COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7



ARRÊT AU FOND 

DU 13 SEPTEMBRE 2024



N° 2024/ 325













Rôle N° RG 21/09423 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHWBL







[P] [Z]





C/



[W] [K] [F]

























Copie exécutoire délivrée 

le : 13 Septembre 2024

à : 

Me Jean-Louis BOISNEAULT,

Me Yoann STRINO,

























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 08 Juin 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 20/00490.





APPELANT



Monsieur [P] [Z], demeurant à l'enseigne [3] [Adresse 2]

représenté par Me Jean-Louis BOISNEAULT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Benjamin CARDELLA, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur [W] [K] [F], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Yoann STRINO, avocat au barreau de MARSEILLE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Raphaelle BOVE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller





Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2024.





ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2024



Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



Faits, moyens et procédure

M. [W] [K] [F] a été embauché par la société « [3] » exploitée en nom personnel par M. [P] [Z] le 2 août 2018, en contrat à durée indéterminée, en qualité de sous-chef de cuisine, niveau IV, échelon II, pour un salaire mensuel brut de 3269 euros. La relation de travail était soumise à la convention collective « hôtels, cafés, restaurants ». 

Par courrier du 27 juin 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé le 5 juillet 2019 puis licencié pour faute grave par courrier du 25 juillet 2019. 

Par requête réceptionnée le 7 novembre 2019, il a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence aux fins de contester son licenciement, voir requalifier ses fonctions en chef de cuisine et voir condamner son employeur à lui verser diverses indemnités. 

Par jugement du 8 juin 2021, le conseil a sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

- Requalifié les fonctions du salarié en chef de cuisine ;

- Fixé le salaire de référence à la somme de 3500 euros ;

- Requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

- Dit irrégulier le licenciement litigieux ;

- Condamné M. [Z] exerçant sous l'enseigne l'[3] à verser au salarié les sommes suivantes :

- 7350 euros à titre de rappel de salaire afférent à la requalification de ses fonctions ;

- 735,06 euros à titre d'incidence de congés payés ;

- 3500 euros à titre de licenciement irrégulier ;

- 3500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 350 euros à titre d'incidence de congés payés ;

- 641,66 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

- 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Ordonné la rectification des bulletins de salaire sous astreinte de 50 euros par jour à partir du 45ème jour suivant la notification du jugement ;

- Débouté les parties du reste de leurs demandes et condamné l'employeur aux dépens.



Par déclaration du 24 juin 2021, l'employeur a été interjeté appel de l'ensemble des chefs du jugement à l'exception de ceux ayant débouté le salarié de ses demandes ; 

Vu les conclusions de l'employeur remises au greffe le 16 novembre 2021 ;



Vu les conclusions du salarié remises au greffe le 26 octobre 2021 ;



Motifs

Sur la demande de requalification des fonctions du salarié

Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



Le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert au regard des dispositions de la grille de classification fixée par la

convention collective, le salarié ne pouvant prétendre à obtenir la classification qu'il revendique que s'il remplit les conditions prévues par la convention collective.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel afférent à ce coefficient.

Le salarié sollicite la confirmation de la décision ayant requalifié ses fonctions de sous-chef de cuisine en chef de cuisine, précisant dans ses écritures que son poste relevait du niveau V échelon I et non IV échelon II pour lequel il a été recruté.

L'article 3 du contrat de travail précise que le salarié embauché en qualité de sous-chef avait notamment pour fonctions de :

« - seconder le chef dans toutes ses fonctions et le remplacer en son absence, 

- contrôler, coordonner et diriger l'équipe en cuisine,

- travailler en collaboration avec la direction, 

- assurer l'entière responsabilité de la production et de l'hygiène,

- suivre l'état des stocks, identifier les besoins en approvisionnement et établir les commandes,

- réceptionner et contrôler les marchandises,

- assurer et contrôler le rangement et le nettoyage des frigos,

- évaluer la qualité des produits de base,

- préparer, confectionner et dresser les plats,

- réaliser les recettes à partir des fiches techniques en respectant scrupuleusement les recettes de l'auberge,

- remplir les fiches de contrôle de fabrication,

- remplir les fiches d'entretien,

- remplir le listing de l'économat,

- remplir le relevé des températures de frigo,

- entretenir et faire entretenir les postes de travail, la vaisselle, les ustensiles, les équipements de la cuisine,

- appliquer strictement les règles d'hygiène (méthode H.A.C.C.P),

- contrôler la préparation et la finition des plats, leur qualité, leur goût, leur présentation et leur départ vers la salle,

- veiller au respect du matériel,

- planifier la venue du plongeur,

- vous pourrez également être amenés à vous rendre chez les fournisseurs pour effectuer les achats et vous utiliserez pour cela le véhicule de l'Auberge (sous réserve de la validité de votre permis de conduire),

- assurer la responsabilité de l'ensemble des postes (entrées, plats, desserts). 

Cette définition de vos fonctions est donnée à titre indicatif. Vous pourrez être amené, dans le cadre de la polyvalence et de soutien de l'équipe (à tous les postes), à effectuer toute tâche relevant ou non de votre qualification sans que cela puisse constituer une modification substantielle de votre contrat de travail. »

La cour observe que le poste de sous-chef n'est pas prévu par la convention collective applicable seuls existant les postes de cuisinier(s), chef(s) de partie et chef(s) de cuisine.

L'annexe I d'application de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants qui fixe les grilles de classification des métiers du secteur, précise s'agissant de la définition générale du niveau V correspondant aux cadres, niveau revendiqué par le salarié :

Compétence :


Niveau bac + 3 acquis


1. Soit par voie scolaire et expérience contrôlée et confirmée dans la filière d'activité du poste considéré

2. Soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale ou au moins équivalente à celle du personnel encadré

Contenu de l'activité :


Etendue à plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion (en particulier la prévision et l'élaboration des programmes, leur réalisation, le suivi, le contrôle et la gestion des écarts) et aux relations internes et extérieures de l'établissement,

Assure la remontée systématique des informations utiles aux orientations concernant l'avenir de l'entreprise.


Autonomie :


A partir des directives précisant le cadre de ses activités, les objectifs, moyens et règles de gestion qui s'y rapportent, il dispose de pouvoirs de choix et de décision en ce qui concerne l'organisation et la coordination des activités différentes et complémentaires qu'il réalise lui-même ou qu'il fait réaliser par des collaborateurs. Généralement placé sous les ordres d'un hiérarchique direct qui peut être le chef d'entreprise lui-même.


Responsabilité :


Assure la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et/ou d'encadrement, dans les limites de la délégation qu'il a reçue.'


En l'espèce, le salarié justifie qu'au moment de son embauche il était titulaire :


d'un brevet d'études professionnelles en date du 8 juillet 2004,

d'un certificat de formation générale,

d'une attestation de formation en hygiène alimentaire adaptée à l'activité des établissements de restauration commerciale du 7 décembre 2012,

d'une attestation de la directrice du centre municipal de formation d'apprentis [4] indiquant qu'il avait suivi une formation CAP Cuisine du 25 novembre 2002 au 30 juin 2003 soit 266 heures.


Sur son expérience professionnelle antérieure, il justifie par la production d'un seul bulletin de salaire, avoir travaillé un mois au restaurant Bleu Galice en qualité de chef de cuisine niveau V échelon I.

Dès lors le salarié n'établit pas qu'il détenait les diplômes ou le niveau d'étude nécessaire ou une expérience professionnelle équivalente pour prétendre à une classification de niveau V.

L'intimé ne démontre pas davantage qu'il établissait les menus du restaurant dont la spécialité est la viande maturée aucun échange n'étant produit à ce titre. Les SMS communiqués s'analysent en de simples demandes de courses ou de réassort sans que le salarié ne justifie de ce qu'il choisissait les matières premières employées et avait des contacts avec les fournisseurs du restaurant. De même, aucune pièce ne démontre qu'il assurait la remontée d'informations utiles aux orientations concernant l'avenir du restaurant.

Enfin, la cour relève que rien n'établit dans les différentes attestations produites par le salarié, qu'il exerçait effectivement la fonction de chef de cuisine, les personnes témoignant se bornant à déclarer qu'elles le considéraient comme leur « chef » ou qu'il leur avait été présenté comme tel sans toutefois décrire les tâches que celui-ci exerçait effectivement, la cour observant que dans la pièce n°4 du salarié, l'employeur présente celui-ci (dans son attestation le salarié) comme « chef de cuisine exécutant » et non en qualité de « chef de cuisine » comme allégué.

En considération de ces éléments, il y a lieu de retenir que le salarié ne démontre pas que les tâches qu'il effectuait à titre principal relevaient du niveau V de la convention collective applicable. Dès lors, il y a lieu de le débouter de sa demande de reclassification ainsi que de ses demandes financières subséquentes, le jugement étant infirmé de ces chefs.

Sur les heures supplémentaires



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.



Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.



Le salarié forme une demande de rappel d'heures supplémentaires pour la période comprise entre les mois d'août 2018 et février 2019.



Au soutien de sa demande, il produit aux débats un décompte journalier et hebdomadaire des heures de travail qu'il affirme avoir accomplies durant cette période indiquant que le restaurant disposait d'un compteur d'heures que les salariés signaient. 



Or, tel que l'employeur le fait valoir, c'est par un motif pertinent que la cour adopte, que le conseil de prud'hommes relevant de manière précise les nombreuses incohérences entre les heures de travail déclarées, les jours et horaires d'ouverture du restaurant et les dates de congés du salarié communiquées par l'employeur, a relevé que ces erreurs disqualifiaient la valeur même du décompte présenté. Le jugement est dès lors confirmé et le salarié débouté de sa demande.



Sur la régularité du licenciement



Selon l'article L.1232-2 du code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. 



Ce délai de cinq jours ouvrables commence à courir le lendemain de la présentation de la lettre recommandée, étant rappelé que le jour de la remise de la lettre et celui de l'entretien ne doivent pas être comptabilisés pour le calcul de ce délai minimal. Par ailleurs, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu'au jour ouvrable suivant.



Le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l'entretien préalable et qui entraîne nécessairement un préjudice pour l'intéressé.



En l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien préalable datée du 27 juin 2019 a été présentée au salarié le 28 juin 2019 et non le 29 juin comme prétendu par le salarié, de sorte qu'en organisant l'entretien préalable le 5 juillet 2019 l'employeur a respecté le délai précité de 5 jours ouvrables. 



Le moyen tiré de l'absence de respect du délai de convocation est rejeté.



L'article L1232-3 du code du travail énonce qu'au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

L'intimé explique s'être présenté à l'entretien et ne pas y avoir vu son employeur ce que ce dernier conteste dénonçant une mise en scène et soutenant, ainsi qu'il résulte de la lettre de licenciement, que le salarié ne s'est pas présenté. 



Il est constant que le jour des faits, le restaurant où réside également M. [Z] et sa famille était fermé au public et que le salarié s'y est introduit en utilisant son propre jeu de clés. 

Or, aucune des pièces produites par le salarié ne permet d'établir que celui-ci s'est bien rendu à 9h le 5 juillet 2019 à l'entretien auquel il était convoqué, seules étant produites des photos prises sur place à 9h15, 9h16 et 9h26, la cour relevant par ailleurs une contradiction entre les déclarations faites par Mme [O] présentée comme témoin des faits, laquelle indique qu'ils auraient patienté 45 minutes et seraient rentrés à l'intérieur du restaurant alors que la photo prise dans ce lieu l'a été à 9h15. 



L'employeur relève à bon droit que Mme [O] n'avait pas qualité pour assister le salarié, les énonciations de l'attestation ne l'y autorisant pas dès lors qu'elle ne justifie pas d'une qualité de conseiller du salarié, ni pour pénétrer dans les locaux.



En conséquence des éléments précités, l'attestation sera écartée.



L'introduction du salarié dans des locaux verrouillés au moyen de ses propres clés, en présence d'un tiers non-autorisé, alors qu'il pouvait aisément contacter l'employeur par conduit au rejet du moyen tiré de l'irrégularité de la procédure pour absence de l'employeur au moment de la convocation.



Il s'évince de ces constats que la procédure de licenciement a été menée de manière régulière, le salarié devant dès lors être débouté de sa demande indemnitaire. Le jugement est infirmé. 



Sur le licenciement



Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.



L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.



La lettre de licenciement énonce :

« (') Vous étiez convoqué à un entretien, le 5 juillet 2019, auquel vous ne vous êtes pas présenté et vous n'avez pas plus demandé le report, ce qui préjuge de votre attachement à votre travail et à l'entreprise ! 



Depuis le début du mois de juin 2019 et alors que la saison commençait vous avez multiplié les abandons de poste et absences injustifiés sans ignorer les graves perturbations générées au restaurant. 



Le 1er juin 2019 à 21h40, vous avez abandonné votre poste sans aucune raison valable et vous ne vous êtes pas présenté le lendemain.



Par courrier du 4 juin 2019, je vous ai mis en demeure de justifier de ces deux absences ce que vous n'avez pas fait.



A partir du 7 juin et jusqu'au 22 juin 2019, vous étiez en arrêt de travail justifié mais vous n'avez plus justifié de votre absence depuis le 23 juin 2019.



Vous avez donc multiplié les abandons de poste et absences injustifiées. Compte tenu de l'importance de ces faits qui vous sont reprochés, je n'ai pas d'autre choix que de venir, par la présente, bous notifier la rupture de votre contrat de travail pour faute grave. En conséquence, vous cesserez de faire partie de l'effectif de mon entreprise à compter de la première présentation de ce courrier par la Poste. (') ».



L'abandon de poste du 1er juin 2019 est établi par les attestations concordantes de Mme [B] et MM. [V], [R] et [I] respectivement serveuse, cuisinier, pâtissier et serveur au moment des faits, lesquels rapportent que l'intimé a précipitamment quitté son poste suite à l'interpellation de Mme [B] qui lui demandait dans combien de temps sortiraient les plats des clients s'impatientant. Le salarié prétend être parti en urgence suite à une rage de dent alors qu'il avait fini de préparer ses plats et que le restaurant rencontrait une coupure de gaz. Ces allégations ne sont corroborées par aucune pièce, l'intimé n'évoquant nullement une rage de dent dans sa pièce n°17, courrier par lequel il tente d'expliquer à son employeur la cause de cet abandon de poste subit, s'en tenant à évoquer une angoisse liée à une coupure de gaz.



Selon l'article 29 de la CNN, l'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de la maladie ou accident doit être dument constaté par un certificat médical qui doit être envoyé par l'employeur dans les 48 heures. Le salarié ayant quitté son poste le 1er juin et n'ayant pas communiqué un arrêt de travail dans le délai est dès lors fautif. 



L'employeur justifie par deux mises en demeure des 4 et 6 juin 2019 avoir demandé à l'intimé de reprendre ses fonctions. Ce dernier allègue être revenu travaillé le 4 juin ce que M. [Z] conteste indiquant que M. [K] [F] s'est présenté pour solliciter une rupture conventionnelle de son contrat avec le paiement d'heures supplémentaires indues, ce qu'il a refusé. Aucune pièce ne démontre que l'intimé a effectivement cherché à reprendre ses fonctions, l'ensemble des salariés précités ayant au contraire attesté ne jamais avoir revu l'intimé au restaurant suite à son abandon de poste du 1er juin.



Suite à la nouvelle mise en demeure du 6 juin 2019, le salarié a été placé en arrêt de travail du 7 juin au 22 juin, il n'a plus justifié par la suite de ses absences. Ces faits sont établis.



S'agissant de l'absence d'organisation d'une visite médicale de reprise, il est rappelé que le 3° de l'article R. 4624-31 du code du travail précise que le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel. Or en l'espèce, le salarié qui a été placé en arrêt du 7 au 22 juin n'a pas été absent au moins trente jours. L'employeur n'avait dès lors pas l'obligation d'organiser de visite de reprise ce moyen étant inopérant. 

Sur la tardiveté de la mesure de licenciement, le salarié n'ayant pas repris le travail à l'issue de l'arrêt de travail le 22 juin, et l'employeur ayant mis en 'uvre la procédure de licenciement par l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable à l'issue de l'arrêt de travail dès le 27 juin pour le 5 juillet et licencié le salarié par lettre recommandée le 25 juillet, le licenciement ne sera pas considéré comme présentant un caractère tardif.



Il s'évince de ces constats que l'employeur a bon droit, constatant les abandons de poste répétés et inexpliqués de l'intéressé en période touristique en a déduit que son maintien au sein du restaurant était impossible. Le licenciement pour faute grave est justifié. En conséquence, le salarié sera débouté de ses demandes pécuniaires subséquentes et le jugement sera infirmé.



Par ces motifs,



La cour,



Infirme le jugement entrepris à l'exception du débouté prononcé sur la demande de rappel d'heures supplémentaires,



Statuant à nouveau,



Dit n'y avoir lieu à requalifier les fonctions de M. [W] [K] [F] en chef de cuisine,



Dit la procédure de licenciement engagée à l'encontre de M. [W] [K] [F] régulière,



Dit le licenciement pour faute grave intervenu à l'encontre de M. [W] [K] [F] fondé,



Déboute M. [W] [K] [F] de l'intégralité de ses demandes,



Condamne M. [W] [K] [F] à verser à M. [P] [Z] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne M. [W] [K] [F] aux dépens.



LE GREFFIER LE PRESIDENT