КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/3893/2025
справа №761/6973/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2025 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Верланова С.М., Соколової В.В.

за участю секретаря судового засідання Крисіної В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 липня 2024 року, ухвалене під головуванням судді Савицького О.А.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Вимоги позову мотивує тим, що з 15 червня 2020 року позивач займав посаду начальника Управління комплаєнсу ДК "Укрспецекспорт".

28 листопада 2022 року позивачу вручено повідомлення про наступне вивільнення, у якому вказано, що відповідно до наказу ДК "Укрспецекспорт" від 26 листопада 2022 року №115-ШР у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці посада, яку обіймає ОСОБА_1 , підлягає скороченню. Крім того, у вказаному повідомленні зазначено, що станом на його складання в ДК "Укрспецекспорт" відсутня інша робота, яку міг би виконувати ОСОБА_1 з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.

Позивач вказує, що йому не було запропоновано взагалі жодної вакантної посади, які на той час існували у ДК "Укрспецекспорт" і на заняття яких він міг би претендувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.

ОСОБА_1 спрямовано на адресу Управління роботи з персоналом службову записку №56/3160 від 28 листопада 2022 року з проханням у строк до 01 грудня 2022 року надати інформацію та її документальне підтвердження щодо низки питань, пов`язаних з анонсованим скороченням штатної чисельності працівників ДК "Укрспецекспорт", проведеної відповідними підрозділами ДК "Укрспецекспорт" процедури оцінки рівня освіти, кваліфікації та досвіду, ознайоми з результатами, тощо.

Водночас, ОСОБА_1 не було отримано у жодний спосіб інформацію та її документальні підтвердження з питань, викладених у службовій записці №56/3160 від 28 листопада 2022 року. Крім того, в порушення статті 42 КЗпП позивачу не надано жодної можливості обрати вакантну посаду на підприємстві та реалізувати своє переважне право на залишення на роботі.

Крім того, 30 листопада 2022 року позивачем встановлено, що обліковий запис Начальника Управління комплаєнсу у СЕД ДК "Укрспецекспорт" заблоковано з невідомих причин, внаслідок чого Начальник Управління комплаєнсу ОСОБА_1 був позбавлений можливості виконувати свої посадові та службові обов`язки та не отримував жодної службової інформації та не мав можливості користуватись нею.

ОСОБА_1 звернувся до Генерального директора ДК "Укрспецекспорт" з доповідною запискою від 30 листопада 2022 року, у якій, крім іншого, вказав на необхідність надання Генеральним директором вказівки відповідним підрозділам ДК "Укрспецекспорт" щодо усунення перешкод у доступі та користуванні СЕД ДК "Укрспецекспорт" Начальнику Управління комплаєнсу ОСОБА_1 .

Наказом ДК "Укрспецекспорт" №29-к від 27 січня 2023 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади.

Уважає наказ №29-к від 27 січня 2023 року про звільнення незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Вказує, що відповідачем порушено вимоги частини 2 статі 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП, оскільки ОСОБА_1 не було надано список вакантних посад ДК "Укрспецекспорт".

Окрім цього, наказ ДК "Укрспецекспорт" №29-к від 27 січня 2023 року як на підставу звільнення позивача містить посилання на документ, якого не існує. Так, повідомлення ОСОБА_1 про заплановане вивільнення було складено 28 листопада 2022 року. В той же день це повідомлення вручено під розписку ОСОБА_1 . Водночас, в наказі про звільнення ОСОБА_1 , який оскаржується, вказано, що підставою для звільнення, серед іншого, є повідомлення ОСОБА_1 про заплановане вивільнення від 28 грудня 2022 року, що не відповідає дійсності.

Мотивуючи наведеним, просить суд визнати незаконним та скасувати наказ Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" про звільнення ОСОБА_1 №29-к від 27 січня 2023 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Управління комплаєнсу ДК "Укрспецекспорт".

Стягнути з ДК "Укрспецекспорт" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 30 січня 2023 року, до моменту поновлення на роботі.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 18 липня 2024 року позов задоволено.

Визнано неправомірним та скасовано наказ генерального директора Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» Жукова Бориса Валерійовича від 27 січня 2023 року № 29-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Управління комплаєнсу Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Управління комплаєнсу Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» з 31 січня 2023 року.

Стягнуто з Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2023 року по 18 липня 2024 року включно у сумі 1 904 146,37 грн без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнуто з Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 1073,60 грн.

Стягнуто з Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» на користь держави судовий збір у сумі 15 140 грн.

Не погодившись з ухваленим рішенням, Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповне з`ясування обставин у справі, неправильне застосування норм матеріального права (частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України), порушення норм процесуального права (зокрема, статей 82, 83, 353 ЦПК України).

Зазначає, що висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем статті 49-2 КЗпП України зроблено на підставі обставин, установлених у рішенні Галицького районного суду м. Львова від 20 липня 2023 року у справі № 463/1499/23 за позовом колишнього працівника ДК "Укрспецекспорт", з урахуванням правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 285/4227/18, та роз`яснень Міністерства соціальної політики України, наданих у листі від 10 червня 2015 року №231/06/186-15 "Щодо працівників, призваних на військову службу".

Вказує, що аналіз статей 40 та 49-2 КЗпП України дозволяє зробити висновок, що роботодавець є таким, що належно виконав вимоги вказаних статей щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві вакантну посаду за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Зазначає, що згідно наявних в матеріалах справи доказів (довідка відповідача), а також з урахуванням наданих пояснень представником відповідача у судових засіданнях, убачається, що з моменту повідомлення позивача про майбутнє вивільнення і до дня звільнення позивача у відповідача були відсутні вакантні посади.

Судом першої інстанції за результатами розгляду справи встановлено, що позивачу не була запропонована посада провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення Юридичного управління, яку, за висновком суду, відповідач був зобов`язаний запропонувати позивачу на виконання норми частини 3 статті 49-2 КЗпП України шляхом укладення з ним строкового трудового договору на період увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації до дня фактичного виходу такого працівника на роботу.

Вказує, що аналіз Закону України "Про зайнятість населення" та судової практики свідчить про те, що як за мобілізованим працівником, так і за особою, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною (декретній відпустці), зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, такі особи тимчасово відсутні на робочому місці, а їх посади не є вакантними.

Таким чином, тимчасова посада працівника, який призваний на військову службу під час мобілізації, не є вакантною в розумінні положень КЗпП України, відтак така посада не пропонується роботодавцем іншому працівнику, посада якого скорочується, на виконання частини 3 статті 49-2 КЗпП України.

Висновки суду у цій справі щодо підстав для задоволення позову, які містяться у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, прямо суперечать правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 285/4227/18, на яку послався суд першої інстанції.

Не ґрунтується на нормах чинного законодавства висновок суду першої інстанції про те, що відповідач повинен був запропонувати позивачу укладення строкового договору на період увільнення працівника від роботи у зв`язку із призовом на військову службу.

Такі висновки суду можна розцінювати як втручання у дискреційні повноваження роботодавця щодо доцільності призначення (переведення) працівників на відповідні посади.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що на тимчасову посаду працівника, призваного на військову службу під час мобілізації, роботодавець має право лише працевлаштувати працівника за строковим трудовим договором і лише на підставі його власної заяви, і цей порядок є відмінний від обов`язку роботодавця, визначеного в частині 3 статті 49-2 КЗпП України.

Відповідно до статті 23 КЗпП України роботодавцю надано право на місце тимчасово відсутнього працівника, призваного на військову службу під час мобілізації, прийняти / перевести іншого працівника шляхом укладення з ним строкового договору, що не є тотожним обов`язку роботодавця, передбаченого в частині 3 статті 49-2 КЗпП України, запропонувати наявну на підприємстві роботу (вакантну посаду) працівнику, посада якого скорочується.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував норми частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України та безпідставно зробив висновок про порушення відповідачем вказаної норми трудового законодавства, оскільки посада тимчасово відсутнього працівника, призваного на військову службу під час мобілізації, не є вакантною.

Окрім цього, вказує, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам посадової інструкції провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення адміністративно-господарської діяльності Юридичного управління ДК "Укрспецекспорт".

Зокрема, у пункті 1.4 Посадової інструкції провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення адміністративно-господарської діяльності Юридичного управління встановлено, що на посаду провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення адміністративно-господарської діяльності Юридичного управління ДК "Укрспецекспорт", окрім обов`язкової вимоги про наявність вищої юридичної освіти, також наявна обов`язкова вимога про стаж професійної діяльності у галузі права не менше двох років.

Посади, які займав позивач в системі органів податкової служби, не можна віднести за кодом 242 до роботи в галузі права, а безпосередньо посада інспектора податкової служби знаходиться у класі професій за кодом 344 "Державні інспектори", що також підтверджує не відповідність позивача кваліфікаційним вимогам до вказаної вище посади провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення адміністративно-господарської діяльності Юридичного управління ДК "Укрспецекспорт" та загалом відсутність у позивача права на її заняття.

В обґрунтування порушень норм процесуального права вказує, що відповідно до змісту позовної заяви позивача останній уважав незаконним своє звільнення у зв`язку з порушенням відповідачем норм частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України, яке полягало у тому, що позивачу не запропоновано відповідачем вакантних посад впродовж 2-х місяців. При цьому, позивач не вказував, яку саме посаду не було запропоновано останньому.

Разом з цим, у судовому засіданні 11 червня 2024 року представник позивача заявив про порушення відповідачем вимог частини 3 статті 49-2 КЗпП України, яке полягало у відсутності пропозицій позивачу посади провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення адміністративно-господарської діяльності Юридичного управління. Вказаному передувало подання представником позивача до суду клопотання про витребування з архіву Личаківського районного суду міста Львова рішення у справі № 463/1499/23 за позовом ОСОБА_2 до ДК "Укрспецекспорт" про визнання незаконним звільнення.

В подальшому суд першої інстанції в порушення норм процесуального закону розглянув справу та прийняв рішення з урахуванням заявлених представником позивача тверджень в судовому засіданні 11 червня 2024 року, не дивлячись на те, що відповідно до вимог норм ЦПК України зміна підстав позову можлива лише на підставі письмової заяви позивача, яка подана у передбачений процесуальним законом строк.

Зазначає про заперечення щодо ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 10 квітня 2024 року про витребування доказів.

Вказує на те, що суд першої інстанції виявив упередженість до відповідача, а саме протиправно, всупереч принципу змагальності у судовому процесі, самостійно провів судове засідання 10 квітня 2024 року і розглянув клопотання позивача без з`ясування правової позиції відповідача відносно такого клопотання.

Суд не звернув увагу, що документи, які хотів витребувати позивач, не підтверджують обставини та аргументи, що зазначені в позовній заяві та не можуть бути предметом доказування у справі № 761/6973/23, оскільки у позовній заяві позивач не вказував, що роботодавець не запропонував йому посаду провідного юрисконсульта.

Вказує, що представником позивача клопотання про витребування доказів подано до суду із порушенням строку, встановленого в частині 2 статті 83 ЦПК України, і позивачем не обґрунтовано належним чином поважність причин пропуску зазначеного строку.

Окрім цього, зазначає, що в порушення норм статті 82 ЦПК України суд першої інстанції взяв до уваги рішення суду в іншій справі №463/1499/23, уважаючи, що вказане рішення суду має преюдиційний характер для спірних правовідносин у цій справі.

Посилається на невірний розрахунок судом першої інстанції середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Здійснюючи розрахунок, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з розрахунковим листом за 2022 рік сума нарахованих позивачу виплат у листопаді 2022 року становила 61 485,40 грн, а у грудні 2022 року - 164 343,33 грн. Упродовж листопада-грудня 2022 року позивач фактично відпрацював 44 робочі дні (по 22 робочі дні у кожному місяці). Таким чином, за висновком суду, середньоденна заробітна плата позивача упродовж цього періоду становить 5 132,47 грн/день (61 485,40 грн + 164 343,33 грн) / 44 робочі дні).

Зроблений судом розрахунок середньоденної заробітної плати позивача не відповідає порядку, визначеному Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Наводить розрахунок, згідно якого середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , розрахована згідно з Порядком №100, становить 4 448,93 грн.

Звертає увагу, що за результатом розгляду справи суд першої інстанції не вирішив питання щодо понесених відповідачем судових витрат, не надав відповідну оцінку долученим відповідачем доказам і не ухвалив додаткове рішення про розподіл судових витрат у даній справі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 17 травня 2022 року у справі № 488/2444/21, від 26 червня 2018 року у справі № 761/20961/17, від 30 червня 2020 року у справі № 161/601/16ц, від 23 грудня 2020 року у справі № 285/4727/18, від 13 січня 2023 року у справі № 607/4930/21, від 26 січня 2023 року у справі № 160/336/20, від 30 січня 2019 року у справі № 175/1180/17.

Мотивуючи наведеним, просить суд рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 липня 2024 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Здійснити розподіл судових витрат, понесених сторонами у зв`язку із розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанції.

14 січня 2025 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив адвоката Остапенка Д.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , на апеляційну скаргу.

Зазначає, що доводи скаржника про відсутність вакансій у ДК "Укрспецекспорт" не може бути достатнім обґрунтуванням законності звільнення ОСОБА_1 , оскільки навіть за відсутності вакантних посад на підприємстві існувала робота за професією юрисконсульта, що могла бути запропонована позивачу на умовах укладення строкового трудового договору.

Факт наявності такої роботи на момент виникнення спірних правовідносин установлено судовим рішенням у справі №463/1499/23.

З огляду на те, що відповідач не повідомляв ОСОБА_1 про наявність тимчасової роботи юрисконсультом на час проходження іншим працівником військової служби, твердження відповідача про невідповідність позивача кваліфікаційним вимогам є безпідставними.

Щодо розміру визначеного середнього заробітку за час вимушеного прогулу вказує, що у суді першої інстанції відповідач не надав власного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Окрім цього, скаржник надає суду апеляційної інстанції документи, що не надавались у суд першої інстанції та не були відомі.

Мотивуючи наведеним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

В судовому засіданні 19 березня 2025 року позивачем надано письмові пояснення, в яких, окрім іншого, зазначено про наявність в період з 26 січня 2023 року по 29 січня 2023 року вакантних посад, на яких були відсутні працівники у зв`язку із загальною мобілізацією.

08 травня 2025 року від позивача надійшли письмові пояснення, в яких вказується, що станом на 26 січня 2023 року у відповідача існувало щонайменше 87 вільних робочих місць/вакансій, на які відповідно до наказів ДК «Укрспецекспорт» №12-к від 26 січня 2023 року та №11-к від 26 січня 2023 року було призначено/переведено інших осіб.

12 травня 2025 від представника відповідача надійшли письмові пояснення, в яких зазначається, що письмові пояснення позивача мають бути залишені без розгляду у зв`язку із порушенням встановленої процедури. Окрім того, зазначає, що висновки Верховного Суду у справі №534/625/22 не підлягають застосуванню, оскільки обставини справи не є подібними до обставин справи, що переглядається апеляційним судом. Стверджує, що посада мобілізованого працівника не підпадає під ознаки «вакантної посади», а також про відсутність у позивача достатньої кваліфікації для зайняття посади провідного юрисконсульта.

09 червня 2025 року від позивача надійшли письмові пояснення, в яких підтверджено позицію позивача та наведені раніше аргументи.

11 червня 2025 року від представника відповідача надійшли пояснення, в яких заперечує обов`язок відповідача пропонувати позивачу посади мобілізованих працівників. Окрім того, заперечує проти наявності в письмових поясненнях позивача графічних зображень.

В судовому засіданні представник відповідача Сингаївська О.А. підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Позивач та його представник Остапенко Д.М. проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольнивши позов, суд першої інстанції встановив, що звільнення позивача відбулось з порушенням вимог трудового законодавства, зокрема частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України.

Суд зробив висновок, що відповідачем не запропоновано позивачу посаду провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення Юридичного управління.

Суд зазначив, що позивач не мав перешкод для виконання роботи юрисконсульта відділу правового забезпечення ДК «Укрспецекспорт» на умовах строкового трудового договору.

При розрахунку заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача суд виходив із середньоденної заробітної плати в розмірі 5132,47 грн.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.

З даних трудової книжки, виданої на ім`я позивача, убачається, що на підставі наказу генерального директора ДК «Укрспецекспорт» від 23 квітня 2020 року № 110-к позивача з 24 квітня 2020 року призначено на посаду помічника генерального директора Апарату генерального директора.

На підставі наказу генерального директора ДК «Укрспецекспорт» від 15 червня 2020 року № 161-к позивача переведено на посаду начальника Управління комплаєнсу.

З даних наказу №115-ШР від 26 листопада 2022 року "Про зміни у штатному розписі" убачається, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників скорочено Управління комплаєнсу (том 1 а.с. 124, том 2 а.с. 28-30).

28 листопада 2022 року позивач ознайомився із повідомленням про те, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, посада, яку займав позивач, підлягає скороченню. Попереджено про наступне вивільнення займаної посади 30 січня 2023 року (том 1 а.с. 11, том 2 а.с. 32).

З даних наказу ДК "Укрспецекспорт" від 27 січня 2023 року № 29-к убачається, що позивача з 30 січня 2023 року звільнено з посади начальника Управління комплаєнсу з підстави, передбаченої пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності і штату працівників. Підставами звільнення визначено наказ ДК «Укрспецекспорт» №115-ШР від 26 листопада 2022 року та повідомлення від 28 листопада 2022 року (том 1 а.с.10, том 2 а.с.31).

З даних копії диплому про вищу освіту НОМЕР_1 та додатку до нього убачається, що рішенням державної екзаменаційної комісії від 04 лютого 2004 року ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію юрист-спеціаліст, видано диплом спеціаліста за господарсько-правової спеціалізації (том 3 а.с.50-53).

Згідно даних довідки №USE-25-5631 від 26 червня 2023 року, складеної начальником відділу роботи з персоналу та генеральним директором ДП "Укрспецекспорт", у відповідача у період з 28 листопада 2022 року по 30 січня 2023 року вакантні посади були відсутні.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстави, зазначеній у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України).

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини 1 статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

У постанові Верховного Суду від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 (провадження № 61-38337св18) викладено правові висновки, що при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.

У постанові Верховного Суду від 13 грудня 2023 року у справі № 534/625/22 наведено такий висновок :

«З такою пропозицією роботодавець повинен звертатися до працівника не лише при попередженні про наступне звільнення, але й протягом усього строку попередження, якщо на підприємстві з`являються нові вакансії (наприклад, при звільненні працівників інших категорій). Водночас можуть пропонуватися і виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника; на час проходження військової служби іншим працівником, призваним під час мобілізації), роботу на умовах неповного робочого часу тощо. Невиконання цього правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків».

Тобто, працівнику, який вивільняється, роботодавець повинен також пропонувати і виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника; на час проходження військової служби іншим працівником, призваним під час мобілізації), роботу на умовах неповного робочого часу тощо.

Колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача в тій частині, що позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам щодо посади провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення Юридичного управління, оскільки доказів на підтвердження зворотного матеріали справи не містять.

Разом з тим, позивачем зазначено, що в період з дня попередження по день звільнення у відповідача були наявні вакантні посади, у тому числі, основних працівників, які були мобілізовані.

З метою повного та всебічного з`ясування обставин справи та перевірки таких доводів позивача судом запропоновано відповідачу надати дані за період з 28 листопада 2022 року по 30 січня 2023 року щодо наявності посад працівників, які були мобілізовані, або підтвердити відсутність таких посад.

Разом з тим, відповідачем такі дані надані не були з посиланням на те, що посади мобілізованих працівників, на твердження відповідача, не уважаються вакантними.

У трудових спорах, згідно з роз`ясненнями Верховного Суду, тягар доказування розподіляється таким чином: роботодавець повинен довести правомірність своїх дій, наприклад, звільнення або переведення працівника, а працівник вказує на те, що вважає дії роботодавця неправомірними. Це означає, що позиція працівника у трудових спорах є більш захищеною у плані доказування.

Окрім того, Верховний Суд неодноразово вказував, що у трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Принцип добросовісності в трудовому праві характеризується прагненням суб`єктів належним чином, сумлінно здійснювати трудові права й виконувати обов`язки, передбачені трудовим законодавством та трудовим договором.

Реалізуючи права і виконуючи обов`язки, суб`єкти трудових правовідносин зобов`язані утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди працівнику, роботодавцю, довкіллю або державі. Не допускаються дії працівника чи роботодавця, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Ураховуючи наведене, а також те, що тягар, пов`язаний із працевлаштуванням працівника, посада якого підлягає скороченню, покладається саме на роботодавця (власника, або уповноважену особу), невиконання зазначеного правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків, апеляційний суд робить висновок про те, що відповідачем не доведено, що в період з дня попередження по день звільнення у відповідача були відсутні вакантні посади, які могли б бути запропоновані позивачу (у тому числі, і на умовах строкового договору), тобто не доведено правомірності дій щодо звільнення. При цьому, сама по собі довідка №USE-25-5631 від 26 червня 2023 року, складена начальником відділу роботи з персоналу та генеральним директором ДП "Укрспецекспорт" про відсутність вакантних посад у період з 28 листопада 2022 року по 30 січня 2023 року без документального підтвердження не є належним та допустимим доказом.

Встановивши, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, оскільки роботодавець не вчинив фактичних дій щодо подальшого працевлаштування, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову в частині поновлення на роботі, проте помилився із мотивами ухвалення такого рішення, отже, рішення суду в цій частині підлягає зміні.

Доводи скаржника щодо залишення письмових пояснень позивача без розгляду апеляційний суд відхиляє, оскільки подавати пояснення (у тому числі письмові) є правом учасника справи відповідно до статті 43 ЦПК України, яке не може бути обмежено судом.

Твердження скаржника про те, що позивачем змінено підстави позову, а також при зверненні до суду не визначено, які саме вакантні посади йому не пропонувались, відхиляються апеляційним судом, оскільки є помилковими.

Підстави позову ? це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. У цій справі позивач як на підставу позову посилався на його звільнення з порушенням законодавства, зокрема, вказував на те, що йому не пропонувались вакантні посади, та ці підстави змінено позивачем не було, а доводи відповідача в цій частині суперечать нормам цивільного процесуального права.

Апеляційний суд повторює, що саме роботодавець повинен довести правомірність своїх дій, зокрема, відсутність вакантних посад на підприємстві та правомірність звільнення працівника, отже, не є обов`язком позивача вказувати на конкретні посади, які йому не були запропоновані, натомість роботодавець (відповідач) повинен довести правомірність звільнення та, у цьому випадку, відсутність таких посад.

Щодо доводів апеляційної скарги щодо ухвали про витребування доказів, апеляційний суд вказує на таке.

З матеріалів справи убачається, що ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 05 лютого 2024 року у справі призначено судове засідання на 09 квітня 2024 року (том 4 а.с. 240-241).

08 квітня 2024 року на адресу Шевченківського районного суду міста Києва надійшло клопотання представника ДП "Укрспецекспорт" - адвоката Клименка А.Р. про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в інших судових процесах (том 5 а.с.11-12).

09 квітня 2024 року на адресу Шевченківського районного суду міста Києва надійшло клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Остапенка Д.М. про витребування доказів, а саме належним чином завірену копію судового рішення від 20 липня 2023 року у цивільній справі №463/1499/23 за позовом ОСОБА_5 до ДК "Укрспецекспорт" із зазначенням дати набрання цим рішенням законної сили (том 5 а.с. 20-21).

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 10 квітня 2024 року задоволено клопотання представника позивача Безщасного М.О. про витребування доказів. Зобов`язано Личаківський районний суд міста Львова у строк до 10 травня 2024 року направити на адресу Шевченківського районного суду міста Києва належним чином завірену копію рішення суду у цивільній справі № 463/1499/23 за позовом ОСОБА_5 до Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, із зазначенням дати набрання цим рішенням законної сили.

Такі докази були витребувані судом з метою повного і всебічного розгляду справи, відповідач не був позбавлений можливості висловити свої доводи та заперечення щодо фактів, які, на думку позивача, цей доказ підтверджує.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд зазначає про таке.

Визначаючи розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню із відповідача, суд першої інстанції керувався розрахунковим листом за 2022 рік, згідно якого сума нарахованих позивачу виплат у листопаді 2022 року становила 61 485,40 грн, у грудні 2022 року - 164 343,33 грн.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (з відповідними змінами та доповненнями) при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до даних довідки-розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , складеної згідно постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (з урахуванням змін та доповнень) від 07 жовтня 2024 року, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 4 448,93 гривень.

Оскільки дані вказаної довідки відповідають Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (з відповідними змінами та доповненнями), апеляційний суд уважає правильним застосування розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 у сумі 4 448,93 гривень.

Установлено, що на момент ухвалення судового рішення судом першої інстанції позивач не працював 371 робочий день, отже за вимушений прогул із відповідача підлягає стягненню 1 650 553,03 гривень (371 день * 4 448,93 гривень).

За установлених обставин, рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 липня 2024 року в частині стягнення із Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку слід змінити, зменшити розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача з 1 904 146,37 гривень до 1 650 553,03 гривень.

В іншій частині підстав для скасування або зміни рішення суду першої інстанції апеляційним судом не установлено.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 липня 2024 року в частині визнання неправомірним, скасування наказу генерального директора Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» Жукова Бориса Валерійовича від 27 січня 2023 року № 29-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Управління комплаєнсу Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Управління комплаєнсу Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» з 31 січня 2023 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 липня 2024 року в частині визначення розміру середнього заробіткуза період з 31 січня 2023 року по 18 липня 2024 року включно, що підлягає стягненню із Державної компанії з експорту та імпорту продукції та послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на користь ОСОБА_1 змінити, зменшити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача з 1 904 146,37 гривень до 1 650 553,03 гривень.

В іншій частині рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 липня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише скорочене (вступну та резолютивну частини) судове рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повну постанову складено 23 червня 2025 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді С.М. Верланов

В.В. Соколова