ARRÊT DU 

25 Novembre 2022







N° 1941/22



N° RG 20/01379 - N° Portalis DBVT-V-B7E-TBNV



PS/AA

































Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de ROUBAIX

en date du 

25 Mai 2020

(RG 20/01379 -section )











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 25 Novembre 2022





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT E :



S.A. AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représenté par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de Douai, assisté de Me Laurent KASPEREIT, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE





INTIMÉ:



M. [U] [G]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI substitué par Me Cecile HULEUX, avocat au barreau de DOUAI,

Assistée de Me Céline BRAKA, avocat au barreau de PARIS







DÉBATS : à l'audience publique du 20 Septembre 2022 



Tenue par Patrick SENDRAL

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Cindy LEPERRE



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Marie LE BRAS



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Alain MOUYSSET



: CONSEILLER





Patrick SENDRAL



: CONSEILLER









ARRÊT : Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 20/09/2022





FAITS ET PROCEDURE



M.[G] a été recruté en 1998 par une société du groupe AUCHAN en qualité de directeur. Son contrat de travail a été transféré en 2012 à la société ISMS MANAGEMENT filiale dudit groupe. En 2014 elle l'a détaché au Vietnam en qualité de directeur financier, co-représentant légal de l'entreprise auprès des autorités locales sous l'autorité de M.[P] directeur général. En juillet 2016 la société AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL (A.R.I) est venue aux droits d'ISMS MANAGEMENT suite à un transfert tripartite du contrat de travail. Le 12 juillet 2018 elle a notifié à M.[G] son licenciement pour faute grave après l'avoir mis à pied à titre conservatoire.



Par jugement ci-dessus référencé auquel il est renvoyé pour plus ample connaissance de la procédure les premiers juges, saisis par M.[G] de réclamations salariales et indemnitaires au titre de son licenciement à ses dires nul ou sinon dénué de cause réelle et sérieuse, ont dit n'y avoir lieu de l'annuler mais ont condamné la société A.R.I à lui verser les sommes suivantes:


salaires de la mise à pied conservatoire : 10 437 euros outre l'indemnité de congés payés

indemnité compensatrice de préavis : 37 770 euros outre l'indemnité de congés payés

indemnité de licenciement : 83 094,59 euros 

dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 195 146,40 euros 

dommages intérêts pour mise à pied abusive : 12 590 euros 

prise en charge du déménagement: 50 000 euros 

indemnité de procédure : 3000 euros, outre le remboursement par l'employeur des allocations Pôle Emploi à hauteur de 2 mois et la rectification des documents de fin de contrat. 




 [VO] l'appel formé par la société A.R.I contre ce jugement et ses conclusions du 19 avril 2022 tendant à ce que la cour :


déclare irrecevables «les nouvelles demandes à titre de frais exposés durant l'année suivant son licenciement et de déménagement »

infirme les condamnations du jugement et déboute M.[G] de l'ensemble de ses demandes 

le condamne au paiement d'une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 




[VO] les conclusions d'appel incident du 29 mars 2022 par lesquelles M.[G] demande à la cour d'annuler son licenciement, d'ordonner sa réintégration sous astreinte et de condamner la société A.R.I à titre principal au paiement des sommes suivantes:


rappel de salaires: 838 445 euros (subsidiairement 639 991,67 euros), outre l'indemnité de congés payés afférente

dommages-intérêts pour licenciement vexatoire : 98 966 euros 

salaires de la période de mise à pied: 19 243 euros outre l 'indemnité de congés payés afférente 

frais exposés l'année suivant le licenciement: 73 979 euros 

frais de déménagement: 50 000 euros 

indemnisation contractuelle pour le retour de sa famille en France: 100 000 euros 

frais de procédure: 10 500 euros outre la rectification des documents de fin de contrat et la condamnation au remboursement de ses allocations Pôle Emploi.




En cas de rejet de sa demande d'annulation du licenciement il réclame les sommes suivantes :


dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 395 867 euros (subsidiairement 255 664 euros) 

indemnité compensatrice de préavis: 49 483 euros outre 'indemnité de congés payés afférente 

indemnité conventionnelle de licenciement: 113 811,82 euros 

salaires de la période de mise à pied: 19 243 euros outre 'indemnité de congés payés afférente 

frais exposés l'année suivant le licenciement: 73 979 euros 

frais de déménagement: 50 000 euros 

indemnisation contractuelle pour le retour de sa famille en France: 100 000 euros 

frais de procédure : 10 500 euros outre la rectification des documents de fin de contrat et la condamnation au remboursement de ses allocations Pôle Emploi 




[VO] l'article 455 du code de procédure civile et l'ordonnance de clôture



MOTIFS



Les demandes au titre de l'annulation du licenciement 

M.[G] soutient que son licenciement repose sur un motif discriminatoire en ce qu'il aurait été prononcé, selon lui sans raison, en considération de ses relations amicales avec un dénommé [S], entrepreneur local ayant servi d'intermédiaire entre le groupe et diverses entités.

 

En premier lieu, l'employeur fait à juste titre valoir que les relations d'amitié ou d'affaires ne figurent pas au nombre des motifs discriminatoires visés à l'article L 1132-1 du code du travail. M.[G] soutient qu'une telle énumération n'est pas limitative mais cette position ne peut être admise, la cour ne pouvant en effet se fonder sur un motif de discrimination non prévu par le législateur. Au demeurant, le licenciement litigieux n'est pas motivé par des liens amicaux mais par les prétendus manquements du salarié à ses obligations contractuelles. 



Celui-ci indique également que son supérieur hiérarchique, M.[P] ayant comme lui entretenu des relations « d'amitié » avec le dénommé [S] n'a pas été licencié, ce qui caractériserait la discrimination, mais pour les raisons précitées ce moyen ne peut prospérer. 



Il en résulte que la discrimination n'est pas constituée et que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes afférentes.





La cause réelle et sérieuse de licenciement 

 Il est de règle qu'aucun fait fautif remontant à plus de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a connaissance ne peut faire l'objet d'une sanction disciplinaire. Par ailleurs, il ressort de l'article L 1232-1 du code du travail que tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et que lorsque l'employeur invoque une faute grave pour prononcer un licenciement avec effet immédiat il lui incombe de la prouver à charge pour le juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs et de rechercher s'ils constituaient une violation des obligations contractuelles rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



En l'espèce, la lettre de licenciement est ainsi rédigée :

«...par courrier en date du 8 juin 2018... nous vous avons confirmé la notification de votre mise à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable le 25 juin. Lors de cet entretien qui s'est tenu à [Localité 3] en présence de Mme [L] [J] et MM.[K] [LG] et [N] [Z], nous avons souhaité vous présenter les faits pour lesquels nous avons été amenés à prendre à votre égard ces mesures. Sans attendre l'entretien préalable vous nous avez adressé le 12 juin un courrier détaillé en réponse aux faits présentés le 8. Dans un deuxième temps, nous avons été amenés pour des questions d'organisation à reporter l'entretien préalable au 29 juin. Le 18 juin vous nous avez indiqué ne pas pouvoir vous rendre à cette convocation et nous vous avons alors informé que, de ce fait, nous allions poursuivre la procédure sous forme d'échange de courriers. Dans ce cadre nous vous avons adressé un courrier circonstancié des faits reprochés le 26 juin auquel vous nous avez répondu le 4 juillet 2018. En dépit des explications que vous nous avez fournies à la suite des faits que nous vous avons présentés, nous sommes amenés à vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les raisons qui suivent. 



...en qualité de directeur finances vous étiez en charge des domaines juridique, trésorerie, comptabilité ainsi que les relations institutionnelles et aviez pour principales missions d'assurer une performance économique de l'entreprise, de sécuriser les investissements. En qualité de directeur performance vous étiez en charge du contrôle de gestion, des achats indirects, de l'audit , du plan et des investissements ainsi que de la protection des données dont la mission principale était d'assurer à l'entreprise une performance économique durable. 



Les faits portés à notre connaissance le 28 mai 2018 suite à une enquête interne de notre direction SécuritéSureté économique dans le cadre de notre devoir de vigilance exigé par la loi Sapin 2 nous démontrent: 



Que vous avez de manière répétée fait intervenir au sein de notre organisation et dans différents 

dossiers de développement, distribution de marchandises et gestion du personnel un de vos amis 

personnels, Monsieur [EN] [S], sans qu'aucune relation contractuelle n'encadre ses 

interventions ni les rémunérations qui lui ont été versées soit directement soit indirectement, 



Que vous avez mis notre entreprise, dans le cadre de vos responsabilités de Directeur Finances et 

Patrimoine, dans un niveau de risque élevé de non recouvrement de sommes extrêmement 

importantes. 



I. Sur vos liens avec M.[S] et son intervention au sein de nombreux dossiers 



Lors de l'entretien qui s'est tenu le 8 juin 2018 à [Localité 3] vous avez affirmé que Monsieur [S] était une simple relation personnelle. Or, dans votre courrier du 12 juin vous reconnaissez avoir « développé avec lui « une amitié ... » et « avoir commencé à explorer les opportunités de partenariat». Force est de constater que l'on retrouve cette personne impliquée dans plusieurs dossiers engageant notre entreprise, et ce, de façon tout à fait injustifiée. 



a} Le magasin de [LU] [MV] 

Le 3 septembre 2015 la société [F] [FO] member représentée par M.[P] (votre Directeur Général) a signé un contrat de bail avec la société HOP PHAT TRADING, représentée par [D] [MH] [I] pour le site de [LU] [MV]. Le 2 juin 2016 a été signé un avenant au contrat de bail, dans lequel le preneur ([F] [FO] member) s'engage à payer au bailleur 352 605000 VND par mois... Ce paiement devant se faire à une personne physique, M.[S], sur son compte personnel. Aucun document ne justifie juridiquement la relation commerciale entre M.[S] et le bailleur, ni même entre M.[S] et [F] [FO] member. 



Dans votre courrier du 12 juin 2018 que vous nous avez adressé en réponse aux faits reprochés le 8, vous affirmez que « ce contrat a servi de cadre contractuel aux virements effectués ou profit de Mr [S] afin que les activités de recherche et de maîtrise de sites soient maintenues ». 



2 Néanmoins, 

' l'avenant du 2 juin 2016 établit sans équivoque que ces montants sont des avances de loyer au propriétaire du site 

' l'avenant du 2 juin 2016 laisse au preneur [F] [FO] MEMBER la possibilité d'arrêter ces paiements à tout moment. Dans les comptes de l'entreprise on retrouve les virements suivants, toujours pour un montant de 352605 000VND chacun...

' 14 juin 2016 

' 8 mars 2017 

' 15 avril 2017 

' 8 mai 2017 

'7 juin 2017 

'12 juillet 2017 

'15/8/2017 

'31 aout 2017 

Soit: 2 820840000 VND (sait 102 490 Euros au taux de change moyen du I" semestre 2018). 



Le 7 mars 2017, soit 9 mois après le premier virement, le bailleur a adressé un courrier à [F] [FO] member lui demandant de payer 352 605 000 VND par mois à M.[S]. Vous avez de nouveau autorisé le paiement sur le compte de M.[S] - votre ami personnel - sans qu'aucun document ne justifie la relation juridique entre M.[S] et Hop Phat Trading et/ou [F] [FO] member, et sans qu'aucune facture ne soit émise. 

Le 12 Octobre 2017, a été signé un avenant aux obligations financières entre le bailleur et [F] [FO] member dans lequel la créance de 2820840000 VND existante entre M.[S] et [F] [FO] member se compense par une avance à payer par [F] [FO] member au bailleur de: 

+ 8 910 753 600 VND (soit 323 755 Euros) de deposit annuel 

+ 81 445 547 568 VND (soit 2959165 Euros) de loyers en avance 

- 2 820840 000 VND (soit 102490 Euros) de paiements au profit de M.[S] présentés comme avance de loyers, 

- 73 000 000 000 VND (soit 2652313 Euros) d'avance de loyers réellement effectuée au profit du 

propriétaire 

et 14 535461168 VND (soit 528118 Euros) de solde restant à payer au bailleur. 

Par ailleurs, le 4 avril 2016, soit deux mois avant la signature de l'avenant au contrat de bail qui établit les avances de lover, [F] [FO] member a signé un engagement avec M.[S] pour la recherche et le développement de 5 sites...

Cet engagement, d'une durée de 6 mois, précisait qu'il n'y aurait pas de commission pour la prestation de services sans un contrat établi entre M.[S] et [F] [FO] member. On note que cette liste de sites n'inclut pas celui de [LU] [MV] qui avait fait l'objet, quelques mois avant, d'un contrat de bail entre [F] [FO] member et le bailleur, et non pas avec M.[S] comme vous le laissez entendre dans votre courrier en date du 4 juillet. C'est donc sans aucun contrat, ni facture, et en dehors de toute procédure financière que vous avez 

autorisé - dans votre responsabilité de directeur financier - des virements sur le compte personnel de 

M.[S], présentés comme avances de loyers quand, selon vos propres mots, ces paiements étaient la contrepartie d'une prestation de services non contractualisée. 



b) Le prestataire de services HLV 

Le 15 février 2015 ISMS (filiale de Groupe Auchan) a signé un contrat de consulting avec la société HLV, représentée par M.[LU] [VO] [TM], pour une prestation de services techniques et de développement. La rémunération prévue pour cette prestation de services était de 352 605000 VND (16.500 USD) par mois, entre le 15/02/2015 et le 15/10/2015. Selon le contrat, il était convenu qu'lSMS puisse à tout moment demander la résiliation de ce contrat, et obtenir un remboursement de tous les paiements déjà réalisés. A cette fin, il était prévu que HLV fournisse en contrepartie une garantie bancaire. Le 16 juillet 2015 ISMS prenait acte de la demande de HLV de mettre fin au contrat à la date du 30 juin 2015 et demandait le remboursement de 15.000 USD. Dans votre courrier explicatif du 12 juin 2018 vous nous présentez un avenant au contrat de prestation de services, non signé et non daté qui affirme: 

Que le 30 juin 2015 ISMS a reçu une lettre de HLV pour mettre fin au contrat, 

Que les deux parties acceptent la fin du contrat, 

Qu'ISMS accepte de payer un « service fee» de 353760000 VND à HLV (soit 12853 Euros au taux 

de change moyen du 1er semestre 2018 

Que M.[S] accepte de payer à ISMS 353760000 VND, comme action de bonne foi et de 

façon complètement volontaire

Qu' ISMS accepte de restituer la garantie bancaire NN 133498 a HLV. 



A nouveau nous retrouvons dans ce dossier votre ami M.[S], qui n'est pas cocontractant, donc partie de la relation commerciale, et qui accepte de verser, gratuitement et de bonne foi 353760000 VND (soit 12853 Euros) à ISMS, une fois qu'ISMS aura versé le même montant à HLV. Nous notons dans les pièces que vous nous avez transmises que ce versement, qui finalement s'établit à 326000000 VND (sait 11 845 Euros) s'opère par débit du compte de Mme [LU] [T] [BE] [SZ], future Directrice Générale de [R] [FB] que nous retrouverons plus tard dans un autre dossier repris plus loin. 

Dans les faits, nous avons: 

-une commission payée et non due à la société HLV que vous nous indiquez être une société de consulting immobilier qui vous a été présentée par M.[S]

-M.[S], qui en tant que personne privée règle à ISMS une somme non justifiée, via le compte d'une tierce personne; ce règlement effectué en dehors de tout cadre juridique ou contractuel lui laissant la possibilité de nous réclamer ultérieurement le remboursement de ces 326.000.000 VND 

-un avenant au contrat non signé et non daté qui n'est pas cohérent avec les courriers adressés par 

notre Directeur Général à HLV et les courriels envoyés par M.[S] à votre attention, 

-des montants qui ne correspondent pas avec les écrits et à nouveau Monsieur [S] dans une affaire d'lSMS pour lequel il n'est pas partie au contrat. 

Là encore vous avez, dans votre responsabilité de Directeur Financier, cautionné un montage impliquant des tiers aux parties contractantes en dehors de toute procédure financière et de tout cadre contractuel. 



c) [R] [FB] 

Le 22 mars 2017 un contrat de distribution a été signé avec la société [FB] [R], entreprise spécialisée dans la boulangerie, représentée par Mme [LU] [T] [BE] [SZ], et contrôlée par M.[S]. Nous rappelons ici que Mme [LU] [T] [BE] [SZ] est la même personne sur le compte de laquelle a été prélevée la somme de 326.000.000 VND pour remboursement à ISMS dans le dossier HLV repris plus haut. 

Vous affirmez dans votre courrier du 12 juin 2018 n'être jamais intervenu « dans la décision de 

référencement du moindre fournisseur et encore moins celui de [FB] [R]», ce qui n'est pas la version des équipes en charge des achats qui indiquent avoir été très fortement sollicitées pour faire référencer cette société du fait de son lien avec M.[S] et vous-même. Ce lien entre M.[S], [FB] [R] et vous-même est parfaitement démontré, entre autre, par le fait que votre employée à domicile (maid) Mme [W] [B] [MH], qui vous a été présentée par M.[S], a travaillé pendant 3 ans chez vous, avant d'être employée de la société [FB] [R], qu'elle indique être une des sociétés de M.[S], en tant que démonstratrice dans des magasins Coop Mart et des magasins Auchan. 



d) Le dossier [M] 

Vous avez embauché Mme [SL] [SL] [E] [C] en tant que « tenancy manager» suite à un CV qui vous avait été transmis et recommandé par M.[S]. L'équipe RH nous affirme que cette personne, Mme [E], est un cas particulier, que vous avez reçue personnellement et pour laquelle vous avez demandé à l'équipe RH d'envoyer une offre qui suive votre proposition, sans que les RH ne rencontrent la candidate jusqu'à son arrivée dans l'entreprise. Ce lien entre M.[S], [FB] [R] et vous-même est parfaitement démontré, entre autre, par le fait que votre employée à domicile (maid) Mme [W] [B] [MH], qui vous a été présentée par M.[S], a travaillé pendant 3 ans chez vous, avant d'être employée de la société [FB] [R], qu'elle indique être une des sociétés de M.[S], en tant que démonstratrice dans des magasins Coop Mart et des magasins Auchan. le jour même de son embauche (18 avril 2011) ou avez été alerté par M.[GC] (Directeur Développement) sur des informations qu'il avait reçues concernant des échos négatifs et des agissements répréhensibles de cette personne chez ses précédents employeurs. Vous n'avez pas donné suite à cette alerte. Quelques mois plus tard, trouvant que cette personne n'avait pas le niveau requis pour la fonction, vous avez souhaité mettre fin à sa relation de travail avec Auchan et vous nous indiquez dans votre courrier du 12 juin avoir « demandé à Mr [S] de passer des messages d'apaisement et de bonne volonté réciproque. »

 Mme [SL] [SL] [E] [C] a documenté l'ensemble de ses dossiers de travail en contrepartie d'un départ non conflictuel via une démission et de la remise de son attestation de bon service. L'ensemble de la procédure de départ a été traitée par les RH. Au total, la continuité du service a été préservée et les intérêts de la société protégés». Dans les faits, les équipes d' Auchan affirment que le Directeur de Développement vous a informé du fait que plusieurs locataires ne venaient pas sur les emplacements prévus, ce qui vous a mis en colère et fait dire en français dans les bureaux en « open space» que vous souhaitiez « la virer au plus vite ». II se trouve que juste après cet incident M.[S] est venu rencontrer Mme [E] dans le magasin qui se trouve en dessous du siège social. A l'issue de cet entretien, Mme [E], n'est pas remontée au bureau et a fait parvenir sa démission. 

II a été découvert dans les communications de Mme [E] qu'elle s'apprêtait en fait à louer une surface commerciale à son profit. Elle avait en effet bloqué le site, et donc généré une perte de loyer, en indiquant disposer d'une « handover » (engagement définitif) d'un preneur alors qu'il s'agissait simplement d'une LOI (lettre d'intention). Elle avait également changé le nom du preneur au profit d'une société dont elle était propriétaire. Alors que cette man'uvre frauduleuse de Mme [E] nous avait porté un préjudice réel, vous avez indiqué ne pas avoir l'intention de la poursuivre en justice considérant selon vos dires que « [E] est de toute façon grillée partout car il (M.[S]] connaît son réseau ». Par ailleurs, dans les communications de Mme [E], nous avons découvert que l'assistante personnelle de M.[S] était en copie des reportings mensuels de l'équipe du développement. En conséquence, c'est à nouveau M.[S] qui est au centre d'une affaire qui relève de votre domaine de responsabilités et qui, encore une fois, sans aucun mandat et en dehors de tout cadre de prestations de services, après avoir porté la candidature de Mme [E], avoir « géré» son départ, est également en copie cachée de ses emails. 



e) Affaire [Adresse 4] 



le 11 septembre 2017 a été signée une LOI (lettre d'engagement) par [O] (Société dépendante 

d'Auchan) avec la société Highlands Coffee, puis le 4 octobre 2017 un contrat de bail, pour une surface de 124m2. Le 1 er octobre 2017 [O] a livré le local, pour l'ouverture et l'exploitation du café le 15 Novembre 2017, mais sur une surface réelle de 90 m2. Entre le 15 janvier 2018 et le 15 mars 201 HighlAnds Coffee a demandé la livraison de la surface complémentaire et [O] a proposé différents emplacements pour atteindre la surface de 124m2/ Highlands Coffee a refusé toutes les propositions qui lui ont été faites. Le 26/03/2018 Highlands Coffee a fermé son magasin et demandé la rupture du bail ainsi qu'une indemnité à [O], sans avoir réglé aucun loyer ni payé sa consommation d'électricité et d'eau. Le 17/04/2018 vous avez donné - à votre seule initiative - un pouvoir de représentation de l'entreprise à votre ami M.[S] pour la négociation avec Highlands Coffee, et ce, sans qu'aucun contrat ni aucune rémunération ne justifient ce mandat et sans en aviser votre Directeur Général. Le 18/04/2018 M.[S], accompagné d'une interprète, repré sentait [O] dans une réunion avec les avocats de Highlands Coffee, sans qu'aucun collaborateur de notre entreprise (Juridique/Finances/Développement) ni aucun de nos avocats référencés ne participe à cette réunion. Selon le compte rendu rédigé par le cabinet d'avocats de Hihglands Coffe, M.[S] aurait proposé au cours de la réunion que [O] paie une pénalité pour la rupture du contrat de bail ainsi qu'une indemnité à Highlands Coffee. Le 29 mai 2018, suite à l'accompagnement juridique apporté par le corporate au Vietnam, Mme [VB] [V] et M.[K] [LG] vous ont demandé des précisions sur la validation de ce montage et l'abandon de créances qui en découle. Cette demande de précisions est restée sans réponses de votre part hormis votre courriel du 30 mai 2018, que vous citez dans votre courrier du 4 juillet, qui se limite à minimiser les enjeux et à contester la façon dont Mme [V] et la direction corporate vous accompagnent. Ce même jour, vous avez proposé pour signature à votre DG les indemnités et modalités suivantes négociées par M.[S] : 

' Rendre la caution, 

' Abandonner tous les créances de loyers et frais, 

' Payer une indemnité de 20000 USD, 

' Renoncer à toute action en justice. 



Vous nous avez indiqué avoir utilisé les relations professionnelles entre M.[S] et Mme TRAN LlNH HUONG, épouse du CEO de Highlands Coffee pour trouver cet accord. Vous nous dites d'ailleurs très clairement dans votre courrier du 4 juillet que « M.[S] avait en effet dons le passé tenté de collaborer avec la société Highlands Coffee sans avoir jamais réussi jusqu'alors mais cela lui avait permis de conserver une relation cordiale avec l'épouse du CEO». D'autre part dans votre courrier du 12 juin vous écrivez « Il, M.[S], avait également eu l'occasion de travailler avec Highlands Coffee sur des produits de snacking» et vous nous joignez des pièces qui le démontrent. Dans les faits on retrouve M.[S] qui agit, sur votre seule demande, au nom de [O], sans contrat de prestation de services ni rémunération apparente, qui négocie un litige avec des avocats de l'autre partie sans être accompagné par les équipes de l'entreprise ni par un de ses avocats, et qui finalement, au nom d'Auchan accepte d'abandonner une créance et de payer, sur le compte de l'entreprise, une indemnité à l'un des clients de M.[S]. 



II. la mauvaise gestion des garanties bancaires générant un niveau de risque élevé pour l'entrepris 



a) [X] [EA] 

Le 1er aout 2016 un contrat de bail a été signé pour le site de [H] [Y], avec l'engagement de l'ouverture d'une garantie bancaire au nom de [F] [FO] member pour garantir les montants versés. Le 22 aout 2016 la BNP donne à [F] [FO] member une garantie de 12666780000 VND (soit 460 223 Euros au taux de change moyen du 1 er semestre 2018) valable jusqu'au 30 janvier 2017. Le 17 janvier 2017 le délai de prise d'effet du bail est renouvelé et le 19 janvier 2017 la garantie bancaire est prolongée jusqu'au 30 mai 2017. Le 17 mai 2017, soit 13 jours avant l'expiration de la garantie bancaire, le bailleur vous a envoyé un écritadressé nominativement à vous-même - pour vous proposer un nouveau report jusqu'au 31 août 2017 et de payer des intérêts de retard pour le deposit fait par [F] [FO] member. Ce courrier est resté sans réponse et la garantie bancaire n'a pas été renouvelée. Nous rappelons que les garanties bancaires sont gérées par le département financier de [F] [FO] member, dirigé par vous-même, et que dans ce cas précis, ayant été relancé nominativement par le bailleur aux fins de prolonger la garantie bancaire, votre responsabilité est absolument incontestable, et cela contrairement à ce que vous affirmez dans votre courrier de réponses du 4 juillet. En parallèle, le département du développement de [F] [FO] member, que vous dirigez également, a validé un nouveau site dans la même rue pour le remplacer, et tout cela sans réclamer ni la créance... ni renouveler la garantie bancaire du site précédent. La potentialité de chacun des sites avait effectivement été validée par le conseil d'accompagnement, mais, contrairement à ce que vous laissez entendre dans votre courrier du 4 juillet, il n'était absolument pas question de conserver ces 2 sites bien trop proches commercialement l'un de l'autre. II était d'évidence que la signature du 2ème site retenu devait de facto signifier la résiliation de l'engagement sur le premier. Par ailleurs, cette créance aurait dû être comptabilisée en perte, en une fois, pour la totalité du risque après sa juste évaluation, et après en avoir informé votre hiérarchie ainsi que la direction financière du siège. Dans les faits vous l'avez faite provisionner volontairement en plusieurs montants partiels, et ce sur plusieurs mois, comme des frais, ce qui rendait son suivi extrêmement difficile. Le 14 mai 2018 le Directeur Général d'Auchan Retail Vietnam vous a demandé où en était le dossier [X] [EA] pour lequel il n'avait plus d'informations et vous lui avez fait part des difficultés pour récupérer le deposit en omettant de lui indiquer que cette difficulté provenait du non renouvellement, de votre fait, de la garantie bancaire. Ce non renouvellement de garantie bancaire dont vous êtes responsable, va nous conduire à devoir aller devant les tribunaux pour tenter de récupérer tout ou partie des sommes dues, et ce, avec un risque important de non recouvrement lié à la solvabilité du débiteur. 



b) [NI] Son 



Le 16 octobre 2015, [F] [FO] member s'est engagé avec [D] [A] pour un site au N 11 de [NI] Song de 5200 m2 et pour une durée de 20 ans: Cet engagement prévoyait une avance de loyer d'un an (386880 USD) avec pour contrepartie une garantie bancaire. Par ailleurs, [F] [FO] member s'engageait à payer 5 ans de loyer en avance. Le 22 décembre 2015 les parties ont signé un contrat de bail avec une durée allant jusqu'au 31/12/2020, et une possible prolongation de 20 années. Ce contrat stipulait queMarc [FO] member devait payer un dépôt d'une année de loyer de 9 390 076 900 VND ... [F] [FO] member devait payer à l'avance le loyer entre la date de début du bail (15/04/2016) et la date de terminaison, le 31/12/2020, pour un montant de 44274855267 VND (soit 1608640 Euros). Les droits du bailleur expirant le 31/12/2020 et le preneur devant faire d'importants travaux de rénovation, le bailleur devait fournir une garantie bancaire au preneur pour garantir ces travaux en cas de non renouvellement du bail; cette garantie devant être donnée dans les 5 jours suivant la finalisation des travaux et toute la documentation relative. En définitive, nous avons versé tous les montants (environ 5 ans de loyer), puis fait des travaux pour environ un million d'euros pour un site dans lequel nous n'avions pas de certitude de renouvellement de bail après 5 ans et sans s'être assurés de recevoir au préalable la garantie bancaire, qui était une clause essentielle à l'origine de la signature du bail. 



A ce jour, nos équipes continuent de travailler pour obtenir la garantie bancaire sans laquelle nous courons un risque financier d'un million d'USD. Contrairement à ce que vous affirmez dans votre courrier de réponses du 4 juillet, ce risque est absolument réel car malgré toutes les garanties que vous estimez être apportées par la notoriété de cette entreprise et les engagements pris par ses dirigeants, rien ne nous garantit contre des évolutions de la situation d'ici 2020 comme une éventuelle cession de cette entreprise à des tiers, alors qu'une garantie bancaire nous en aurait préservé. Votre rôle de Directeur Finances et Patrimoine (avec les périmètres Finances, Juridique, Technique et Développement) est de sécuriser financièrement l'entreprise et notamment tout ce qui concerne les avances de loyers, dépôts et garanties bancaires, ce qui n'a pas été le cas ni dans ce dossier ni dans celui de [X] [EA]. 



Compte tenu de ce qui précède et de la gravité des faits qui vous sont reprochés au regard de votre niveau de responsabilité, nous sommes contraints de mettre fin pour faute grave à votre contrat de travail sans préavis ni indemnité à compter de la date de première présentation de ce courrier... » 



Le grief «magasin de [LU] [MV]»

il est reproché à M.[G] d'avoir entre le 14 juin 2016 et le 31 août 2017 effectué ou autorisé des virements de fonds indus au profit de M.[S] à titre de paiement de loyers ou d'intermédiation. Il résulte toutefois des énonciations de la lettre de licenciement, des explications des parties et des pièces produites que ces paiements ont été effectués pour les besoins d'affaires réalisées par la société gérée par M.[P] directeur général de la société appelante. Du reste, l'opération litigieuse s'inscrivait dans un système de rémunération indirecte et opaque des services rendus par M.[S] à la société A.R.I et au groupe. Il n'est ni allégué ni soutenu que les opérations menées par MM [G] et [P] aient été cachées à leur employeur. Il appert en fin de compte que les faits ont été portés à sa connaissance au plus tard lors du dernier virement en 2017 soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement. Ils sont donc prescrits comme le soutient à juste titre le salarié.



Le grief «dossier HLV »

il est imputé à M.[G] d'avoir cautionné un montage présenté comme douteux mais il ressort de la lettre de licenciement, des explications des parties et des pièces produites que les faits, concernant deux sociétés tierces, datent de 2015. Il appert que l'opération litigieuse a été pilotée par M.[P] et que M.[G] y a prêté son concours en sollicitant l'intervention de M.[S] afin de mettre fin au litige sans qu'il impacte le groupe AUCHAN. Dans la mesure où il n'est ni allégué ni soutenu que M.[G] et M.[P] aient agi clandestinement il y a lieu de considérer que les faits ont été portés à la connaissance de l'employeur au plus tard le 31 décembre 2015 soit en période largement prescrite.



Le grief [R] [FB]

si la lettre de licenciement est d'une particulière imprécision il ressort des écritures et des pièces que dans ce dossier il est en substance imputé à M.[G] d'avoir fait référencer auprès du groupe AUCHAN les produits d'une entreprise contrôlée par M.[S]. Il n'est cependant ni allégué ni prouvé en quoi ce référencement était problématique ni en quoi M.[G] l'aurait fautivement préparé alors même qu'après son licenciement la société A.R.I a poursuivi sa collaboration commerciale avec [R] [FB]. Ce grief est donc infondé.



Le grief dossier [M]

dans cette affaire il est reproché à M.[G] d'avoir recruté une dénommée [E] 18 avril 2017 dont le comportement aurait par la suite mis en péril les intérêts de l'entreprise mais il ressort de la lettre de licenciement que le jour de l'embauche, en période prescrite, la directrice du développement ARI a avisé M.[G] des possibles difficultés qu'elle susciterait. Il n'est là non plus ni allégué ni établi en quoi M.[G] aurait commis une faute en recrutant Mme [E]. Aucun fait postérieur à l'embauche n'étant invoqué et encore moins établi il en ressort que l'employeur a eu connaissance des prétendus faits fautifs le 18 avril 2017. Ils sont donc prescrits.



Le grief dossier Highlands café

l'employeur reproche à M.[G] d'avoir donné mandat à M.[S] afin de solutionner une difficulté opposant une société tierce, filiale du groupe AUCHAN, à une société locale. Primo, il est exclu que sans l'accord du groupe, voire sans sa sollicitation, M.[G] ait participé à la résolution d'un conflit ne concernant pas la société A.R.I. Il appert que le groupe AUCHAN et la société A.R.I ont utilisé ses facilités de contact avec M.[S] pour bénéficier de son entremise. Ces démarches ont été fructueuses puisque le 29 mai 2018 M.[G] a présenté au directeur général de la société A.R.I des propositions de règlement du litige. Dans la mesure où il n'est mis en évidence aucun manquement de M.[G] à ses obligations le grief est infondé. 



Le grief dossier [X] [EA]

aux termes de la lettre de licenciement M.[G] aurait omis de prendre des dispositions pour mettre en place une garantie bancaire mais les faits reprochés auraient été commis non pas en sa qualité de directeur de la société A.R.I mais de directeur financier de la société [F] [FO] MEMBER gérée par son supérieur hiérarchique. Quoi qu'il en soit, il ressort de la lettre de licenciement et du courriel envoyé le 30 mai 2018 par un cadre d'AUCHAN à M.[P] que la société ARI était informée le 17 mai 2017 des difficultés que posait l'absence de garantie bancaire à tel point qu'elle envisageait à ce moment-là de résilier le contrat. Ce grief est donc prescrit et en toute hypothèse infondé.



Le grief dossier [NI] Son

il n'est pas indiqué ni a fortiori établi en quoi M.[G] aurait commis des fautes dans ce dossier concernant une fois de plus la société gérée par son supérieur hiérarchique. Il est fait état de risques financiers encourus par la société A.R.I sans qu'aucun élément concret n'étaye cette affirmation. Il est indiqué qu'elle n'aurait pas obtenu de garantie bancaire contre les risques de défaut mais le contrat de bail ayant été conclu en 2015 entre des entités tierces les faits n'ont aucun rapport avec le contrat de travail litigieux. Il n'est en toute hypothèse pas établi que dans la gestion de ce dossier l'intimé aurait commis des fautes.



Plus généralement, il résulte de la procédure que les actions reprochées à M.[G] ont été menées au su de son supérieur hiérarchique voire à sa demande. Aucune dissimulation de comportements déloyaux de sa part n'est caractérisée et il apparaît avoir agi dans l'intérêt de la société A.R.I et du groupe AUCHAN. S'il a personnellement employé les services du dénommé [S] sa direction en a fait autant et elle y a trouvé intérêt en raison de l'influence de cet intermédiaire sur les milieux économiques locaux. En cause d'appel l'employeur produit un document succinct intitulé « résumé du dossier ORION » mais ce document n'est pas daté et le nom de son rédacteur n'est pas indiqué. Basée sur des allégations anonymes, cette pièce, faisant doublon avec la lettre de licenciement, manque de substance et elle tend même à étayer la thèse d'une connaissance par l'employeur depuis début 2017 de toutes informations utiles sur les faits visés dans la lettre de rupture.



Il résulte de ces développements que la plupart des faits sont prescrits et qu'aucun manquement du salarié à ses obligations contractuelles n'est établi. Le licenciement est donc dénué de cause réelle et sérieuse comme l'a exactement décidé le Conseil de Prud'hommes.







LES CONSÉQUENCES FINANCIÈRES



la mise à pied conservatoire

Le montant alloué au salarié au titre des salaires retenus n'étant pas contesté le jugement sera confirmé. Il sera infirmé en sa disposition ayant alloué à M.[G] 12 590 euros de dommages-intérêts pour mise à pied abusive alors qu'il n'avait formé et qu'il ne forme aucune demande à ce titre.

Les indemnités de rupture

il résulte des bulletins de paie des 12 derniers mois qu'en y intégrant les primes prévues au contrat de travail, dont les primes variables et la prime de progrès, le salarié a perçu au total la somme de 164 494,96 euros, soit 13707,87 euros en moyenne mensuelle et non la somme proposée par l'employeur à titre de salaire de référence. Comme indemnité compensatrice de préavis il sera alloué à M.[G] 3 mois du salaire, outre l'indemnité de congés payés afférente. A titre d'indemnité de licenciement il percevra la somme réclamée exactement chiffrée sur la base de son ancienneté et de son salaire de référence.

Les demandes de dommages-intérêts 

il ressort de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable que lorsque le licenciement survient pour une cause non réelle ou sérieuse, le juge condamne l'employeur au paiement d'une indemnité dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux. 



M.[G] soutient que ces plafonds ne lui sont pas opposables car ils sont contraires aux dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne et de l'article 10 de la Convention internationale du travail (OIT n°158) ainsi qu'au principe de réparation intégrale du préjudice.



Il n'y a pas lieu d'écarter l'application des dispositions précitées dès lors que: 

-les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers

-les dispositions de l'article L1235-3, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail

-elles ne font pas obstacle, en l'espèce, à une réparation concrète, adéquate et suffisante du préjudice causé au salarié.



Compte tenu des effectifs de l'entreprise, de l'ancienneté de M.[G], de son âge (55 ans), du revenu dont il a été privé en tenant compte de l'indemnisation de son chômage, de ses qualifications, de ses difficultés à retrouver un emploi, des justificatifs sur sa situation postérieure à la rupture et de l'indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle il a droit, il y a lieu de condamner la société AR.I à lui payer 60 000 euros de dommages-intérêts. Cette somme, excédant le plancher d'indemnisation, répare en totalité le préjudice moral et financier causé par la perte d'emploi injustifiée. 



La demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire sera accueillie eu égard aux circonstances brutales de la rupture d'autant plus douloureuse qu'elle n'a pas été précédée d'une mise en garde sur la manière de servir. Les faits ont causé au salarié un préjudice accru par le fait qu'il était détaché dans un continent lointain. Son licenciement a par ailleurs été prononcé sur la base de motifs inconsistants et déloyaux. Les dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ne suffisant pas à réparer le dommage né des circonstances vexatoires et brutales de la rupture il convient de lui allouer en sus 16 000 euros de dommages-intérêts.



Contrairement à ce que soutient la société A.R.I la demande au titre des frais exposés l'année suivant le licenciement n'est pas nouvelle car elle a été présentée au Conseil de Prud'hommes. Pour autant, le salarié ne précise pas son fondement juridique et aucune disposition contractuelle ou conventionnelle ne met à la charge de l'employeur le remboursement de ce type de frais. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.



 Sa demande au titre des frais de déménagement n'est pas non plus nouvelle, le Conseil de Prud'hommes l'ayant accueillie en condamnant la société A.R.I au paiement d'une somme de 50 000 euros sans en préciser la nature. Il ressort certes de l'article 11 du contrat de travail que la société ISMS MANAGEMENT s'est engagée à prendre en charge les frais de déménagement-retour en cas de rupture du contrat de travail à son initiative mais il revient à M.[G] d'établir l'engagement de tels frais. Il résulte des débats qu'après le licenciement il est resté au Vietnam où il a fondé une société. Il se borne par ailleurs à produire un devis de déménagement sans justifier de dépenses de retour en France. Ses demandes afférentes, quel que soit leur intitulé, seront donc rejetées.



L'appel ayant engendré des frais qu'il serait inéquitable de laisser totalement à la charge de son ancien salarié la société A.R.I devra lui payer une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

 

PAR CES MOTIFS, LA COUR



DECLARE recevables les demandes au titre des frais de déménagement et de ceux engagés l'année suivant le licenciement 



CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il a :

-rejeté la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

-fixé à 195 146,40 euros les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-fixé l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 37 770 euros outre les congés payés afférente

-fixé l'indemnité de licenciement à la somme de 83 094,59 euros 

-alloué au salarié 12 590 euros de dommages-intérêts pour mise à pied conservatoire abusive ainsi que 50 000 euros au titre de la prise en charge des frais de déménagement


statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant



CONDAMNE la société AUCHAN RETAIL INTERNATIONAL à payer à M.[G] les sommes suivantes:



' indemnité compensatrice de préavis: 41 123,62 euros 

' indemnité de congés payés : 4112,36 euros 

' indemnité de licenciement: 113 811,82 euros 

' dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 60 000 euros 

' dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire : 16 000 euros 

' indemnité de procédure: 3000 euros 



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes



CONDAMNE la société A.R.I aux dépens d'appel.













LE GREFFIER







Valérie DOIZE







LE PRESIDENT







Marie LE BRAS