité de 2/365ème du dernier loyer de base annuel toutes taxes comprises facturées par infraction constatée et/ou par jour calendaire.'

S'il appartient au juge des référés d'appliquer une clause contractuelle claire et précise, et en l'occurrence une clause pénale, il ne peut, sur le fondement de l'article 1231-5 du code civil, la modérer s'il l'estime manifestement excessive. Or, le contrat de bail ne prévoit pas une mais plusieurs clauses pénales afin de réparer le préjudice subi par le bailleur notamment du fait du non paiement des loyers, charges et accessoires. 

En ce qui concerne le non-respect des conditions d'exploitation du local du preneur susceptible de caractériser une infraction aux obligations contractuelles, le preneur fait justement remarquer que le constat du 23 février 2023 a été établi dans un local autre que celui concerné par le litige s'agissant d'un local du centre commercial [5] à [Localité 4]. 

Si l'appelante produit un constat de commissaire de justice du 18 mars 2024 qui mentionne que le magasin est fermé du 18 mars au 1er avril pour cause de congé et ce alors que le bail stipule en son article 11.1 'ouverture au public et maintien en état normal d'exploitation' que 'le preneur devra maintenir son local en état permanent d'exploitation effective, normale et continue, éclairé, climatisé ou chauffé, sans interruption pendant les horaires d'ouverture du centre commercial...', il n'en demeure pas moins qu'il est fort probable que ces pénalités contractuelles, cumulées, excèdent le préjudice effectivement subi par la société Mercialys. Le juge des référés n'ayant pas le pouvoir d'appliquer une seule clause pénale au détriment des autres, ni même de la ou les modérer selon la ou les clauses pénales retenues, la société Mercialys sera également déboutée de sa demande de provision au titre de cette pénalité.



Il convient de faire droit à la demande de l'appelante de voir confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné à la société DFI 56 de respecter les horaires d'ouverture du centre commercial '[7]'. La décision sera confirmée en ce qu'elle n'a pas fait droit à la demande d'astreinte du bailleur. En effet, cette demande n'apparaît pas justifiée en l'espèce au vu de la seule fermeture constatée par le procès-verbal du commissaire de justice du 18 mars 2024.



- Sur les délais de paiement.



La société DFI 56 sollicite des délais de paiement sur 24 mois pour apurer sa dette locative. Elle expose qu'elle n'est pas en mesure de régler cet arriéré. Elle soutient être de bonne foi en ayant réglé ses dettes suite à l'échéancier prévu et avoir prévenu son bailleur de ses difficultés à compter de 2022 qui a refusé de procéder à une résiliation amiable, ce qui a accru sa dette locative. Elle indique que son bilan sur l'exercice clos 2022 fait apparaître un résultat déficitaire de 73 794 euros et que les relevés bancaires qu'elle produit entre septembre 2023 et début 2024 démontrent l'absence de trésorerie nécessaire au paiement des différentes charges. Elle affirme que s'il n'était pas fait droit à sa demande, la perspective de l'ouverture d'une procédure judiciaire est imminente. Elle ajoute qu'elle a été contrainte de délivrer congé pour le terme de la période triennale au 2 novembre 2024.



La société Mercialys s'oppose à cette demande de délais de paiement. Elle rappelle que le local du preneur a été transféré à sa demande dans une partie plus attractive du centre commercial à des conditions qui ont été librement consenties par les parties. Elle expose qu'elle a accompagné le preneur en abandonnant partiellement sa créance et en rééchelonnant la dette et lui accordant une franchise de loyer et des réductions partielles de loyer pendant les deux premières années du bail.

Elle soutient que le preneur n'est pas un débiteur de bonne foi, la dette ne cessant de croître et qu'il ne justifie pas de ses capacités à respecter les délais sollicités.



Aux termes des dispositions de l'article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.



En l'espèce, le compte locatif du preneur est régulièrement débiteur depuis 2022. Il apparaît que le preneur n'a pas repris le règlement des loyers depuis le mois de juillet 2022 tel que cela résulte du relevé de compte locataire du 15 juillet 2024 de sorte que l'arriéré locatif n'a cessé de croître depuis 2022.

De plus, il est constant que le changement de local, ayant donné lieu au bail en cause, a été opéré suite à la demande du preneur et que le bailleur lui a accordé des accompagnements non négligeables de sorte que le bailleur ne peut être targué d'être responsable de la dette locative de son preneur comme l'affirme ce dernier.

Au vu de ces éléments, la société DFI 56 ne peut être considérée comme étant de bonne foi.



Par ailleurs, à l'appui de sa demande, la société DFI 56 verse la liasse fiscale de l'exercice 2022 qui fait apparaître un résultat déficitaire de 73 794 euros. Elle ne produit aucune pièce comptable sur sa situation financière postérieure, les relevés de compte bancaire partiels produits ne sont pas de nature à permettre à la cour d'appréhender la réalité de sa situation actuelle. Elle ne démontre pas ses capacités à respecter les délais qu'elle sollicite.



Dans ces conditions, la société DFI 56 sera déboutée de sa demande de délais de paiement.

 

- Sur les autres demandes



La société Mercialys sollicite en page 13 de ses écritures la condamnation de la société DFI 56 à lui verser la somme de 3 600 euros au titre des dispositions de l'article 22.2.3 du bail qui stipule que tous les honoraires et frais de recouvrement ou de procédure sont à la charge du preneur. Elle demande, aux termes du dispositif de ses conclusions, seules saisissant la cour, la condamnation du preneur à lui payer une somme de 4 800 euros au titre des stipulations contractuelles ou à titre subsidiaire des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



En tout état de cause, les frais qu'elle invoque ne sont pas justifiés, la société Mercialys sera déboutée de sa demande au titre des stipulations contractuelles.



En revanche, la société DFI 56, partie succombante, sera condamnée à payer à la société Mercialys la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et sera également condamnée aux dépens de première instance et en cause d'appel. Les dispositions de la décision relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,



Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné à la société DFI 56 de respecter les horaires d'ouverture du centre commercial [7] et en ce qu'elle a débouté la société Mercialys de sa demande d'astreinte à ce titre ;



L'infirme pour le surplus ;



Statuant à nouveau,



Déboute la société DFI 56 de toutes ses demandes, fins et conclusions,



Condamne la société DFI 56 à payer à la société Mercialys, par provision, la somme de 214 166,52 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés ;



Condamne la société DFI 56 à payer à la société Mercialys la somme de

4 000 au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;



Condamne la société DFI 56 aux entiers dépens de première instance et d'appel ;



Déboute la société Mercialys du surplus de ses demandes.





Le greffier, La présidente,