COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 25 NOVEMBRE 2022



N°2022/ 344













Rôle N° RG 19/09547 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BENSJ







[U] [S] [B]





C/



Syndic. de copro. SDC LE PARC D'AURELE



















Copie exécutoire délivrée 

le : 25/11/2022

à :



Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 



Me Yannick POURREZ, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 14 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00296.







APPELANT



Monsieur [U] [S] [B], demeurant [Adresse 2] FRANCE



représenté par Me Yannick POURREZ, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIMEE



Syndicat de copropriété SDC LE PARC D'AURELE prise en la personne de son syndic en exercice, l'EURL ARGENS IMMOBILIER, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée à l'audience par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Thierry DE SENA, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*































COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Septembre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle De REVEL, Conseiller.



M. Philippe SILVAN, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Mme Dominique PODEVIN, Présidente de Chambre 

Madame Estelle De REVEL, Conseiller







Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2022.



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

















































Le 1er janvier 2006, M. [B] a été recruté par le syndicat des copropriétaires «'Le Parc d'Aurèle'» (la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'») en qualité de concierge gardien d'immeuble.



Le 1er mars 2010, M. [B] a fait valoir ses droits à la retraite.



Le 25 juillet 2016, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus d'une demande en paiement du salaire pour le mois de juin 2016. L'affaire a été radiée du rôle le 9 septembre 2016.



Le 28 juillet 2017, la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» a demandé à M. [B] s'il entendait faire valoir ses droits à la retraite compte tenu du fait qu'il allait bientôt être âgé de 68 ans. M. [B] a répondu par la négative le 11 août 2017.



M. [B] a sollicité le réenrôlement de l'affaire le 23 août 2017 et sollicité, principalement, la résiliation judiciaire de son contrat de travail.



Par jugement du 14 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Fréjus a':

- condamné la copropriété «'Parc d'Aurèle'» au paiement des agios d'un montant de 240'euros nets,

- condamné la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à remettre à M. [B], sous peine d'astreinte, les bulletins de salaire des mois de juin 2017 et juin 2018,

- condamné la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à payer à M. [B] la somme de 300'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la copropriété «'Parc d'Aurèle'» aux dépens.



M. [B] a fait appel de ce jugement le 14 juin 2019.



Par ordonnance du 21 juin 2021, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» tendant à voir ordonner à la caisse de retraite Carsat de communiquer les informations et justificatifs nécessaires pour comprendre la situation de M. [B].



Le 25 mars 2022, la copropriété «'Parc d'Aurèle'» a procédé à la mise à pied conservatoire de M. [B] et l'a convoqué à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement.



Le 6 mai 2022, M. [B] a été licencié pour cause réelle et sérieuse.



A l'issue de ses conclusions n°9 du 19 septembre 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [B] demande de':

A titre liminaire';

''Prononcer le rabat de l'ordonnance de clôture du 2 septembre 2022 au 20 septembre 2022';

''Admettre aux débats l'ensemble des conclusions et pièces notifiées par les parties jusqu'à l'audience de plaidoirie du 20 septembre 2022';

Au préalable';

''prononcer irrecevables les demandes nouvelles formulées par la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à savoir':

- constater qu'il a volontairement caché à son employeur le fait qu'il est à la retraite depuis le 1er mars 2010';

- constater qu'il s'agit d'une réticence dolosive';

- prononcer, dès lors l'annulation de son contrat de travail, avec effet rétroactif au 1er mars 2010,

- le condamner à rembourser au syndic des copropriétaires toutes les sommes qu'il indument perçues depuis le 1er mars 2010';

- ordonner, sur ce point, la désignation d'un rapporteur avec mission habituelle en la matière, et notamment de procéder au calcul exact des sommes à rembourser';

- constater qu'il est occupant sans droit ni titre de la loge de conciergerie depuis le 1er mars 2010,

- ordonner son expulsion ainsi que celle de tous occupant de son chef, au besoin avec l'aide de la force publique et d'un serrurier';

- le condamner à payer une indemnité d'occupation de 750'euros par mois depuis le 1er mars 2010, et jusqu'à la date de son départ effectif des lieux';

- le condamner à la somme de 3000'euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant de son attitude dolosive';

''le déclarer recevable et bien fondé en son appel partiel';

''infirmer, ou à défaut réformer, le jugement entrepris en ses dispositions frappées d'appel';

statuant de nouveau et y ajoutant';

''considérant notamment les multiples réflexions, pressions' subies par lui dans le cadre de l'exercice de ses fonctions ayant généré son arrêt de travail continu depuis le 14 février 2017, l'absence de dispositions prises par l'employeur pour que cela cesse, l'existence d'actes de harcèlement moral, l'exécution déloyale et de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur, l'absence de maintien de salaire sur maladie, de production des conditions générales et particulières de la prévoyance d'entreprise avec bulletin d'adhésion, des bulletins de salaire pour les mois de juin et juillet 2017, du paiement des agios bancaires générés par le retard de paiement des salaire de juin et juillet 2016, les déductions indues sur salaires, l'irrecevabilité des demandes adverses puisque nouvelles voire prescrites, non fondées et injustifiées, le licenciement intervenu à son encontre, l'absence de faute commise par lui, ses contestations quant aux fautes qui lui sont reprochées, la prescription de celles-ci, l'absence de qualité et de pouvoir du syndic argens immobilier quant à la procédure et au licenciement qu'il a prononcé à son encontre, le caractère pour le moins disproportionné de la sanction'';

à titre principal';

''prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur au 6 mai 2022, date de son licenciement';

''condamner la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à lui payer les sommes suivantes':

- 407,81'euros nets au titre des agios sur retard de paiement de salaire de juin et juillet 2016';

- 1'807'euros nets à titre de complément de salaire sur arrêt maladie';

- 1'548.29'euros nets à titre de déductions indues sur salaire (soit 281,41'euros pour les mois de juillet et août 2017, 136.97'euros pour novembre 2017, 275,98'euros pour janvier et février 2018, 163,97'euros pour mars et avril 2018, 689.95'euros pour juillet à octobre 2018), ainsi que celle 1'328,05'euros telle que mentionnée dans le bulletin de salaire de mai 2019, et de 5'786.04'euros bruts figurant sur le bulletin de salaire de février 2022, voire à défaut prononcer l'annulation desdites déductions indues';

- 3'000'euros bruts de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail (cf. notamment art. L.1221-1 et l 1222-1 du code du travail)';

-'2'426.23'euros correspondant aux congés payés non pris et non payés figurant sur le bulletin de salaire d'août 2021';

-'353.99'euros bruts au titre du rappel de salaire dû du 21 au 5 mars 2022 soit la période allant de la date de dispense de travail de monsieur [B] suite à l'expiration de son arrêt de travail au 16 mars 2022 à sa visite médicale du 25 mars 2022';

-'35.39'euros bruts à titre de congés payés y afférents (soit 10'%)';

-'3'066.91'euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 25 mars 2022 au 6 mai 2022 soit 1 mois et 6 jours (soit 2624.43'euros bruts pour la période du 25 mars 2022 au 30 avril 2022 et 442.48'euros bruts du 1er au 6 mai 2022 correspondant à 35 heures';

-'306.69'euros bruts à titre de congés payés y afférents (soit 10'%)';

-'6'545.85'euros nets à titre de préavis (soit 3 mois selon convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles calculés sur la base du salaire brut de 2181.95'euros comme mentionné sur le bulletin de salaire de mai 2022';

-'654.58'euros nets à titre d'indemnité de congés payés sur préavis (soit 10'%)';

-'10'487.97'euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement prévue à l'art. R.1234-2 du code du travail arrêtée au 10 août 2022, date de fin du préavis';

-'2'181.95'euros bruts à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement';

-'39'275.10'euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et injustifié (soit 18 mois de salaires)';

''condamner la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à lui remettre un certificat de travail, les bulletins de salaire de juin 2017, juin 2018, septembre 2018, d'avril 2019 à novembre 2019 inclus, mai 2021, juin 2021, septembre à décembre 2021 inclus ainsi qu'un bulletin de salaire rectificatif portant mention des rappels de salaire évoqués ci-dessus, et d'une attestation pôle emploi portant également mention de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à compter de la date de l'audience de plaidoirie de la présente affaire et ce, sous peine d'astreinte de 100'euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir';

''ordonner les sommes mentionnées ci-dessus porteront application des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Fréjus';

à titre subsidiaire';

''évoquer son licenciement intervenu le 6 mai 2022 avec les demandes y afférentes';

''prononcer son licenciement intervenu le 6 mai 2022 sans cause réelle et sérieuse et par voie de conséquence abusif';

''condamner la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à lui payer les sommes suivantes':

-'407,81'euros nets au titre des agios sur retard de paiement de salaire de juin et juillet 2016';

- 1'807'euros nets à titre de complément de salaire sur arrêt maladie';

- 1'548.29'euros nets à titre de déductions indues sur salaire (soit 281,41'euros pour les mois de juillet et août 2017, 136.97'euros pour novembre 2017, 275,98'euros pour janvier et février 2018, 163,97'euros pour mars et avril 2018, 689.95'euros pour juillet à octobre 2018), ainsi que celle 1'328,05'euros telle que mentionnée dans le bulletin de salaire de mai 2019, et de 5'786.04'euros bruts figurant sur le bulletin de salaire de février 2022, voire à défaut prononcer l'annulation desdites déductions indues,

- 3'000'euros bruts de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail (cf. notamment art. L.1221-1 et l 1222-1 du code du travail)';

-'2'426.23'euros correspondant aux congés payés non pris et non payés figurant sur le bulletin de salaire d'août 2021';

-'353.99'euros bruts au titre du rappel de salaire dû du 21 au 5 mars 2022 soit la période allant de la date de dispense de travail de monsieur [B] suite à l'expiration de son arrêt de travail au 16 mars 2022 à sa visite médicale du 25 mars 2022';

-'35.39'euros bruts à titre de congés payés y afférents (soit 10'%)';

-'3'066.91'euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 25 mars 2022 au 6 mai 2022 soit 1 mois et 6 jours (soit 2624.43'euros bruts pour la période du 25 mars 2022 au 30 avril 2022 et 442.48'euros bruts du 1er au 6 mai 2022 correspondant à 35 heures';

-'306.69'euros bruts à titre de congés payés y afférents (soit 10'%)';

-'6'545.85'euros nets à titre de préavis (soit 3 mois selon convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles calculés sur la base du salaire brut de 2181.95'euros comme mentionné sur le bulletin de salaire de mai 2022';

-'654.58'euros nets à titre d'indemnité de congés payés sur préavis (soit 10'%)';

-'10'487.97'euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement prévue à l'art. R.1234-2 du code du travail arrêtée au 10 août 2022, date de fin du préavis';

-'2'181.95'euros bruts à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement';

-'39'275.10'euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et injustifié (soit 18 mois de salaires)';

''condamner la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à lui remettre un certificat de travail, les bulletins de salaire de juin 2017, juin 2018, septembre 2018, d'avril 2019 à novembre 2019 inclus, mai 2021, juin 2021, septembre à décembre 2021 inclus ainsi qu'un bulletin de salaire rectificatif portant mention des rappels de salaire évoqués ci-dessus, et une attestation pôle emploi portant également mention de son licenciement sans cause réelle et sérieuse du 6 mai 2022, et ce, sous peine d'astreinte de 100'euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir';

''ordonner les sommes mentionnées ci-dessus porteront application des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Fréjus';

à titre infiniment subsidiaire';

''renvoyer monsieur [B] à saisir la juridiction prud'homale quant à la contestation de son licenciement,

en toutes hypothèses';

''débouter la copropriété «'Parc d'Aurèle'» de l'ensemble de ses demandes, prétentions, fins et conclusions':

''condamner la copropriété «'Parc d'Aurèle'» à lui payer la somme de 2'000'euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et 2000'euros en cause d'appel ainsi qu'en tous les dépens.



M. [B] expose que, à raison du comportement excessif et répréhensible de son employeur à son encontre, il est en arrêt depuis le 14 février 2017, que malgré l'engagement de son employeur, il n'a jamais été remboursé des agios d'un montant de 407,81'euros, qu'il n'a pas bénéficié du maintien de salaire sur maladie tel que prévu par la convention collective des gardiens, concierge et employés d'immeubles, que la copropriété «'Parc d'Aurèle'» a procédé à des déductions indues sur ses salaires allant jusqu'à émettre des bulletins de salaire négatifs, qu'elle n'apporte aucun justificatif à ces prélèvements et n'a pas procédé au paiement de ses salaires du 21 mars au 24 mars 2022, suite à l'expiration de son arrêt de travail au 16 mars 2022 et sa visite médicale du 25 mars 2022, qu'étant en en arrêt maladie, il doit bénéficier d'une exonération de toutes cotisations de prévoyance et qu'il ne saurait lui être imputé un avantage en nature logement de 99.96'euros puis de 103.93'euros par mois,



A l'appui de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. [B] soutient que la copropriété «'Parc d'Aurèle'» en ne procédant pas à la régularisation de sa situation malgré ses réclamations ni au remboursement d'agios bancaires dus à sa défaillance de l'employeur dans le paiement de ses salaires, en omettant d'assurer le maintien de salaire pendant sa maladie, en procédant à des prélèvements indus sur son salaire et en proférant des propos insultants et blessants à son encontre ayant gravement affecté son état de santé, a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution des obligations contractuelles lui incombant, que ces actes, qui ont eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail, portant atteinte à la dignité et compromettant son avenir professionnel tout en générant une grave altération de sa santé doivent être qualifiés d'harcèlement moral et que dans le cadre d'une main-courante du 9 février 2017, il a indiqué faire l'objet de fait de harcèlement moral de la part d'un petit groupe de copropriétaires par lequel il était épié, méprisé ou rabaissé.



A titre subsidiaire, M. [B] conteste son licenciement par la copropriété «'Parc d'Aurèle'» aux motifs qu'il lui est reproché d'avoir volontairement dissimulé à son employeur qu'il avait fait valoir ses droits à la retraite depuis le 1er mars 2010, que, cependant, la copropriété «'Parc d'Aurèle'» a admis dans ses conclusions que les copropriétaires avait appris dès 2010 qu'il avait formulé une demande de retraite anticipée et percevait depuis cette date des indemnités retraite, qu'il n'a pu bénéficier de la liquidation de sa retraite sans étude approfondie de son dossier, avec son employeur, par l'organisme de retraite, qu'il cumule sa pension retraite et son salaire en accord avec le syndic de l'époque de la copropriété «'Parc d'Aurèle'», que sont exemptés de la condition de cesser leur activité, les assurés dont l'activité leur procure un logement comme c'est le cas des gardiens et concierges, qu'il est donc fondé à demander à la cour, dans l'exercice de son pouvoir d'évocation, de constater que la faute qui lui est reprochée est prescrite, qu'il a été licencié par le syndic de la copropriété, et non la copropriété «'Parc d'Aurèle'», qu'en l'absence de mandat du syndic, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que la sanction de licenciement est disproportionnée dès lors que le fait qu'il dispose d'une pension n'est pas de nature à compromettre le bon fonctionnement du service.



M. [B] soutient enfin que, conformément aux dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, les demandes de la copropriété «'Parc d'Aurèle'», autres que celles tendant à la confirmation du jugement de première instance, sont irrecevables aux motifs qu'elles constituent des demandes nouvelles en cause d'appel et qu'elles sont prescrites.



Il estime en conséquence que la demande de la copropriété «'Parc d'Aurèle'» en annulation de son contrat de travail, sa demande non-chiffrée de remboursement de sommes qu'il auraient indument perçues avec désignation de rapporteur et sa demande en expulsion du logement de fonction avec paiement d'indemnités d'occupation qu'il estime exorbitantes et non justifiés tant leur principe que dans leur quantum sont irrecevables et en tout cas prescrites.



Il affirme enfin que l'employeur ne peut demander l'annulation voire la résiliation et/ou résolution du contrat de travail de salarié lequel ne peut être rompu que par un licenciement.



Selon ses conclusions n°4 du 16 septembre 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la copropriété «'Parc d'Aurèle'» demande de':

- révoquer l'ordonnance de clôture prononcée le 2 septembre 2022';

- Admettre aux débats l'ensemble des pièces et conclusions notifiées jusqu'à l'audience de plaidoirie du 20 septembre 2022 à 14h00';

A défaut':

- débouter M. [B] de ses demandes tendant à voir rejeter les conclusions prises par le syndicat des copropriétaires';

- constater par ailleurs la recevabilité des demandes nouvelles, formées en raison de la survenance d'un fait nouveau en cause d'appel';

- constater que M. [B] a volontairement caché à son employeur le fait qu'il est à la retraite depuis le 1er mars 2010';

- constater qu'il s'agit d'une réticence dolosive';

- prononcer, dès lors, l'annulation du contrat de travail de M. [B], avec effet rétroactif au 1er mars 2010';

- condamner M. [B] à rembourser au syndicat des copropriétaires toutes les sommes qu'il a indument perçues depuis le 1er mars 2010';

- ordonner, sur ce point, la désignation d'un rapporteur avec mission habituelle en la matière, et notamment celle de procéder au calcul exact des sommes à rembourser'; constater que M. [B] est occupant sans droit ni titre de la loge de conciergerie depuis le 1er mars 2010';

- ordonner l'expulsion de M. [B], ainsi que celle de tous occupants de son chef, au besoin avec l'aide de la force publique et d'un serrurier';

- condamner M. [B] à payer une indemnité d'occupation de 750'euros par mois, depuis le 1er mars 2010, et jusqu'à la date de son départ effectif des lieux';

- condamner M. [B] à la somme de 3.000'euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice moral résultant de son attitude dolosive';

- débouter M. [B] de ses entières demandes, fins et prétentions';

subsidiairement';

- constater que les manquements de l'employeur ne sont pas établis';

en conséquence';

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté M. [B] de ses demandes';

- condamner M. [B] à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 4.500'euros au titre de l'article 700 du code procédure civile';

- condamner M. [B] aux entiers dépens de la présente instance distraits au profit de la Selarl Lexavoué.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» soutient que M. [B] ne peut conclure à l'irrecevabilité des demandes nouvelles qu'elle a formées en cause d'appel aux motifs qu'il a reconnu, le 21 septembre 2021, qu'il avait fait valoir ses droits à la retraite depuis le 1er mars 2010, que M. [B], qui est à l'origine du problème de tardiveté qu'il soulève, ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, que conformément à l'article 564 du code de procédure civile, lorsqu'un fait est révélé à l'occasion de l'instance devant la cour, les demandes nouvelles sont alors recevables et que le fait que M. [B] ait révélé en cause d'appel qu'il a en réalité le statut de retraité, constitue un fait nouveau, ouvrant droit aux demandes nouvelles formées par son employeur, en lien direct et certain avec ce statut nouvellement révélé.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» soutient qu'elle est fondée à solliciter l'annulation du contrat de travail aux motifs que le juge prud'homal peut annuler un contrat de travail, si l'une des conditions essentielles requise pour sa validité fait défaut, que M. [B] reconnaît être à la retraite depuis 2010 alors que son contrat de travail remonte à 2006 alors que, conformément à l'article L161-22 du code de la sécurité sociale, le salarié, qui entend cumuler un emploi avec une pension de retraite a l'obligation de rompre le contrat de travail qui le liait à son ancien employeur et de conclure un nouveau contrat de travail avec ce dernier s'il accepte de le reprendre à son poste, que M. [B] a volontairement «'omis'» de l'informer son employeur de son statut de retraité, que son attitude démontre sa réelle volonté de dissimuler son statut au syndicat des copropriétaires puisque, en août 2017, il lui répondait par la négative suite à sa proposition de liquidation de sa retraite et qu'il a dissimulé son statut de retraité dans le cadre de la procédure.



Elle sollicite en conséquence la condamnation de M. [B] au remboursement des sommes indument perçues depuis le 1er Mars 2010, son expulsion de la loge de concierge qu'il occupe depuis cette date ainsi que sa condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation.



Elle soutient enfin que, si la cour faisait droit à sa demande en annulation, les demandes formées par M. [B] deviendraient sans objet.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» conteste les faits de harcèlement moral invoqués par M. [B] aux motifs que les éléments de preuve qu'il verse aux débats ne sont pas suffisamment probants et que, s'il avait été victime de harcèlement moral, il n'aurait pas manqué d'en informer son employeur.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» s'oppose à la demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par M. [B] aux motifs qu'il ne justifie pas du préjudice qu'il aurait subi en raison de l'absence de remise des bulletins de salaire des mois de juillet et août 2017, qu'elle justifie de son adhésion à une complémentaire santé conforme à la convention collective nationale des concierges et gardiens d'immeuble et des sommes versées à M. [B] en application de cette assurance et que les agios payés par M. [B] pour 407,81'euros n'empêchaient pas la poursuite du contrat de travail de M. [B].



La clôture de l'instruction a été prononcée le 2 septembre 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.



A l'audience de plaidoirie du 20 septembre 2022, la cour d'appel a mis dans les débats, d'une part, la question de savoir si la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» pouvait solliciter l'annulation pour dol du contrat de travail de M. [B] conclu en 2006 en invoquant un évènement survenu postérieurement à sa conclusion et, d'autre part, si la demande de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» sollicitant la désignation d'un rapporteur avec mission habituelle en la matière, et notamment de procéder au calcul exact des sommes à rembourser, pouvait se heurter aux dispositions de l'article 146 alinéa 2 du code de procédure civile selon lesquelles une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve.



SUR CE':



sur le rabat de l'ordonnance de clôture':



Les parties ont toutes deux conclu postérieurement à l'ordonnance de clôture. Les arguments nouveaux développés par elles dans leurs dernières écritures présentent un intérêt sur l'issue du litige. Il existe en conséquence un motif grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture.



sur la demande en annulation du contrat de travail et les demandes connexes de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» en remboursement des sommes perçues, paiement d'une indemnité d'occupation et dommages-intérêts':



sur la recevabilité'des demandes nouvelles de la copropriété :



L'article 564 du code de procédure civile édicte que, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.



Il est constant que, en première instance, la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» n'a pas conclu à l'annulation du contrat de travail de M. [B] et sollicité, à titre connexe, la condamnation de son ex-salarié au remboursement des sommes perçues depuis le 1er mars 2010 ainsi qu'au paiement par ce dernier d'une indemnité d'occupation et de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi à raison de la réticence dolosive de M. [B].



Cette demande est formulée pour la première fois en cause d'appel par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» dans ses conclusions au fond n°2 du 30 septembre 2021.



Il ressort de l'argumentation développée par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» au soutien de ces prétentions qu'elle reproche à M. [B] de lui avoir dissimulé qu'il avait fait valoir ses droits à retraite à compter du 1er mars 2010 et qu'elle affirme avoir découvert ces faits en cours de procédure d'appel.



Il ne résulte pas des dispositions de l'article L.'161-22 du code de la Sécurité sociale, relatives à la possibilité de cumuler une activité procurant des revenus avec une pension de retraite que l'instruction du dossier de liquidation de ladite retraite s'opère en coordination entre la caisse de retraite et l'employeur.



De même, il ne ressort pas des pièces produites aux débats par M. [B] qu'il a été autorisé, par le syndic de l'époque, à cumuler son emploi de concierge avec sa pension de retraite.



M. [B] ne peut donc soutenir que la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» savait, dès 2010, qu'il avait fait valoir ses droits à la retraite.



Le dossier de la procédure et les pièces produites aux débats ne démontre pas que, avant ses conclusions sur incident du 12 mai 2021, la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» a eu connaissance du départ en retraite de M. [B].



Dès lors, les demandes contestées, fondées sur la révélation d'un fait nouveau en cause d'appel, ne peuvent se heurter à l'irrecevabilité édictée par l'article 564 du code de procédure civile



sur la prescription des demandes de la copropriété :



Il ressort de l'article 1144 que le délai de prescription quinquennale de l'action en nullité pour dol a pour point de départ le jour où le contractant a découvert l'erreur qu'il allègue, soit en l'espèce le 12 mai 2021.



L'action de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» en annulation du contrat de travail de M. [B] pour dol et en dommages-intérêts au titre du préjudice moral a été engagée dans ce délai. Ces demandes seront donc déclarées recevables.



Conformément à l'article L.'3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



En l'espèce, M. [B] a été licencié par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» le 6 mai 2022. Les demandes en répétition de salaires, pour la période antérieure au 6 mai 2019, sont donc prescrites.



Enfin, concernant l'indemnité d'occupation réclamée par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'», soumise au délai de prescription prévue par l'article 2224 code civil, les demandes formées par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» plus de cinq ans avant le 30 septembre 2021, date de première formulation de cette prétention, s'avère prescrite.









sur le fond':



Il apparaît plus rationnel que la cour, saisie d'une demande en résiliation judiciaire d'un contrat de travail ou, subsidiairement, d'une contestation de la rupture du contrat de travail se prononce préalablement sur l'existence du contrat de travail en question. Dès lors, il conviendra d'aborder en premier lieu la demande reconventionnelle en annulation du contrat de travail formulée par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'».



sur l'annulation du contrat de travail de M. [B]:



L'article 1116 code civil, dans sa version en vigueur lors de la conclusion du contrat de travail dont l'annulation est sollicitée par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'», prévoit que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man'uvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces man'uvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.



En l'espèce, il a été retenu que la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» n'avait pas été informée avant le 12 mai 2021 de la mise à la retraite de M. [B] en 2010.



Par ailleurs, le 11 août 2017, M. [B] a répondu négativement à la demande de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» du 28 juillet 2017 qui lui demandait s'il entendait faire valoir ses droits à la retraite. Il est donc établi que M. [B] a sciemment dissimulé à la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» une information importante, à savoir qu'il avait fait valoir ses droits à la retraite depuis 2010.



Cependant, il ressort de l'article 1109 code civil, dans sa version en vigueur lors de la signature du contrat de travail de M. [B], que le dol de nature à entraîner la nullité de la convention s'apprécie à l'époque de la conclusion de celle-ci. Dès lors, un évènement postérieur ne peut être invoqué pour en entraîner l'annulation.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» sera en conséquence déboutée de sa demande en annulation du contrat de travail et en dommages-intérêts pour préjudice moral ainsi que de ses prétentions à titre de rappel de salaires et d'indemnité d'éviction dont la prescription a été écartée.



sur la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B]':



Il est de jurisprudence constante que le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l'employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.





L'article L.'1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



L'article L.1154-1 du même code précise que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L.'1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.'1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, qu'au vu de ces éléments, pris dans leur ensemble, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Conformément à l'article L.'1152-3 du code du travail, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison du harcèlement moral dont le salarié a été victime sur son lieu de travail, produit les effets d'un licenciement nul.





Les témoignages et la main-courante versés aux débats par M. [B] sont insuffisants à rapporter la preuve qu'il a fait l'objet de la part des copropriétaires de propos insultants et blessants.



En effet, d'une part, la main-courante de M. [B] se borne à reprendre les propos de ce dernier et s'avère en conséquence, de ce fait, dépourvu de tout caractère probant. Par ailleurs, Mme [E] relate une scène à laquelle elle n'a pas personnellement assistée puisqu'elle admet qu'elle n'était pas présente lors de l'assemblée générale à l'occasion de laquelle des propos indécents auraient été tenus envers M. [B]. Enfin, par leur généralité, les témoignages de Mme [N] et de M. [Y] ne permettent pas de caractériser des faits suffisamment précis.



Enfin, les pièces médicales produites aux débats ne permettent pas de présumer l'existence d'un lien entre la dégradation de l'état de santé de M. [B] et les manquements de son employeur relatifs au paiement des salaires ou agios.



Dès lors, M. [B] ne présente pas d'éléments de fait suffisant laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Il sera en conséquence débouté de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail sur ce fondement.



sur les autres griefs:



Il ressort du courrier de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» du 2 août 2016 que celle-ci, reconnaissant le retard en paiement du salaire de M. [B] pour les mois de juin et juillet 2016, s'est engagée envers ce dernier au remboursement de ses agios sur justificatifs.



M. [B] verse aux débats un extrait comptable des opérations ayant affecté son compte bancaire dont il ressort que le montant des agios facturés par sa banque entre le 1er juin et le 30 août 2016, imputables au défaut de paiement des salaires par son employeur, s'élève à 407,81'euros.



Le courrier de M. [B] du 29 août 2016, dont la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» estime qu'il constitue un désistement de sa demande se borne à viser une demande de rappel de salaire pour les mois de juillet et août 2016 et ne comprend pas l'expression chez M. [B] de la volonté de se désister de sa demande envers la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» au titre des agios.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» ne justifie pas avoir, en conformité avec ses engagements, réglés les agios facturés à M. [B] et trouvant leur cause dans son retard à paiement des salaires.



Elle sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 407,81'euros net de ce chef.



Les bulletins de paie de M. [B] pour les mois d'août 2017, janvier, février, mars et avril 2018, mai 2019 et février 2022 portent mention de divers prélèvements à titre de trop perçu sur lesquels que l'employeur ne fournit aucune explication de nature à en justifier le bien fondé. M. [B] est en conséquence fondé à solliciter le remboursement de ces sommes. Cependant, les sommes qui lui seront allouées à ce titre devront correspondre au montant des prélèvements en question et non au solde débiteur de ces bulletins de paie dès lors que M. [B] ne critique pas précisément les autres prélèvements opérés par l'employeur. En outre, concernant les mois de mars et avril 2018, soit un total de prélèvement de 302,93'euros (275,98'euros + 26,95'euros), la somme allouée à M. [B] ne pourra excéder sa demande, soit 163,97'euros.



En revanche, le surplus des bulletins de paie invoqués par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» ne rapporte pas la preuve de prélèvements indus. M. [B] sera par conséquent débouté du surplus de ses demandes de ce chef.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» n'apporte aucun élément de contradiction aux demandes en paiement de M. [B] au titre des congés payés non pris et non payés figurant sur le bulletin de salaire d'août 2021, du rappel de salaire pour la période courant du 21 au 5 mars 2022 et des congés payés afférents. Il y sera donc fait droit.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» verse aux débats un décompte de son organisme de prévoyance du 1er septembre 2017 détaillant le décompte des sommes versées à M. [B] à titre de maintien de salaire pendant son arrêt de travail et à l'encontre duquel M. [B] ne fournit aucune argumentation de nature à démontrer que des sommes lui restent dues à ce titre. M. [B] sera par conséquent débouté de sa demande de ce chef.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» ne justifie pas de la remise à M. [B] de ses bulletins de salaire pour les mois de juin 2017, juin 2018, septembre 2018, d'avril 2019 à novembre 2019 inclus, mai 2021, juin 2021, septembre à décembre 2021 inclus. M. [B] est en conséquence fondé à en solliciter la communication forcée.



La copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» ne justifie pas s'être acquittée envers M. [B], pendant l'exécution du contrat de travail, de l'obligation, lui incombant conformément à l'article 12 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989, de remise à son salarié d'une notice d'information détaillée définissant notamment les garanties prévues la convention de prévoyance qu'elle avait conclue. Cependant, M. [B] ne caractérise pas le préjudice distinct qu'il aurait subi à raison des manquements précités. Il sera débouté de sa demande en dommages-intérêts de ce chef et ne peut invoquer ces griefs à l'appui de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.



En revanche, le montant des sommes prélevées sur les bulletins de paie de M. [B] et le caractère récurrent de tels prélèvements indûs constituent de la part de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» un manquement grave à ses obligations de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. Il sera en conséquence fait droit à la demande de M. [B] de ce chef en fixant la date de la résiliation judiciaire de son contrat de travail au 6 mai 2022, date de son licenciement.



S'il ressort de la lettre de licenciement que M. [B], qui avait fait l'objet d'une mise à pied conservatoire à compter du 25 mars 2022, a été licencié pour cause réelle et sérieuse et que la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» s'est engagée à lui payer le salaire dû et l'a dispensé d'exécuter son préavis, il n'est pas démontré par celle-ci qu'elle a réglé ces sommes à M. [B]. Il sera par conséquent fait droit aux prétentions de M. [B] de ce chef, tout en précisant, afin de tenir compte d'un éventuel paiement, que les condamnations de ce chef seront en deniers ou quittances.



Par ailleurs, il sera en conséquence fait droit aux demandes de M. [B] concernant l'indemnité légale de licenciement dont le principe et le montant ne sont pas contestés par la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'».



Compte tenu de l'ancienneté de M. [B], de sa rémunération mais aussi de sa situation de retraite, le préjudice qu'il a subi au titre de la rupture de son contrat de travail sera indemnisé en lui allouant la somme de 6'600'euros à titre de dommages-intérêts.



Il est de principe que si la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que le salarié doit être indemnisé par le versement des indemnités de rupture et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité prévue en cas de non-respect de la procédure de licenciement n'est pas due. M. [B] sera par conséquent débouté de sa demande de ce chef.



Le dossier de la procédure et les conclusions des parties ne permettent pas de déterminer la date de la remise de la première convocation de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» devant le conseil de prud'hommes. Les sommes qui seront allouées à M. [B] au titre des agios devront porter intérêts de droit à compter de la comparution des parties devant le bureau de conciliation et d'orientation du 9 septembre 2016.



Les sommes allouées à M. [B] au titre des prélèvements indus et du rappel de salaire sur mise à pied devront porter intérêts au taux légal à compter de la date de notification des premières conclusions de ce dernier sollicitant le paiement de ces sommes.







Enfin, le surplus des condamnations portera intérêts à compter du présent arrêt.



sur le surplus des demandes':



Le premier juge a fait une juste appréciation des sommes allouées à M. [B] au titre de ses frais irrépétibles. M. [B] sera par conséquent débouté de sa demande au titre des sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance.



Enfin, la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'», partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra lui payer la somme de 2'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS,



LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement,



REVOQUE l'ordonnance de clôture du 2 septembre 2022';



FIXE la clôture de l'instruction au 20 septembre 2022, à 10'h'00';



DECLARE M. [B] recevable en son appel';



DECLARE la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» irrecevable en sa demande en rappel de salaires pour la période antérieure au 6 mai 2019';



DECLARE la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» irrecevable en sa demande au titre de l'indemnité d'occupation pour la période antérieure au 30 septembre 2016';



DECLARE la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» recevable en sa demande en annulation du contrat de travail de M. [B] et en dommages-intérêts pour préjudice moral';



DECLARE la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» recevable en sa demande en rappel de salaire pour la période courant à compter du 6 mai 2019';



DECLARE la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» recevable en sa demande en paiement d'une indemnité d'occupation pour la période courant à compter du 30 septembre 2016 jusqu'à la libération des lieux par M. [B]';



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 14 mai 2019 sauf en ce qu'il a condamné la copropriété «'Le Parc d'Aurèle'» à payer à M. [B] une somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens';



STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant';



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] à la date du 6 mai 2022 aux torts exclusifs de la copropriété «'Le Parc d'Aurèle"';



CONDAMNE le syndicat des copropriétaires «'Le Parc d'Aurèle'» à payer à M. [B] les sommes suivantes':

- 407,81'euros net au titre des agios, outre intérêts de droit à compter du 9 septembre 2016';

- 144,48'euros à titre de prélèvements indûs sur le salaire du mois d'août 2017';

- 136,93'euros à titre de prélèvements indûs sur le salaire du mois de janvier 2018';

- 137,99'euros à titre de prélèvements indûs sur le salaire du mois de février 2018';

- 163,97'euros à titre de prélèvements indûs sur le salaire des mois de mars et avril 2018';

- 1'195,05'euros à titre de prélèvements indûs sur le salaire du mois de mai 2019';

''outre intérêts de droit sur ces condamnations à compter du 6 septembre 2019';

- 2'426,23'euros au titre des congés payés non pris et non payés figurant sur le bulletin de salaire d'août 2021, outre intérêts de droit à compter du 4 juin 2021';

- 5'642,74 euros à titre de prélèvements indûs sur le salaire du mois de février 2022';

- 353,99'euros bruts, en deniers ou quittances, à titre du rappel de salaire du 21 au 5 mars 2022';

''outre intérêts de droit sur ces condamnations à compter du 8 juin 2022';

- 35,39'euros bruts, en deniers ou quittances, au titre des congés payés afférents';

- 6'545.85'euros bruts, en deniers ou quittances, à titre de préavis'; 

- 654.58'euros bruts, en deniers ou quittances, au titre des congés payés afférents';

- 10'487.97'euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement';

- 6'600'euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

- 2'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

''outre intérêts de droit sur ces condamnations à compter du présent arrêt';



''CONDAMNE le syndicat des copropriétaires «'Le Parc d'Aurèle'» à remettre à M. [B], dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50'euros par jour de retard passé l'expiration de ce délai, un certificat de travail, les bulletins de salaire de juin 2017, juin 2018, septembre 2018, d'avril 2019 à novembre 2019 inclus, mai 2021, juin 2021, septembre à décembre 2021 inclus ainsi 

qu'un bulletin de salaire rectificatif portant mention des rappels de salaire évoqués ci-dessus, et d'une attestation pôle emploi portant également mention de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur au 6 mai 2022';



SE RESERVE la liquidation de l'astreinte';



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,



CONDAMNE le syndicat des copropriétaires «'Le Parc d'Aurèle'» aux dépens.



Le Greffier Le Président