Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



Chambre commerciale



ARRET DU 21 NOVEMBRE 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/03816 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PBHN





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 26 MAI 2021 

TRIBUNAL DE COMMERCE DE CARCASSONNE 

N° RG 2021 000451





APPELANTE :



S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Iris RICHAUD, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me David CUSINATO, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant







INTIMEE :



S.A.R.L. TRESCA prise en la personne de son représentant légal en exercice domiciliée ès qualités audit siège social

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Valérie VERNET SIBEL de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me Claude LAPASSADE, avocat au barreau de CARCASSONNE, avocat plaidant







Ordonnance de clôture du 26 Septembre 2023



COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre

Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO



ARRET : 



- Contradictoire 



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière.





EXPOSE DU LITIGE



Par acte sous seing privé en date du février 2017, la S.A.R.L Tresca, qui exploite dans la cité médiévale de [Localité 5] un restaurant traditionnel sous l'enseigne Auberge des Ducs d'Oc, a conclu avec la S.A. Axa France Iard un contrat d'assurance multirisque professionnelle ayant. 



Aux termes de deux arrêtés pris les 14 et 15 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, publiés au Journal officiel, il a été interdit aux restaurants et débits de boissons, d'accueillir le public, sauf pour les activités de livraison et vente à emporter, afin de lutter contre la propagation dudit virus, entraînant selon les cas, une fermeture totale ou partielle des établissements concernés. 



Le 14 avril 2020, un nouveau décret a repoussé la date de fin de l'interdiction d'accueillir le public au 11 mai 2020. 



Le 29 octobre 2020, un nouveau décret, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie du covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, publié au Journal officiel, a maintenu cette mesure d'interdiction d'accueil du public pour les restaurants et débits de boissons, sauf pour les activités de livraison et vente à emporter. 



La Société Tresca a vainement déclaré le sinistre à son assureur, la société Axa France IARD, qui lui a refusé sa garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative ».



Par exploit d'huissier du 9 mars 2021, la société Tresca a fait assigner la société Axa devant le tribunal de commerce de Carcassonne qui, par jugement du 26 mai 2021, a :

 - condamné la société Axa à garantir le sinistre « perte financière » suite à la fermeture administrative pour épidémie subie par la société Tresca entre le 15 mars 2020 et te 4 juin 2020 et entre le 30 octobre 2020 et la date de réouverture en 2021.

- ordonné une mesure d'expertise judiciaire, pour déterminer les montants du préjudice au titre de la perte financière. 

- Nommé en qualité d'expert M. [E] [Y], domicilié [Adresse 2], avec pour mission de :

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la demanderesse et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les 3 dernières années.

- entendre tes parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations.

- examiner les pertes d'exploitations garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; 

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (Chiffre d'affaires et charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

- donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'assuré ;

- donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture ;

- fixé la somme de 1 500 euros à titre d'avance sur les honoraires de l'expert,

- sursis à statuer sur le montant des indemnités dues par la société Axa, 

- condamné la société Axa à payer à la société Tresca la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Axa de toutes ses autres demandes, fins et conclusions.

- condamné la société Axa aux entiers dépens de l'instance.

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.



Par déclaration du 14 juin 2021, la société Axa a relevé appel de ce jugement.



Dans ses dernières conclusions en date du 22 mai 2023, la société Axa demande à la cour au visa des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil de :

- déclarer recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société Axa et, y faisant droit,

- infirmer le jugement du 26 mai 2021 du tribunal de commerce de Carcassonne en ce qu'il a :

- considéré que la clause d'exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l'article L. 113-1 du Code des assurances et la société Axa devra garantir la société Tresca au titre de la perte d'exploitation de son activité de restauration ;

- ordonné une expertise judiciaire et nommé à cette fin M. [Y] avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris ;

- condamné la société Axa à payer à la société Tresca la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Axa aux entiers dépens.

- Infirmer le jugement du 26 mai 2021 du tribunal de commerce de Carcassonne en ce qu'il a débouté la société Axa de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion.

Statuant à nouveau,

- juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce.

- juger que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 1 13-1 du code des assurances.

- juger que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l'article L113-1 du code des assurances et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil.

- juger que la société Axa n'a pas manqué à son devoir d'information ou de conseil.

En conséquence :

- juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie.

- débouter l'assurée de l'intégralité de ses demandes formées à l'encontre de la société Axa et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 26 mai 2021.

- débouter la société Tresca de sa demande de condamnation à l'égard d'Axa sur le fondement d'un prétendu manquement à son obligation d'information et de conseil.

- Annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Carcassonne ; 

À titre subsidiaire,

- juger que le montant de la réclamation sollicité par la société Tresca n'est pas justifié.

- juger que la garantie pour chaque sinistre ne saurait excéder une durée de trois mois.

- juger que la prise en compte des facteurs externes est conforme au principe indemnitaire.

En conséquence,

- débouter la société Tresca de sa demande de condamnation à l'égard d'Axa.

- ordonner la fixation de la mission de l'expert désigné comme suit :

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'Assurée et/ou son expert- comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;

- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ;

- donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'Assurée ;

- donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020.

En tout état de cause, 

- débouter l'assurée de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif ;

- condamner l'assurée à payer à Axa la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.



Au soutien de son appel, la société d'assurance Axa France IARD fait valoir en substance les moyens suivants :

- Quatre arrêts de principe de la Cour de cassation en date du 1er décembre 2022 et un autre arrêt de la Cour de cassation du 19 janvier 2023 ont reconnu que la clause d'exclusion à la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » était formelle et limitée au sens des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances, ce raisonnement ayant été suivis par les arrêts rendus par les cours d'appel.

- La clause d'exclusion litigieuse figurait de façon visible, sans ambiguïté, dans le contrat qui a été souscrit par la société Tresca et il appartient à l'assurée de lire le contrat avant d'y souscrire. 

- En respect des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances, la clause d'exclusion litigieuse comporte des termes et trois critères d'applications clairs et précis - à savoir un critère de nombre où il faut qu'il y ait plus d'un établissement quelle que soit sa nature ou son activité sujet à une fermeture administrative, un critère territorial où l'échelle est départementale, et un critère causal où les fermetures d'établissements doivent être consécutives à une cause identique - ceci permettant de lui donner le caractère formel requis.

- Lors de la souscription du contrat d'assurance, la société Tresca, en tant que professionnelle de la restauration soumise à de nombreuses règles d'hygiène et informée des périls sanitaires auxquels elle est exposée, n'a pas pu ignorer l'objet de cette garantie ainsi que se méprendre sur la portée de la clause d'exclusion.

- L'absence de définition du terme « épidémie », employé seulement au titre des conditions de garantie, est sans incidence pour apprécier le caractère formel de la clause d'exclusion litigieuse et cela n'affecte pas sa validité.

- L'extension de garantie souscrite ne constitue pas une garantie contre le risque d'une épidémie mais contre le risque d'une fermeture administrative où le seul critère d'application de la clause d'exclusion réside dans le périmètre de la fermeture administrative.

- La proposition d'avenant pour insérer aux contrats une clause d'exclusion relative à l'épidémie, la pandémie et la maladie contagieuse, ne remet pas en cause la clarté de la clause d'exclusion.

- Conformément aux dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances, des articles 1169 et 1170 du code civil et de la jurisprudence, la clause d'exclusion litigieuse vient seulement limiter la garantie du risque, étant la perte d'exploitation consécutive à une fermeture administrative causée par une épidémie, et cette clause ne prive pas de sa substance l'obligation à laquelle elle s'est engagée en tant que débiteur.

- Selon les données scientifiques, une épidémie peut entraîner la fermeture administrative d'un seul établissement sur le département, le risque assuré est alors probable et même en étant improbable, ceci ne serait pas de nature à priver le caractère limité de la clause.

- La commune intention des parties lors de la souscription du contrat n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, alors imprévisible et constituant un préjudice anormal et spécial dont les conséquences ne peuvent incomber à l'assureur, mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques.



Dans ses dernières conclusions en date du 19 juillet 2023, la société Tresca demande à la cour de : 

- Dire et juger que la clause d'exclusion opposée par la société Axa à la société Tresca doit être déclarée non écrite et/ou abusive et/ou non valide, en ce qu'elle : 

- n'est ni formelle, ni limitée en application de l'article L 113-1 du code des assurances. Elle doit donc être réputée non écrite et à défaut nulle,

- vide la garantie de sa substance et en application de l'article 1170 du Code doit donc être réputée non écrite,

- doit être interprétée contre la société Axa et ce, en application de l'article 1190 du code civil,

- est inapplicable au regard des principes de bonne foi contractuelle et de cohérence visés respectivement à l'article 1134 du code civil devenu les articles 1103 et 1104 ainsi qu'aux articles 1189 et 1190 du code civil,

- non valide au regard de l'article 113-1 du code des assurances, car elle ne permet pas à l'assuré de connaître l'étendue exacte de sa garantie,

- inopposable pour manquement par la société Axa à ses obligations de conseil, d'information et de bonne foi.

- Confirmer le jugement du 26 mai 2021 rendu par le tribunal de commerce de Carcassonne en ce qu'il a dit :

- Condamne la société Axa à garantir le sinistre « perte financière » suite à la fermeture administrative pour épidémie subie par la société Tresca entre le 15 mars 2020 et le 4 juin 2020 et entre le 30 octobre 2020 et la date de réouverture en 2021 ;

- Ordonne une mesure d'expertise judiciaire, pour déterminer les montants du préjudice au titre de la « perte financière », 

- Nomme en qualité d'expert M. [Y], domicilié [Adresse 2], avec pour mission de : 

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la demanderesse et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les 3 dernières années ; 

- Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties, le calendrier possible de la suite de ses opérations ; 

- Examiner les pertes d'exploitations garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; 

- Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (Chiffre d'affaires ' charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ; 

- Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité ; 

- Condamne la société Axa au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont les frais et honoraires d'expertise; 

- Déboute la société Axa de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ; 

- Condamne la société Axa aux entiers dépens de l'instance

A titre subsidiaire,

- Condamner la société Axa pour manquement à ses obligations de conseil, d'information et de bonne foi soit à des dommages et intérêts égal au montant dû au titre de la perte d'exploitation prévue audit contrat, soit considérer que la clause d'exclusion est inopposable à l'assuré,

En tous les cas, 

- Débouter la société Axa de toutes ses demandes fins et conclusions.

- Condamner la société Axa à payer à la société Tresca la somme de 6500 euros, soit 7800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la société Axa aux entiers dépens, de première instance et d'appel dont les frais et honoraires d'expertise.



La société Tresca expose en substance que :

- Pour être valide, une clause d'exclusion se doit d'être parfaitement explicite c'est-à-dire rédigée en des termes clairs et précis et ne souffrant d'aucune interprétation possible ;

- La notion d'épidémie suppose une propagation qui faute de définition contractuelle précise, ne peut s'entendre en étant limitée à un seul établissement ou un seul département ;

- La limitation soutenue par l'assureur se heurte donc au principe de bonne foi en venant priver de sa substance l'obligation essentielle de garantie ;

- La clause d'exclusion ne peut être ainsi qualifiée de formelle et limitée au sens des dispositions de l'article L. 113-1 al. 1 du code des assurances, de sorte qu'elle doit être considérée comme étant non écrite ; 

- La notion d'épidémie doit être interprétée comme une propagation à un grand nombre d'une maladie contagieuse à transmission interhumaine ; 

- La société Axa a manqué à son obligation de conseil en développant aujourd'hui la notion de « fermeture collective », non évoquée dans la clause d'exclusion alors que l'assuré avait sollicité une couverture des conséquences financières en cas d'arrêt d'activité ; 

- La société Axa a également manqué à son devoir d'information et de bonne foi ;

- Contrairement à ce que soutient la société Axa, seulement 4 arrêts sur 48 ont été rendus en sa faveur ; 

- Par ailleurs, les arrêts de la Cour de cassation du 1er décembre 2022 ont été unanimement critiqués par la doctrine. 



L'ordonnance de clôture est datée du 26 septembre 2023. 





MOTIFS :



Sur la validité des clauses d'exclusion de garantie



Le contrat souscrit par la société auprès de l'assureur AXA prévoit au titre des conditions particulières, en pages 8 et 9, l'extension de garantie intitulée «PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » aux termes de laquelle : 



« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

- La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

- La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication 

Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice.

L'assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.

SONT EXCLUES 

LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ».



Le contrat d'assurance couvre ainsi le risque de pertes d'exploitation de l'activité déclarée et, dans le cadre d'une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l'épidémie.



Les conditions de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l'établissement assuré sont donc réunies.



Concernant l'exclusion d'une garantie, il convient de rappeler que l'article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. 



Une clause d'exclusion est formelle, lorsqu'elle est claire et précise.



Une clause d'exclusion de garantie n'est pas formelle et limitée lorsqu'elle doit être interprétée.



De même, une clause d'exclusion n'est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément aux dispositions de l'article 1170 du code civil, issues de l'ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016, et si la garantie, contrepartie du paiement des primes, n'est pas illusoire ou dérisoire au sens de l'article 1169 du code de procédure civile, reprenant une jurisprudence ancienne.



Il convient de relever en premier lieu que la clause d'exclusion litigieuse figure aux conditions particulières de la police souscrite, en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d'un paragraphe rédigé en lettres minuscules, intitulé « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », conformément aux dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances.



La circonstance que le paragraphe suivant la clause d'exclusion en majuscules soit lui aussi intitulé en majuscules "PERTE D'EXPLOITATION SUITE à ARRETE DE PERIL" n'entraine aucune confusion avec la clause d'exclusion qui la précède, dans la mesure où cette dernière fait corps avec le chapitre «PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », tandis que le chapitre "PERTE D'EXPLOITATION SUITE à ARRETE DE PERIL" est clairement détaché du chapitre précédent, d'où il suit le rejet du moyen.



L'absence de définition du terme « épidémie» dans le contrat n'empêche pas une telle clause d'être claire et précise dans la mesure où en l'espèce, l'analyse du terme « épidémie » permet seulement d'expliciter son sens, sans, pour autant, procéder à une interprétation de ce mot et de la clause d'exclusion pour pallier un prétendu caractère inintelligible.



Cette absence de définition du terme « épidémie » et de précision quant à son origine, sa nature et son étendue, est favorable à l'assuré.



La clause d'exclusion ne comprend aucun terme ou expression relevant d'un vocabulaire spécialisé.



Les termes « cause identique », s'agissant de la motivation des décisions de fermeture administrative des autres établissements (susceptibles d'être également fermés), ne sont pas imprécis en ce qu'ils renvoient à la même cause que celle fondant la décision de fermeture du fonds de commerce assuré (soit la même épidémie, la même maladie contagieuse, le même meurtre, le même suicide ou la même intoxication).

Il doit être observé à cet égard que la fermeture d'un ou plusieurs autre(s) établissement(s) ne doit pas être nécessairement antérieure à la fermeture administrative en cause, mais que compte tenu de l'usage de l'indicatif présent («fait l'objet»), elle peut lui être concomitante.



De même il convient de relever qu' « un autre établissement » ne signifie pas « un autre de vos établissements », de sorte que sont visées tant les fermetures, le cas échéant, d'un autre établissement de l'assuré, s'il en a plusieurs, que l'autre établissement d'un tiers.



L'exclusion est, dès lors dépourvue d'ambiguïté ; la garantie ne peut pas être mobilisée en cas de fermetures administratives collectives ayant une origine ou un fondement identique.



L'appréciation de la limitation de la garantie, qui ne doit pas tendre à en annuler les effets, doit se faire au regard du risque couvert. 

Le caractère limité d'une clause d'exclusion s'apprécie non point en considération de ce qu'elle exclut, mais en considération de ce qu'elle garantit après sa mise en 'uvre. 



En l'espèce, l'exclusion tenant à une mesure de fermeture administrative collective, conséquence d'une épidémie, ne fait pas obstacle à la garantie de pertes d'exploitation subies par l'activité assurée, lorsque la décision de fermeture administrative découle des autres causes contractuellement prévues.



Le contrat d'assurance ne couvre pas le risque de la survenance d'une épidémie, mais celui d'une fermeture administrative découlant d'une épidémie. 



Une telle fermeture relève d'une décision de l'autorité compétente, qui, tenant compte de différents éléments, peut être adaptée et varier et ce, au visa de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui prévoit la prescription de «toute mesure proportionnée aux risques encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », en ce compris des mesures individuelles.



Il appartient à l'assureur de démontrer qu'un autre établissement, situé dans le même département, fait l'objet d'une fermeture administrative pour la même épidémie, ce qui, à défaut, permet de mobiliser sa garantie.



De même celle-ci sera due si cette fermeture, y compris pour une cause identique, concerne un autre département.



Concernant les motifs de fermeture administrative, tels que le meurtre et le suicide, pour lesquels une commission à l'identique au même moment dans le même département est peu envisageable, l'exclusion de garantie ne s'appliquera pas, et la garantie demeure mobilisable.



Concernant les motifs tels que l'intoxication, la maladie contagieuse et l'épidémie, la distinction faite est favorable à l'assuré, puisque ces trois évènements ne recouvrent pas une même réalité.



L'assureur démontre, par ailleurs, en versant une documentation circonstanciée, que la fermeture administrative d'un seul établissement, dans un même département, fondée sur des cas de salmonellose, de listériose, de légionellose (qui ne sont pas des maladies contagieuses), de grippe aviaire, ou de fièvre typhoïde, conduisant à des épidémies, s'agissant de l'augmentation brutale de cas de maladie au sein d'une communauté, d'une collectivité, ou d'un lieu de travail, ou présentant un simple risque épidémique, est déjà advenue. 



Il est établi qu'un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives (TIAC), dont il peut être le foyer (en 2019, 41 % des TIAC sont survenues en restauration commerciale), alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d'hygiène alimentaire et de sécurité sanitaires, susceptibles d'entraîner de la même manière une fermeture administrative isolée du foyer épidémique.



L'épidémie de Covid-19, qui a entraîné la fermeture des restaurants en France suite aux mesures gouvernementales, ne constitue qu'un cas d'épidémie et qu'un motif de fermeture administrative parmi d'autres, pour lequel ladite fermeture, qui a été collective, n'est pas garantie par la police souscrite.



La proposition faite par la société Axa à l'assuré d'un avenant qui exclut de la garantie toutes les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est inopérante sur l'analyse du contrat litigieux, sauf à témoigner, à l'opposé, que ce dernier n'avait pas été envisagé par les parties au regard d'une épidémie telle que celle de la Covid-19, même à la date à laquelle l'avenant a été signé.



Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite. 



La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation.



Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable ; elle n'encourt pas la nullité. 



Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.



En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives. 



En conséquence, la demande de la société Tresca tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes ses demandes subséquentes. 



Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assuré sera donc entièrement réformé, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision.



Par ailleurs, la validité des clauses d'exclusion de garantie régie par les dispositions précitées du code des assurances, qui exigent qu'elles ne vident pas la garantie de sa substance, ne peut être cumulativement examinée au regard de l'article 1170 du code civil.



Le moyen sera en conséquence rejeté. 



Sur le manquement de l'assureur à son devoir d'information et de conseil



Il est constant que la société Axa a remis à son assurée une fiche d'information conformément aux dispositions de l'article L. 112-2 du code des assurances.



En outre, la clause d'exclusion figure au sein des conditions particulières en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d'un paragraphe, intitulé « perte d'exploitation suite à fermeture administrative », rédigé en lettres minuscules, conformément aux dispositions de l'article L. 112-4 du même code.



Par ailleurs, la circonstance que la notion de fermeture collective ne fasse pas l'objet d'un signalement spécifique évoquée dans la clause d'exclusion, ne caractérise nullement un manquement de l'assureur à son devoir de conseil comme le prétend l'intimée, la clarté de la clause précitée devant s'entendre dans le seul contexte d'une perte d'exploitation individuelle telle que constatée ci-dessus et ne nécessitant pas la précision redondante d'une absence de garantie de perte d'exploitation en cas de fermeture collective.



De même, la circonstance que la fiche d'information ait été signée le même jour que le contrat, l'assurée n'altère pas la régularité de l'information délivrée par l'assureur à son assuré et ne caractérise pas d'avantage un manquement à son devoir de conseil.



En outre, la fiche d'information signée par l'assurée mentionne que ce dernier « reconnaît qu'au cours des échanges avec mon agent général, j'ai exposé ma situation personnelle et communiqué les éléments nécessaires à l'établissement d'une proposition d'assurance et que j'ai répondu aux questions posées avant la souscription de mon contrat (') ». 



Le moyen sera rejeté. 





Sur les dépens et l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile



La S.A.R.L. Tresca qui succombe dans ses demandes sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, et l'équité ne commande pas de condamner la partie perdante sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS,



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, 



Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,



Statuant à nouveau, 



Déboute la S.A.R.L Tresca de toutes ses demandes,



Condamne la S.A.R.L Tresca aux dépens de première instance et d'appel, 



Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



le greffier, le président,