RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/02416 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IQC7 



MS EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES

23 juin 2022 



RG :18/00600







[K]





C/



S.A.S.U. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE





















Grosse délivrée le 29 OCTOBRE 2024 à : 



- Me COMTE

- Me FREISSES













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 29 OCTOBRE 2024





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de Nîmes en date du 23 Juin 2022, N°18/00600



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Nathalie ROCCI, Présidente

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 05 Septembre 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 29 Octobre 2024.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANT :



Monsieur [L] [K]

né le 05 Avril 1986 à [Localité 6] (Côte d'Ivoire)

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représenté par Me Pascale COMTE de la SCP AKCIO BDCC AVOCATS, avocat au barreau de NIMES





INTIMÉE :



S.A.S.U. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE

[Adresse 4]

[Localité 5]



Représentée par Me Lucas FREISSES, avocat au barreau de NIMES









ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Nathalie ROCCI, Présidente, le 29 Octobre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



M. [L] [K] a été engagé par la société Alter Services à compter du 29 août 2014, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité d'agent de service - qualification AS1A, emploi dépendant de la convention collective nationale des entreprises de la propreté et services associés, pour une rémunération brute mensuelle de 1.478,75 euros par mois et une durée mensuelle de travail de 151,67 heures.



Par un avenant en date du 15 septembre 2014, les horaires de travail de M. [L] [K] ont été modifiés et fixés de 22 heures à 06 heures. Il a par ailleurs été positionné sur un poste de chef d'équipe - qualification CE1 - à compter du 1er octobre 2014. 



Par un avenant en date du 23 janvier 2015, M. [L] [K] a été affecté sur le chantier de la faculté UFR Pharmacie à [Localité 9] sur des horaires de jour. 



À compter du 1er octobre 2016, son contrat de travail a été transféré à la société Derichebourg société, puis, à compter du 1er janvier 2017, à la société Elior services propreté et santé (la société Elior), dans le cadre de la reprise du marché de nettoyage du site de l'UFR Pharmacie de [Localité 9]. 



Par avenant en date du 30 décembre 2016, il avait été convenu entre M. [L] [K] et la société Elior que son contrat de travail à durée indéterminée se poursuivrait avec une reprise d'ancienneté au 28 août 2014. 



Par courrier en date du 20 janvier 2017, la société Elior a notifié M. [L] [K] son affectation sur le site de l'Université [10] et de l'hôtel [8] à [Localité 9], pour des horaires de travail de 05 heures à 13 heures. 



Par courrier du 06 avril 2018, M. [L] [K] a été licencié pour faute grave, la société lui reprochant de nombreuses absences injustifiées. 



Contestant son licenciement et formulant divers griefs à l'encontre de l'employeur, M. [L] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes, par requête reçue le 25 octobre 2018, afin de voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à lui payer plusieurs sommes à caractère salarial et indemnitaire.



Par jugement contradictoire du 23 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Nîmes, en sa formation de départage : 



- Déboute M. [L] [K] de l'intégralité de ses demandes ; 

- Condamne M. [L] [K] à payer à la SAS Elior services propreté et santé la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- Le condamne aux entiers dépens de l'instance ; 

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire. 



Par acte du 18 juillet 2022, M. [L] [K] a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 30 mai 2022, la lettre n'ayant pas été retirée par le salarié.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 18 octobre 2022, M. [L] [K] demande à la cour de :

Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes en date du 23 mai 2022 

Vu l'appel interjeté 

- Le déclarer recevable et bien fondé 

- Réformer la décision déférée 

Constatant l'absence de lettre de licenciement, 

- Constater que l'employeur a manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail 

- Dire et juger que le licenciement de M. [L] [K] est nul ou pour le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse 

- Condamner la S.A.R.L. Elior services à payer à M. [K] les sommes suivantes : 

*1 547,40 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement 

*10 610,82 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse 

*3 536,94 euros au titre de l'indemnité de préavis 

*353,69 euros au titre des congés payés sur préavis 

*5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 

- La condamner au paiement de la somme de 4000 euros au titre de l'article 700. 



Il soutient essentiellement que :



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

- après le transfert de son contrat de travail, il a vu son affectation et ses horaires modifiés. 

De façon unilatérale, l'employeur l'a affecté sur d'autres chantiers le contraignant à effectuer des trajets plus longs et l'a affecté à du travail de jour alors qu'il travaillait jusqu'alors de nuit.

- il était embauché en qualité de chef d'équipe. 

Or, après le transfert de son contrat de travail, on lui a enlevé les membres de son équipe puis on ne lui a attribué que des tâches ingrates. 

- il a fait l'objet d'un avertissement pour absences injustifiées aux mois de juillet et août 2017 alors qu'il était en congés payés. 

- il a fait l'objet d'une rétrogradation par le nouvel employeur, ce qui l'a profondément affecté de sorte qu'il a développé une dépression. 

- il a ainsi été placé en arrêt maladie pendant plusieurs mois.



Sur le licenciement

- il a été licencié pour abandon de poste alors qu'il était en arrêt maladie depuis plus d'un mois.

- il ne peut pas être considéré en absence injustifiée puisque l'employeur reconnaît avoir reçu les arrêts maladie et les prolongations d'arrêts maladie.

- l'employeur ne lui a jamais notifié de lettre de licenciement.

- l'adresse figurant sur le courrier produit par l'employeur n'a jamais été son adresse.

- il a fait l'objet d'un licenciement pour abandon de poste alors que son contrat de travail était suspendu et non pour des absences injustifiées ayant désorganisé le fonctionnement de l'entreprise.

- au 3 février 2018, l'employeur ne lui a adressé aucune mise en demeure de reprendre son poste et ne l'a pas enjoint de se rendre à la visite médicale de reprise, son dernier arrêt de travail étant de plus de 30 jours. 

- la seule réaction de la SA Elior Services a été de le convoquer à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire.

- il n'y a donc pas d'abandon de poste de sa part.

- il était en arrêt maladie toujours justifié mais parfois tardivement de sorte qu'il ne peut pas être sanctionné pour des absences injustifiées. 

- il appartient à l'employeur de justifier des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise du fait de ses absences, aucune pièce n'étant produite par l'employeur sur ce point. 

- le véritable motif de rupture est lié à son état de santé.



En l'état de ses dernières écritures en date du 23 décembre 2022 contenant appel incident, la société Elior services propreté et santé demande à la cour de :

- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes du 23 mai 2022, 

En conséquence, 

- Débouter M. [L] [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- Le condamner à la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 



Elle fait essentiellement valoir que :



Sur l'exécution du contrat de travail

- aucune modification de la rémunération de M. [K] n'est intervenue.

- jusqu'au 31 décembre 2016, M. [K] était uniquement affecté au site de nettoyage de l'UFR Pharmacie à [Localité 9]. 

A compter du 30 janvier 2017, et conformément à la clause de mobilité stipulée dans le contrat de travail, M. [K] a été affecté sur un second site, à savoir l'hôtel [8] sis à [Localité 9] également, les sites d'affectation étant peu éloignés l'un de l'autre.

- s'agissant du passage au travail de jour, c'est au sein de l'entreprise Alter Services que le passage au travail de jour s'est effectué.

- l'avertissement pour absences injustifiées en juillet et août 2017 est justifié dans la mesure où le salarié ne démontre pas avoir été en congés pendant cette période et alors surtout qu'il ne disposait que de 9 jours acquis au cours de l'année 2017 (1er janvier au 31 mai 2017), ne lui permettant, au demeurant pas de bénéficier d'une période de congés de plus d'un mois.



Sur le licenciement

- elle a adressé la lettre de licenciement selon lettre recommandée avec avis de réception en date du 6 avril 2018, n° 1A 138 387 1348 6, la rupture du contrat a donc été notifiée à cette date.

- la lettre mentionne certes une adresse erronée, mais le formulaire d'envoi en lettre recommandée AR est libellé à l'adresse exacte de M. [K].

- l'employeur n'est pas responsable de la non-distribution par La Poste de la lettre de licenciement.

Ainsi, la double mention portée par les services de La Poste à savoir "Pli avisé, et non réclamé" et "défaut d'accès ou d'adressage" est sans effet sur la régularité de la notification du licenciement. 

- la lettre de licenciement mentionne la perturbation du fonctionnement de l'entreprise, conséquence des absences injustifiées.

- la convention collective de la propreté en vigueur à la date du licenciement précisait dans son article 4.9 : Absences pour maladie ou accident : 

" Le salarié doit informer le plus rapidement possible son employeur de son absence pour maladie ou accident et devra en justifier par certificat médical expédié dans les 3'jours, le cachet de la poste faisant foi, sauf situation imprévisible et insurmontable. " 

- M. [K] a persisté dans ses absences injustifées malgré les sanctions disciplinaires infligées pour ce motif.

- M. [K], absent sans justificatif à son poste depuis le 3 février 2018, a commis une faute grave, en la laissant dans l'ignorance de sa situation et ce malgré les relances et mises en demeure adressées.

- la faute grave est ainsi incontestable.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 10 avril 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 05 août 2024. L'affaire a été fixée à l'audience du 05 septembre 2024. 





MOTIFS



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte qu'un salarié peut engager la responsabilité contractuelle de son employeur lorsque ce dernier a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. La bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de rapporter la preuve que les faits qu'il allègue sont exclusifs de la bonne foi contractuelle. 



Dès lors qu'un salarié recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d'établir les griefs au soutien de sa prétention d'une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d'autre part.



M. [K] reproche à la socité Elior :



Une modification unilatérale du contrat de travail par une modification de son affectation et de ses horaires de travail



M. [K] soutient que de façon unilatérale, l'employeur l'a affecté sur d'autres chantiers le contraignant à effectuer des trajets plus longs et l'a affecté à du travail de jour alors qu'il travaillait jusqu'alors de nuit.



Les premiers juges ont pertinement relevé l'existence d'une clause de mobilité dans le contrat de travail ainsi libellée :



'Le titulaire du présent contrat reconnaît que la profession du nettoyage, s'exerçant chez le client et dans différents lieux, la mobilité est nécessaire et normale. En conséquence, le titulaire du présent contrat s'engage à travailler sur les différents sites actuels et futurs de la société situés dans la zone géographique de [Localité 9] et ses environ dans un rayon de 40 km.

Le titulaire du présent avenant reconnaît que le lieu de travail ne constitue pas un élément essentiel de son avenant de travail.'



C'est ainsi par une appréciation exacte des faits de la cause, et en l'absence de tout élément nouveau produit par le salarié en cause d'appel, que le jugement entrepris a considéré que les deux affectations sur le site de l'Université [10] et de l'hôtel [8] se situent a [Localité 9], dans le périmètre de la clause de mobilité, de sorte que M. [K] ne peut se prévaloir d'une augmentation de ses temps et frais de trajet pour démontrer une quelconque déloyauté de son employeur.



Concernant les horaires de travail, c'est encore par une exacte appréciation des faits de la cause et des pièces produites par les parties, le salarié n'apportant aucun nouvel élément en cause d'appel, que les premiers juges ont considéré que la modification des horaires dont se plaint le salarié est intervenue antérieurement au transfert du contrat de travail à la société intimée.



Une rétrogradation

Tant en première instance qu'en cause d'appel, M. [K] ne produit aucun élément de preuve démontrant qu'il aurait subi une quelconque rétrogradation.



Des pressions disciplinaires pendant la période de suspension du contrat de travail 



M. [K] indique qu'il a fait l'objet d'un avertissement pour absences injustifiées aux mois de juillet et août 2017 alors qu'il était en congés payés.



La cour observe que le salarié estime que l'avertissement litigieux est abusif mais sans pour autant en solliciter l'annulation de sorte qu'il est définitif et qu'il ne peut être pris en considération pour apprécier les pressions disciplinaires invoquées.



M. [K] évoque encore une mise à pied disciplinaire pour laquelle il n'aurait reçu aucune lettre de notification.



L'employeur produit en pièce n°17 une lettre de mise à pied disciplinaire du 26 octobre 2017, ainsi libellée :



'Objet: Notification de mise à pied disciplinaire



Monsieur,

Par courrier recommandé du 6 octobre 2017 nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement qui s'est tenu le lundi 16 octobre 2017 auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous vous précisons ci-après les faits qui vous sont reprochés :

Vous êtes salarié au sein de notre société depuis le 1er janvier 2017 avec reprise d'ancienneté au

28/08/2014 avec la qualification de chef d'équipe.

Vous êtes en absence injustifiée depuis le 1er septembre 2017 sans justification malgré nos deux mises en demeure des 19 septembre 2017 et 26 septembre 2017. En date du 28 septembre 2017, vous nous avez adressé en courrier recommandé votre arrêt initial du 6 au 20 septembre 2017 ainsi que votre prolongation allant du 21 septembre au 4 novembre 2017. Nous vous rappelons également qu'en date du 18 septembre 2017 vous avez été notamment sanctionné d'un avertissement pour des faits identiques de non-respect de l'article 5-3 du règlement intérieur.

Votre absence à l'entretien préalable ne nous a pas permis de recueillir vos explications pouvant nous faire changer notre appréciation des faits reprochés qui nous amènent à vous notifier par la présente, une mise à pied de trois jours ouvrés avec retenue correspondante de salaire.

Cette mesure prendra effet les 6, 7 et 8 novembre 2017.

Vous ne vous présenterez pas à votre travail aux dates précitées et vous ne serez pas rémunéré.

Nous vous informons que si à l'avenir, nous devions constater à nouveau un comportement fautif de votre part, nous envisagerions une sanction plus grave à votre égard pouvant aller jusqu'au licenciement.

Nous souhaitons donc vivement que vous preniez les résolutions nécessaires pour que ces faits ne se reproduisent pas.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.'



Le formulaire de la poste mentionne que M. [K] a été avisé et qu'il a retiré le courrier correspondant, de sorte qu'il ne saurait sérieusement soutenir ne pas avoir été avisé de la sanction.



De plus, la cour ne peut que reprendre l'argumentation développée au titre de l'avertissement, en ce que le salarié ne demande pas l'annulation de la mise à pied disciplinaire de sorte que cette dernière est définitive et ne peut servir de fondement à une quelconque pression disciplinaire.



De surcroît, les premiers juges se sont livrés à une analyse des pièces des parties pour apprécier le bien fondé ou non des sanctions disciplinaires litigieuses et c'est par une exacte appréciation qu'ils ont considéré que celles-ci étaient parfaitement fondées.



Pour les motifs qui précèdent et ceux non contraires des premiers juges, il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a rejeté la demande présentée de ce chef par M. [K].



Sur la notification du licenciement



M. [K] soutient que l'employeur ne lui a jamais notifié de lettre de rupture, cette absence équivalant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le salarié a été convoqué à une entretien préalable par courrier recommandé du 23 février 2018, fixé au 7 mars 2018, courrier qui n'a pas été retiré bien que M. [K] en ait été avisé ainsi qu'il résulte de la mention figurant sur le formulaire de La Poste.



Le dossier de l'employeur comporte ensuite une lettre de licenciement datée du 6 avril 2018 accompagnée du bordereau AR, sur lequel il est mentionné "Pli avisé, et non réclamé" et "défaut 

d'accès ou d'adressage"



L'article L 1232-6 du code du travail prévoit que le licenciement est notifié par lettre recommandé avec accusé de réception.



La Cour de cassation admet cependant que l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement (Cass. Soc. 23/10/2013, n°12-12.700).



Par ailleurs, la non réception de la lettre de licenciement en raison d'une erreur de l'employeur dans le libellé de l'adresse figurant sur le formulaire de recommandé avec avis de réception prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.



Il en résulte que seule l'adresse figurant sur le bordereau de recommandé avec AR doit être prise en considération, s'agissant de la seule adresse visible par l'employé de La Poste.



En l'espèce, le courrier produit par l'employeur comporte une adresse au [Adresse 3], dont il n'est pas contesté qu'il ne s'agit pas de l'adresse de M. [K].



Pour autant, le formulaire de recommandé AR également produit par l'employeur mentionne l'adresse suivante [Adresse 7], dont il n'est pas plus contesté qu'il s'agit de l'adresse de M. [K].



Ce document indique également que la lettre n'a pu être remise à son destinataire, qui en a été avisé et un défaut d'adressage, ce qui signifie que La Poste a tout mis en oeuvre pour distribuer ce pli.



L'employeur ne peut être tenu pour responsable du fait que le salarié, avisé de ce qu'une lettre recommandée l'attendait à La Poste (sa lettre de licenciement), n'est pas allé la retirer. 



Ainsi contrairement à ce qui est soutenu par M. [K], la rupture du contrat de travail s'est bien manifestée par une lettre de licenciement.



Le salarié sera débouté de ce chef et le jugement confirmé.













Sur le licenciement



Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur débiteur qui prétend en être libéré.



La charge de la preuve de la faute grave incombe ainsi à l'employeur, qui doit prouver à la fois la faute et l'imputabilité au salarié concerné.



La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c'est au regard des motifs qui y sont énoncés que s'apprécie le bien-fondé du licenciement.



Mais, si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.



La gravité d'une faute n'est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté.



Durant la période de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle, le salarié peut être licencié dans les conditions de droit commun dans la mesure où il n'existe pas de dispositions légales protectrices spécifiques comme en matière d'accident du travail ou de maladie professionnelle, à la condition que le motif de rupture soit étranger à l'état de santé du salarié.



En cas de licenciement motivé par une faute grave, il appartient au juge non seulement de vérifier que les faits reprochés au salarié sont bien constitutifs de la faute grave invoquée à son encontre mais aussi de caractériser un manquement dépourvu de lien avec son état de santé rendant impossible son maintien dans l'entreprise. 



La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'...

Les 12, 13, 14 et 15 juillet 201 7, vous ne vous étiez pas présenté sur vos sites d'affectation et ce, sans en avertir vos responsables hiérarchiques. De plus, vous n'aviez jamais communiqué de justificatif quant à ces absences. Les 17 et 18 juillet 2017, vous étiez de nouveau en absence injustifiée sur vos sites d'affectation. Pour la période du 31 juillet 2017 au 18 août 2017 vous aviez été de nouveau en absence injustifiée sur vos sites d'affectation et ce, sans en avertir vos responsables hiérarchiques. Entre le 23 août et le 29 août 2017, vous aviez été de nouveau en absence injustifiée suite à arrêt maladie pour les 21 et 22 août 2017. A cet effet, nous vous avions donc convoqué le 29 août 2017 à 12 heures 00. Lors de cet entretien, vous aviez reconnu les faits en précisant que vous aviez pris des congés au titre de l'article 7 de la convention collective pour la période allant du 31 juillet au 18 août 2017. Vous nous aviez également transmis lors dudit entretien la prolongation de votre arrêt de travail maladie du 23 août 2017 au 29 août 2017. Pour ces faits, nous vous avions notifié un avertissement en date du 18 septembre 2017.



Puis, vous avez été en absence injusti'ée à compter du 1er septembre 2017 sans justification malgré nos deux mises en demeure des 19 septembre 2017 et 26 septembre 2017. En date du 28 septembre 2017, vous nous aviez adressé en courrier recommandé votre arrêt initial du 6 au 20 septembre 2017 ainsi que votre prolongation allant du 21 septembre au 4 novembre 2017.



Nous vous rappelions également qu'en date du 18 septembre 2017 vous aviez été notamment sanctionné d'un avertissement pour des faits identiques de non-respect de l'article 5-3 du règlement intérieur. Ces absences ont fait l'objet d'une convocation à entretien préalable à sanction en date du 16 octobre 2017 à laquelle vous ne vous étiez pas rendue. Pour ces faits, il vous a été notifié en date du 26 octobre 2017 par courrier recommandé une mise à pied à titre disciplinaire de troisjours ouvrés avec retenue correspondante de salaire prenant effet pour les 6, 7 et 8 novembre 2017.



Suite à la reception de votre prolongation de votre arrêt de travail pour la période du 4 novembre 2017 au 4 décembre 2017, nous vous informions par la présente pour courrier recommandé du 12 décembre 2017 que les trois jours ouvrés de la mise à pied a titre disciplinaire notifiée du 26 octobre 2017 seraient reportés au lundi 18, mercredi 20 et jeudi 21 décembre 2017. Suite à la nouvelle réception tardive de votre prolongation, nous vous avions reconvoqué le 19 décembre 2017 à 07 heures 30, rendez-vous auquel vous ne vous êtes pas présenté. Le 20 décembre 2017, nous recevions votre nouvel arrêt pour la période du 4 décembre 2017 au 4 janvier 2018 par courrier recommandé. Le 11 janvier 2018, nous recevions également votre prolongation du 3 janvier au 2 février 2018. Etant à nouveau en absence injustifiée depuis le 3 février 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'à licenciement qui s'est tenu le mercredi 7 mars 2018 à 10 heures 00 auquel vous ne vous êtes pas présenté.



Votre abandon de poste désorganise en effet de façon importante le fonctionnement de nos opérations.

Les répercussions économiques d'une telle attitude sont en outre très importantes puisqu'un poste demeure vacant et que nous ne sommes pas en mesure de le remplacer avec efficacité et réactivité.

Notre métier exige une rigueur et une assiduité sans faille, qui ne peut laisser place à de telles négligences professionnelles et à un tel laxisme.



De sorte, vos agissements répétés et énumérés ci-dessus constituent une violation de votre contrat de travail ainsi que de notre Convention Collective Nationale des Entreprises de propreté et Services associés laquelle stipule dans l'article 4.9.1 qu'en cas d'absence, le salarié doit en informer le plus rapidement possible son emplogeur et la justifier dans les trois jours, le cachet de la poste faisant foi.



A ce titre, vous êtes donc soumis à des obligations strictes en matière de justification d'absence à votre poste de travail, mentionnées dans la Convention Collective et dans le règlement intérieur que vous devez respecter.



Pour rappel, les termes des articles 5.1 et 15 du règlement intérieur sont extrêmement clairs en la matière puisqu'ils énoncent :

' Article 5.1 - Absence pendant les heures de travail: 'Les absences non autorisées constituent une faute et entraînent, le cas échéant, l'application de sanctions disciplinaires telles qu'énumérées à l'article 15.'

'Article 15 - Sanctions : 'Sont considérés comme particulièrement graves les abandons de poste.'



Vous n'avez pas adressé de justificatif à votre emplogeur malgré nos demandes répétées, ce qui est totalement inacceptable. Vous nous mettez devant le fait accompli et ne prenez pas en compte les obligations auxquelles nous sommes astreints envers notre client.



Ainsi, constatant votre absence injustifiée prolongée et l'abandon de poste manifeste qu'elle constitue ainsi que le manquement manifeste à votre obligation principale d'exécution de votre prestation de travail, nous vous informons de votre licenciement pour faute grave privative de préavis et d'indemnité de licenciement.



Votre abandon de poste matériellement établi et nécessairement préjudiciable aux intéréts de l'entreprise, rend impossible votre maintien dans l'entreprise, y compris pendant la durée de votre préavis conventionnel dans la mesure où il constitue une faute d'une gravité suffisante.

...'



M. [K] a ainsi été licencié pour absences injustifiées abandon de poste à compter du 3 février 2018, alors qu'il avait déjà fait l'objet de sanctions disciplinaires pour des faits identiques, lesquelles n'ont pas été contestées devant la juridiction prud'homale.



Cependant, il n'est pas contestable que M. [K] était en arrêt maladie du 4 décembre 2017 au 4 janvier 2018 , prolongé jusqu'au 2 février 2018, soit une période de 61 jours.



Il résulte des dispositions de l'article R 4624-31 du code du travail, dans sa version applicable au litige du 1er janvier 2017 au 31 mars 2022, que :

'Le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel.

Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.'



Dès qu'il a connaissance de la date de fin de l'arrêt de travail du salarié, l'employeur doit se rapprocher du service de prévention et de santé au travail afin que ce dernier organise l'examen de reprise. Celui-ci doit avoir lieu le jour de la reprise effective du travail et, au plus tard, dans les huit jours qui suivent cette reprise.



L'employeur doit ainsi prendre l'initiative de la visite médicale et convoquer le salarié par tous moyens.



En l'absence de visite médicale de reprise, le contrat de travail demeure suspendu et le salarié, qui n'a pas l'obligation de fournir sa prestation de travail, ne peut être licencié pour abandon de poste ou absences injustifiées.



En revanche, lorsque le salarié n'a pas manifesté sa volonté de se tenir à la disposition de l'employeur, pour travailler ou réaliser une visite médicale de reprise, l'employeur laissé sans nouvelles peut, après une mise en demeure restée infructueuse, licencier le salarié pour ses absences injustifiées.



En l'espèce, il apparaît que l'employeur, bien qu'informé de la date de la reprise du travail au 3 février 2018, correspondant à la date de fin de l'arrêt de travail de M. [K], n'a pas organisé l'examen de reprise, n'a pas mis en demeure celui-ci de reprendre son poste et l'a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par courrier du 23 février 2018.



Alors que le contrat demeurait suspendu depuis le 4 décembre 2017, le salarié n'avait pas l'obligation de fournir sa prestation de travail jusqu'à ce que la visite médicale de reprise soit organisée par l'employeur, ce qui n'a jamais eu lieu, l'employeur ne mettant par ailleurs pas en demeure le salarié de justifier de ses absences et/ou de reprendre le travail.



Par conséquent, la société Elior ne pouvait pas reprocher à M. [K] ses absences injustifiées dès le 3 février 2018, de sorte que le licenciement, exclusivement fondé sur ce grief, est dénué de cause réelle et sérieuse.



En conséquence, la cour estime que la société Elior services propreté et santé ne démontre pas que sa décision de rompre le contrat de travail est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination à raison de l'état de santé du salariée. 



Par conséquent, étant rappelé qu'en application des dispositions précitées de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son état de santé, l'article L. 1132-4 du même code prévoyant que toute disposition ou tout acte pris à l'égard du salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul, il convient de déclarer nul le licenciement prononcé à l'encontre de l'appelant, et ce par infirmation du jugement. 



Sur les conséquences financières du licenciement nul



M. [K] peut ainsi prétendre à :



- une indemnité légale de licenciement dont le montant réclamé par le salarié n'est pas contesté par l'intimée, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, s'élevant à la somme de 1 547,40 euros,

- une indemnité compensatrice de préavis dont le montant réclamé par le salarié n'est pas contesté par l'intimée, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, s'élevant à la somme de 3 536,94 euros bruts, outre celle de 353,69 euros bruts au titre des congés payés afférents.



En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, en cas de licenciement nul pour discrimination, le juge octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Il sera donc fait droit à la demande de paiement d'une indemnité de 10.610,82 euros correspondant à six mois de salaire, par infirmation du jugement entrepris.



Sur les mesures accessoires



L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'appelant et de mettre les dépens de première instance et d'appel à la charge de la sas Elior.



Le jugement entrepris sera réformé de ces chefs.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,



Réforme le jugement rendu le 23 mai 2022 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qui concerne les demandes de M. [L] [K] au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et de la notification du licenciement,



Et statuant à nouveau des chefs infirmés,



Dit que le licenciement de M. [L] [K] par la sas Elior services propreté et santé est nul,



Condamne la sas Elior à payer à M. [L] [K] les sommes suivantes:



- 1 547,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 3 536,94 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 353,69 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 10.610,82 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,



Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus,



Condamne la sas Elior à payer à M. [L] [K] la somme de 1200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la sas Elior aux dépens de première instance et d'appel,



Arrêt signé par la présidente et par la greffière.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,