SOC.
 
 LG
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 2 mars 2022
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 M. CATHALA, président 
 
 
 
 Arrêt n° 260 FS-B sur le 1er moyen, pris en ses 1re et 2e banches, et sur le 3e moyen, pris en sa 3e branche
 
 
 Pourvois n°
 V 20-19.832
 A 20-19.837 JONCTION
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 2 MARS 2022
 
 1°/ M. [Y] [M], domicilié [Adresse 4],
 
 2°/ Mme [U] [L], épouse [Z], domiciliée [Adresse 2], 
 
 3°/ la Fédération CGT des sociétés d'études, de conseil et de prévention, dont le siège est [Adresse 3],
 
 4°/ l'union locale des syndicats CGT 5e et 9e de Lyon, dont le siège est [Adresse 1],
 
 ont formé les pourvois respectivement n° A 20-19.837 et V 20-19.832 contre deux arrêts rendus le 3 juillet 2020 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans les litiges les opposant à la société Altran technologies, dont le siège est [Adresse 5], défenderesse à la cassation ;
 
 Les demandeurs aux pourvois invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation communs annexés au présent arrêt.
 
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 
 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [M], de Mme [L] épouse [Z], de la Fédération CGT des sociétés d'études, de conseil et de prévention et de l'union locale des syndicats CGT 5e et 9e de Lyon, de la SCP Celice, Texidor, Perier, avocat de la société Altran technologies, l'avis de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2022 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mme Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
 
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 
 Jonction
 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° A 20-19.837 et V 20-19.832 sont joints. 
 
 Faits et procédure 
 
 2. Selon les arrêts attaqués (Lyon, 3 juillet 2020), M. [M] et Mme [L] ont été engagés par la société Altran technologies, en qualité d'ingénieur consultant, statut cadre.
 
 3. La convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec, est applicable aux relations de travail.
 
 4. Le 1er février 2016, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution de leur contrat de travail.
 
 5. L'union locale CGT 5e et 9e de Lyon ainsi que la Fédération CGT des sociétés d'études, de conseil et de prévention (les syndicats) sont intervenues volontairement à l'instance.
 
 6. M. [M] a quitté les effectifs de la société le 15 décembre 2017, tandis que Mme [L] les a quittés le 30 juillet 2017.
 
 Examen des moyens
 
 Sur le premier moyen, pris en ses troisième à cinquième branches, le deuxième moyen et le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, ci-après annexés
 
 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui sont irrecevables pour les troisième et quatrième branches du premier moyen et ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour les autres.
 
 Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches
 
 Enoncé du moyen
 
 8. Les salariés font grief aux arrêts de limiter le montant des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés payés et prime de vacances afférents, alors :
 
 « 1°/ qu'aux termes de l'article 3 chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale Syntec, lequel instaure une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire pour les salariés relevant des modalités 2 réalisations de missions, lesdites modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, et que tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités 2 réalisations de mission ; qu'à défaut, la convention de forfait en heures sur la semaine à laquelle ils ont été soumis leur étant inopposable, la rémunération perçue par les salariés en application de celle-ci est réputée correspondre à la durée légale du travail ; que, pour limiter le montant des rappels d'heures supplémentaires alloués aux salariés exposants, la cour d'appel a retenu que la convention fixe un salaire forfaitaire annuel pour les 218 jours travaillés au titre du forfait et précise que cette rémunération forfaitaire englobe les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures" et qu'il s'en déduit () que l'accord entre les parties était de rémunérer le salarié sur une base de 38 heures 30 par semaine, ce qui est confirmé par les mentions figurant sur le bulletin de salaire" ; qu'elle en a déduit que, nonobstant l'inopposabilité de la convention de forfait, ils ont été effectivement rémunérés sur une base de 38 heures 30 et ne peuvent prétendre, entre la 35e et la 38e heure et demie, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais seulement aux majorations afférentes aux heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée convenue ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de la neutralisation des conventions de forfait en heures que la rémunération qui avait été servie aux salariés en application de celles-ci était réputée correspondre au paiement des heures de travail dans la limite de la durée légale du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 2°/ que si le salarié qui a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière ne peut prétendre au paiement du salaire de base une deuxième fois et ne peut, en conséquence, solliciter que le paiement des majorations afférentes aux heures supplémentaires, il appartient aux juges du fond de constater le paiement effectif du nombre d'heures prévues audit forfait, lequel ne résulte pas de la référence à la convention de forfait illicite portée sur le contrat de travail et les bulletins de paie ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement de conventions de forfait en heures déclarées inopposables aux salariés et de bulletins de paie portant uniquement la mention 2A Cadre 38h30 218 j", lesquels n'établissaient pas l'existence d'un paiement effectif des heures accomplies entre la 35e et la 38e heure et demie, la cour d'appel a violé l'article 3 chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale Syntec, ensemble les articles L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail en leur rédaction applicable litige. »
 
 Réponse de la Cour
 
 9. Lorsqu'une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de 35 heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.
 
 10. Après avoir retenu l'inopposabilité de la convention de forfait en heures, la cour d'appel, recherchant la commune intention des parties, a décidé que celles-ci étaient convenues d'une rémunération contractuelle fixée pour une durée hebdomadaire de 38 heures 30 et constaté que cette rémunération de base avait été payée par l'employeur. Elle en a déduit à bon droit que les salariés ne pouvaient prétendre qu'au paiement des majorations applicables aux heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail.
 
 11. Le moyen n'est donc pas fondé.
 
 Mais sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche
 
 Enoncé du moyen
 
 12. Les salariés font grief aux arrêts de déclarer prescrite leur action indemnitaire fondée sur l'application de la clause de loyauté, alors « que la prescription ne court, s'agissant d'une clause à exécution successive, que du jour où elle prend fin dans ses effets ; qu'en jugeant irrecevable l'action indemnitaire des salariés fondée sur l'application de la clause de loyauté, quand elle constatait que la clause, qui n'avait pas été annulée, continuait de lier les parties, ce dont elle aurait dû déduire que la prescription n'avait pas couru, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil, ensemble l'article L. 1471-1 du code du travail, en leurs rédactions successivement applicables au litige. »
 
 Réponse de la Cour
 
 Vu l'article 2224 du code civil :
 
 13. Il résulte de ce texte que la prescription d'une action en responsabilité civile court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance.
 
 14. Pour déclarer prescrite l'action des salariés, les arrêts après avoir énoncé qu'en application de l'article 2224 du code civil, en matière de responsabilité civile, le point de départ du délai de prescription est la date à laquelle le dommage se manifeste au titulaire du droit, retiennent que le préjudice allégué, à savoir la restriction des possibilités du salarié de rechercher du travail du fait de l'application d'une clause dite de loyauté qui serait nulle, s'est manifesté au titulaire du droit lors de la signature de son contrat de travail contenant ladite clause, date à laquelle il a eu connaissance de la clause litigieuse, et non pas à la fin de la relation contractuelle. Les arrêts ajoutent que c'est en effet à n'importe quel moment de l'exécution du contrat que le salarié peut être amené à rechercher un nouvel emploi, recherche pouvant être limitée du fait de la clause litigieuse. Ayant constaté qu'il s'était écoulé plus de cinq ans entre la signature du contrat de travail et la date de saisine de la juridiction prud'homale, ils en déduisent que l'action des salariés en réparation est prescrite.
 
 15. En statuant ainsi, alors que le dommage causé par la stipulation d'une clause de loyauté illicite ne se réalise pas au moment de la stipulation de la clause mais se révèle au moment de sa mise en oeuvre, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déclarent prescrite l'action indemnitaire fondée sur l'application de la clause de loyauté, les arrêts rendus le 3 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
 
 Remet, sur ce point, les affaires et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ;
 
 Condamne la société Altran technologies aux dépens ; 
 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Altran technologies et la condamne à payer à chacun des salariés la somme de 100 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille vingt-deux.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens communs produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. [M], Mme [L] épouse [Z], la Fédération CGT des sociétés d'études, de conseil et de prévention et l'union locale des syndicats CGT 5e et 9e de Lyon, demandeurs aux pourvois n° A 20-19.837 et V 20-19.832
 
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Les salariés exposants font grief aux arrêts attaqués d'AVOIR limité le montant des rappels d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents et de primes de vacances qui leur ont été alloués ;
 
 1°) ALORS QU'aux termes de l'article 3 chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale Syntec, lequel instaure une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire pour les salariés relevant des modalités 2 réalisations de missions, lesdites modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, et que tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités 2 réalisations de mission ; qu'à défaut, la convention de forfait en heures sur la semaine à laquelle ils ont été soumis leur étant inopposable, la rémunération perçue par les salariés en application de celle-ci est réputée correspondre à la durée légale du travail ; que, pour limiter le montant des rappels d'heures supplémentaires alloués aux salariés exposants, la cour d'appel a retenu que « la convention fixe un salaire forfaitaire annuel pour les 218 jours travaillés au titre du forfait et précise que cette rémunération forfaitaire englobe les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures » et qu'« il s'en déduit () que l'accord entre les parties était de rémunérer le salarié sur une base de 38 heures 30 par semaine, ce qui est confirmé par les mentions figurant sur le bulletin de salaire » ; qu'elle en a déduit que, nonobstant l'inopposabilité de la convention de forfait, ils ont été effectivement rémunérés sur une base de 38 heures 30 et ne peuvent prétendre, entre la 35ème et la 38ème heure et demie, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais seulement aux majorations afférentes aux heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée convenue ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de la neutralisation des conventions de forfait en heures que la rémunération qui avait été servie aux salariés en application de celles-ci était réputée correspondre au paiement des heures de travail dans la limite de la durée légale du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 
 2°) ALORS, subsidiairement, QUE, si le salarié qui a été rémunéré sur la base du nombre d'heures stipulé dans la convention de forfait en heures reconnue irrégulière ne peut prétendre au paiement du salaire de base. une deuxième fois et ne peut, en conséquence, solliciter que le paiement des majorations afférentes aux heures supplémentaires, il appartient aux juges du fond de constater le paiement effectif du nombre d'heures prévues audit forfait, lequel ne résulte pas de la référence à la convention de forfait illicite portée sur le contrat de travail et les bulletins de paie ; qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement de conventions de forfait en heures déclarées inopposables aux salariés et de bulletins de paie portant uniquement la mention « 2A Cadre 38h30 218 j », lesquels n'établissaient pas l'existence d'un paiement effectif des heures accomplies entre la 35ème et la 38ème heure et demie, la cour d'appel a violé l'article 3 chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale Syntec, ensemble les articles L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail en leur rédaction applicable litige ;
 
 3°) ALORS, plus subsidiairement, QUE la rémunération au forfait ne peut résulter que d'un accord entre les parties ; qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut de l'existence d'une convention de forfait d'en apporter la preuve ; que, pour débouter les salariés de leurs demandes de rappel d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2016, la cour d'appel a retenu, d'une part, qu'ils avaient adhéré à une nouvelle convention de forfait au mois de mars 2016, dont ils ne contestaient pas la validité, d'autre part, « que, ainsi que le soutient la société Altran technologies, cette clause a pris effet au 1er janvier 2016 et cela résulte des mentions portées sur les bulletins de salaire qui font référence à un "cadre 35 heures" » ; qu'en statuant ainsi, sans constater que les salariés avaient donné leur accord exprès à l'application de cette nouvelle convention de forfait à compter du 1er janvier 2016, la cour d'appel a violé l'article 1134, devenu l'article 1104, du code civil en sa rédaction applicable litige, ensemble les articles L. 1221-1, L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;
 
 4°) ALORS, plus subsidiairement encore, QU'en statuant comme elle l'a fait, quand l'accord des salariés à l'application de cette nouvelle convention de forfait à compter du 1er janvier 2016 ne pouvait résulter des allégations de l'employeur et des mentions portées par celui-ci sur les bulletins de paie, la cour d'appel a derechef violé l'article 1134, devenu l'article 1104, du code civil en sa rédaction applicable litige, ensemble les articles L. 1221-1, L. 3121-38 et L. 3121-40 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ;
 
 5°) ET ALORS, plus subsidiairement encore, QU'en s'abstenant d'expliquer sur quoi elle se fondait pour déduire des mentions portées sur les bulletins afférents à la période postérieure au 1er janvier 2016 la référence aux conventions de forfait conclues au mois de mars 2016, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Les salariés exposants font grief aux arrêts attaqués de les AVOIR déboutés de leurs demandes au titre du travail dissimulé ;
 
 1°) ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier moyen relatif au paiement des heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté les salariés de leur demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
 
 2°) ALORS, subsidiairement, QUE la dissimulation partielle d'emploi salarié est caractérisée lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que, pour débouter les salariés de leurs demandes au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que les salariés ont été payés « à hauteur de 38 heures 30, ce qui correspond aux mentions du bulletin de salaire », et que « l'absence de mention sur lesdits bulletins de ce qu'une partie des heures effectuées étaient des heures supplémentaires ne suffit pas à démontrer le caractère intentionnel du travail dissimulé » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que les salariés avaient été soumis à une convention de forfait en heures sur la semaine qui ne leur était pas applicable faute de percevoir une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale, ce que ne pouvait ignorer l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 
 3°) ET ALORS, plus subsidiairement, QUE l'infraction de travail dissimulé est constituée lorsque l'employeur persiste à appliquer aux salariés un dispositif conventionnel dont l'illicéité a été définitivement établie et dont il sait qu'il ne leur est pas applicable ; que selon les salariés exposants, l'employeur avait continué -en dépit de décisions de justice définitives reconnaissant le caractère illicite des conventions de forfait en heures sur la semaine- de leur appliquer une telle convention, au moins jusqu'au 31 décembre 2015 (cf. arrêt page 13 § 1 ; conclusions d'appel pages 53 et 54) ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette volonté délibérée de l'employeur de persister à soumettre les salariés exposants à des conventions de forfait qu'il savait ne pas leur être applicables n'était pas constitutive d'une dissimulation partielle d'emploi salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.
 
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Les salariés exposants font grief aux arrêts attaqués d'AVOIR déclaré prescrite leur action indemnitaire fondée sur l'application de la clause de loyauté ;
 
 1°) ALORS QUE les salariés sollicitaient en cause d'appel l'allocation de dommages et intérêts au titre de la nullité de leur clause de nonconcurrence (cf. arrêt page 4) ; qu'en soumettant leur demande au délai de prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail, applicable aux demandes en paiement ou en répétition du salaire, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, violant l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE les dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail ne sont applicables qu'aux actions en paiement ou en répétition du salaire ; qu'il s'ensuit que la demande indemnitaire du salarié fondée sur l'application d'une clause du contrat de travail était soumise, dans un premier temps au délai de prescription de droit commun, puis dans un second temps au délai de prescription de l'article L. 1471-1 du même code ; qu'en soumettant dès lors les demandes des salariés au délai de prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail, la cour d'appel a violé ce dernier texte, par fausse application, et l'article L. 1471-1 du code du travail, par refus d'application, en leur rédaction alors applicable ;
 
 3°) ET ALORS, subsidiairement, QUE la prescription ne court, s'agissant d'une clause à exécution successive, que du jour où elle prend fin dans ses effets ; qu'en jugeant irrecevable l'action indemnitaire des salariés fondée sur l'application de la clause de loyauté, quand elle constatait que la clause, qui n'avait pas été annulée, continuait de lier les parties, ce dont elle aurait dû déduire que la prescription n'avait pas couru, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil, ensemble l'article L. 1471-1 du code du travail, en leurs rédactions successivement applicables au litige.