КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 761/19427/21

30 жовтня 2025 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Рейнарт І.М.

при секретарі - Уляницькій М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2025 року, ухвалене під головуванням судді Осаулова А.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каукасус Авто Імпорт», ТзОВ "Каукасус авто імпорт" США, третя особа: ОСОБА_2 , про зобов`язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в:

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся досуду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каукасус Авто Імпорт» про зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обгрунтовував тим, що 20 січня 2020 року між ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» (виконавець) і ОСОБА_1 (замовник) було укладено договір № 200120-003 про надання інформаційно-консультаційних послуг з пошуку, підбору та організації траспортування транспортних засобів.

За умовами договору ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» зобов`язане було організувати доставку автомобіля упорт завантаження на території США, митне та документальне оформлення; організація завантаження транспортних засобів на борт судна та транспортування транспортних засобів у морський торговельний порт України (Одеса).

30 січня 2020 року ним, ОСОБА_1 , на аукціоні Copart був придбаний автомобіль Volkswagen Jetta 2017 року випуску за 2 900,00 долларів США.

Також він оплатив інвойс, виставлений ТзОВ «Каукасус Авто Імпорт» від продавця, вартість комісії банку за платежі склала 29,00 та 19,93 дол. США, однак, ТОВ «Каукасус авто імпорт» умови договору не виконав.

Зазначав, що в рамках розгляду справи №569/5821/20 у задоволенні його позову до ТОВ «Каукасус Авто Імпорт», третя особа ГУ Держпродспоживслужби у Рівненській області про захист прав споживачів та зустрічного позову ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» до ОСОБА_1 , третя особа ГУ Держпродспоживслужби у Рівненській області про стягнення коштів за договором - було відмовлено та йому роз`яснено можливість вимагати виконання умов укладеного між ними договору в частині здійснення доставки ТзОВ «Каукасус Авто Імпорт» автомобіля на територію України та оплати ОСОБА_1 такої доставки.

З урахуванням наведених обставин, позивач ОСОБА_1 просив суд зобов`язати ТзОВ «Каукасус Авто Імпорт» виконати зобов`язання з доставки позивачу автомобіля Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , на територію України (морський торгівельний порт Одеса/зона митного контролю) в натурі згідно з п. 1.2.2.-1.2.3 договору.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 19 серпня 2022 року задоволено клопотання позивача ОСОБА_1 про залучення до участі у справі співвідповідача. Залучено до участі у справі № 761/19427/21 ТзОВ «Каукасус авто імпорт» США, як співвідповідача.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2025 року залучено ОСОБА_2 в якості третьої особи до участі в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «КАУКАСУС Авто Імпорт», ТзОВ «Каукасус авто імпорт» США про зобов`язання вчинити дії.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2025 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «КАУКАСУС Авто Імпорт», ТзОВ «Каукасус авто імпорт»США, третя особа: ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити дії щодо доставки автомобіля на територію України залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій за результатом апеляційного перегляду справи просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2025 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування змісту вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення першої інстанції ухвалене при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають дійсний обставинам справи, рішення ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не оцінив і не з`ясував усіх обставин, на які сторона позивача посилалась в обгрунтування своїх вимог.

Зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимог ч.4 ст.82 ЦПК України, не враховував обставини, встановлені рішенням суду у іншій цивільній справі, яке набрало законної сили, в якому судом встановлено факт, що відповідач ТОВ «Каукасус авто імпорт», всупереч вимог пуктів 1.2.2.-1.2.3. Договору № 200120-003 про надання інформаційно-консультаційних послуг, підбору та організації транспортування транспортних засобів, доставив транспортний засіб Volkswagen Jetta 2017 року випуску з VIN кодом НОМЕР_1 замість торгівельного порту України (Одеси) до торгівельного порту Литви (Клайпеди), чим не виконав умови Договору. Дані обставини підтверджені також постановою Верховного Суду у справі № 569/5821/20.

У справі № 569/5821/20 судами, включаючи Верховний Суд, досліджувались обставини щодо необхідності доставки транспортого засобу Volkswagen Jetta 2017 року випуску з VIN кодом НОМЕР_1 відповідачем позивачу саме до морського торгівельного порту України (Одеси), що знайшло своє відображення у мотивувальній частині судових рішень і,відповідно, дана обставина є преюдиційною.

Зазначав, що він, вклавши власні грошові кошти в автомобіль Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, з VIN кодом НОМЕР_1 , на сьогодняшній день не має ні автомобіля, а ні сплачених за автомобіль коштів.

При цьому, судовим рішенням у справі № 569/5821/20 у стягненні коштів за договором з Виконавця (ТОВ «Каукасус авто імпорт» США) було відмовлено, рекомендовано було звернутись з позовом до виконавця з позовною вимогою про зобов`язання виконатизобов`язання про транспортування транспортного засобу до морського торівельного порту України (Одеси) в натурі.

Судовим рішенням у іншій справі № 683/611/24 йому теж фактично відмовлено у поверненні транспортного засобу Volkswagen Jetta 2017 року випуску з VIN кодом НОМЕР_1 з чужого незаконного володіння.

Отже, він, ОСОБА_3 , звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з відповідним позовом про необхідність виконання відповідачем зобов`язання, яке по факту не було виконано.

Разом з тим, в рамках розгляду цієї справи про зобов`язання вчинити дії, суд першої інстанції протиправно, нехтуючи процесуальну вимогу щодо того, що вже неможливо робити переоцінку доказів, після встановлення обставин Верховним Судом у цивільній справі № 569/5821/20, залучив до справи свідків для підтвердження того, що автомобіль, всупереч умов договору, нібито повинен був бути доставлений до морського торгівельного порту Литви (Клайпеди), а не до морського порту України (Одеси).

При цьому, судом першої інстанції не враховано положення абз. 2 ч. 1 ст. 218 ЦК, якими визначено, що не може доводитися свідченням свідків не лише заперечення факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин, а й факт його вчинення, а також виконання зобов`язань, що виникли з правочину.

Позивач вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення по суті вимог, про зобов`язання відповідача виконати зобов`язання з поставки транспортного засобу Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, з VIN кодом НОМЕР_1 , згідно до умов Договором № 200120-003 про надання інформаційно-консультаційних послуг, підбору та організації транспортування транспортних засобів - до морського торгівельного порту України (Одеси), з врахуванням постанови Верховного Суду від 04.04.2023 року у справі № 904/9431/21, де суд зазначив, що «.... Отже, у даному випадку виконанню покупцем свого обов`язку оплатити товар передує обов`язок постачальника поставити цей товар, а не навпаки», тим самим забезпечивши позивачу право на справедливий та безсторонній суд, визначене ст.6 Конвенції та право на мирне володіння своїм майном, передбачене ст.1 Першого Протоколу Конвенції з забезпеченням ефективного судового захисту, визначеного ст.13 Конвенції.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Каукасус Авто Імпорт» адвокат Віднік Алла Михайлівна просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Зазначає, що транспортування автомобіля згідно інвойсів від 07.04.2020 року та 16.04.2020 року ОСОБА_1 не оплатив. Цей факт знайшов своє підтвердження у рішеннях судів у справі №683/611/24. Не погодився з невідомих причин на доставку автомобілю навіть в місто Рівне. Пропозиція підтверджується скріншотом електронного листування відповідача та позивача,якенаявне в матеріалах справи. У процесуальних документах неодноразово зазначав: «по причині втрати інтересу доавтомобілю».

Хмельницький апеляційний суд встановив, що фінансові зобов`язання замовника згідно договору включають оплату вартості автомобіля і оплату вартості транспортування з місця купівлі на території США в морський торгівельний порт України і сплату винагороди виконавцеві в сумі 100 дол США.

У зв`язку із невиконанням ОСОБА_1 умов договору про оплату доставки (як і бажав сам брокер ОСОБА_1 ) та відмовою його забрати автомобіль навіть в Рівному, відповідач поніс збитки за доставку та простій автомобіля в Клайпеді. Копія листа-вимоги порту Клайпеди наявна в матеріалах справи.

Апеляційна скарга позивача не містить доказів оплати ним транспортування автомобіля із США, що в силу закону та позиції Верховного Суду надає право продавцю зупинити виконання зобов`язання. Так, у постанові ВС від 06.04.2021 року у справі №910/2188/20 йдеться: «невиконання сторонами договору купівлі-продажу своїх обов`язків щодо попередньої оплати товару є підставою застосування ст. 538 ЦК України, відповідно до положень якої продавець має право зупинити виконання своїх обов`язків за договором або відмовитися від їх виконання частково або повністю». Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду у справі №910/1102/20 від 01.04.2021 року, у справі №910/15765/18 від 04.02.2020 року.

В судове засідання апеляційного суду позивач ОСОБА_1 не з?явився, про день розгляду справи апеляційним судом повідомлений у встановленому законом порядку, а тому суд вважає можливим розгляд справи у його відсутності.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Каукасус Авто Імпорт» адвокат Віднік Алла Михайлівна в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Представник відповідача ТзОВ «Каукасус Авто Імпорт» США та третя особа ОСОБА_2 в судове засідання апеляційного суду також не з?явились, про день та час розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку, а тому суд вважає можливим розгляд справи у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, вивчивши наявні у справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 20 січня 2020 року між ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» (виконавець) і ОСОБА_4 (замовник) було укладено договір № 200120-003 про надання інформаційно-консультаційних послуг з пошуку, підбору та організації траспортування транспортних засобів.

У пункті 1.1 вказаного договору визначено, що виконавець зобов`язується власними силами й за свої кошти надавати замовникові інформаційно-консультаційні послуги з пошуку, підбору транспортних засобів у третіх осіб у США та організацію транспортування транспортних засобів на територію України на умовах GIF (Інкотермс 2010) у термін та на умовах, передбачених цим договором, а замовник зобов`язується вчасно прийняти їх та оплатити.

На виконання положень пункту 1.2.1 договору ОСОБА_5 ознайомлено з принципами роботи автомобільних аукціонів та правилами участі в торгах, а також надано доступ до системи особистих кабінетів виконавця на сайті www.copart.com.

ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» було надіслано ОСОБА_6 рахунок на оплату від 20 січня 2020 року № ГП-2001/06 на суму 9 600 грн, як оплату гарантійного платежу згідно з пунктом 5.1 договору від 20 січня 2020 року № 200120-003.

24 січня 2020 року ОСОБА_4 було внесено на депозит ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» гарантійний платіж для участі в онлайн-аукціонах у розмірі 9 600 грн згідно з рахунком на оплату від 20 січня 2020 року № ГП-2001/06.

30 січня 2020 року ОСОБА_4 на аукціоні Copart був придбаний автомобіль Volkswagen Jetta 2017 року випуску за 2 900,00 дол. США.

З оглянутого розрахунку в особистому кабінеті користувача ОСОБА_5 вбачається, що вартість доставки придбаного автомобіля Volkswagen Jetta 2017 року з США в Україну складала 1 608,00 дол. США.

31 січня 2020 року ОСОБА_4 були сплачені кошти у розмірі 2 900,00 дол. США та у розмірі 498,00 дол. США за придбаний автомобіль згідно виставленого ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» інвойсу, що підтверджується відповідним платіжними дорученнями. Сума комісій за здійснену операцію становить 29,00 дол. США і 19,93 дол. США.

Відповідно до пункту 1.2.3 договору від 20 січня 2020 року № 200120-003 надання виконавцем замовникові послуг, перелічених у пункту 1.1 цього договору, передбачає організацію завантаження транспортних засобів на борт судна і транспортування транспортних засобів у морський торговельний порт України. Аналогічні обов`язки виконавця визначені у пункті 2.1.14 договору.

Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що придбаний ОСОБА_4 автомобіль був доставлений в морський порт Литви (Клайпеда), а не у морський торговельний порт України ( Одеса).

Згідно з інвойсом від 07 квітня 2020 року САІ-8960/100/DЕР, наданого ТОВ «Каукасус Авто Імпорт», вартість доставки автомобіля складає 2 383,00 дол. США.

Доказів оплати позивачем вказаного інвойсу матеріали справи не містять.

Згідно з відповіддю Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в м.Києві (філія ГСЦ МВС) від 07.01.2025 року за даними Єдиного державного реєстру транспортних засобів станом на 03.01.2025 року щодо автомобіля Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 здійсненні наступні реєстраційні операції:

01.12.2020 року- реєстрація ТЗ, привезеного з-за кордону по посвідченню митниці, про що видано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу від 01.12.2020 року на ім`я ОСОБА_5 , д.н.з НОМЕР_2 ;

02.12.2020 року - перереєстрація у зв`язку зі зміною анкетних даних власника, про що видано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу від 02.12.2020 року, серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_2 .

Судом встановлено, що сторони у справі були учасниками цивільних справ №683/611/24 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про витребування майна з чужого незаконного володіння, №569/5821/20 за позовом ОСОБА_1 до ТзОВ «КАУКАСУС АВТО ІМПОРТ», третя особа: ГУ Держпродспоживслужби у Рівненській області про захист прав споживачів та зустрічним позовом ТзОВ «КАУКАСУС АВТО ІМПОРТ» до ОСОБА_1 , третя особа ГУ Держпродспоживслужби у Рівненській області про стягнення коштів за договором.

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 07 вересня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Розірвано договір від 20 січня 2020 року № 200120-003 на підставі пункту 1 частини сьомої статті 15, абзацу 3 частини дванадцятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Стягнуто з ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» на користь ОСОБА_1 завдані збитки у розмірі 3 446,93 дол. США шляхом перерахування коштів на валютну картку позивача № НОМЕР_4 . Стягнуто з ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» на користь ОСОБА_1 10 000 грн на відшкодування завданої моральної шкоди. У задоволенні зустрічного позову ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» - задоволено частково. Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 07 вересня 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 та зустрічного позову ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 22.04.2021 постанову Рівненського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року залишено без змін.

У вказаній справі встановлено, що 25 січня 2020 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 був укладений договір доручення № 1. У відповідності до даного договору ОСОБА_1 , як повірений, діючи від імені та за рахунок довірителя, зобов`язується вчинити дії щодо купівлі бувшого у використанні автомобіля/техніки або нового автомобіля/техніки, що продаються виключно на страхових аукціонах після дорожньо-транспортної пригоди або інших страхових випадків на території Сполучених Штатів Америки (Copart, IAAI, Manheim) з метою його подальшої доставки довірителю у строк до 90 календарних днів з моменту придбання товару на території Сполучених Штатів Америки.

На виконання договору доручення № 1 від 25 січня 2020 року, керуючись п.2.3.1.-2.3.3. даного договору, він вчинив всі необхідні юридично значимі дії для купівлі та організації доставки ОСОБА_7 зазначеного у договорі автомобіля.

ОСОБА_1 , погодивши та здійснивши по укладеному між ним та ТзОВ «Каукасус Авто Імпорт» договору про надання інформаційно-консультаційних послуг, підбору та організації транспортування транспортних засобів, вчинив всі необхідні дії для того, щоб автомобіль, Volkswagen Jetta 2017 року випуску, був доставлений ОСОБА_7 .

У відповідності до п. 3.1. договору доручення № 1, ОСОБА_7 , повинен був сплатити йому винагороду у розмірі грошового еквіваленту 600,00 доларів США.

Спірний автомобіль був придбаний не для особистих потреб ОСОБА_5 , а на виконання умов договору доручення, укладеного з ОСОБА_7 , та отримання грошової винагороди.

ОСОБА_4 вимогу про стягнення сплаченої ним вартості автомобіля заявлено до неналежного відповідача (ТОВ «Каукасус Авто Імпорт», ідентифікаційний код 40452219), оскільки отримувачем цих коштів було ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» США (ідентифікаційний код 202241396), що підтверджується відповідним інвойсом.

Також встановлено, що автомобіль на територію України, як це передбачено умовами договору, не доставлений, а тому у ОСОБА_5 відсутні підстави для оплати винагороди за надання інформаційно-консультаційних послуг, підбору та організації транспортування автомобіля та його доставки.

Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про витребування майна з чужого незаконного володіння, відмовлено.

Постановою Київського апеляційного суду від 06.02.2025 рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року змінено, викладено мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

У справі встановлено, що автомобіль Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN НОМЕР_1 , прибув в порт Клайпеда, Литва, відправлений перевізником за замовленням ОСОБА_5 .

Порядок приймання-передачі послуг, передача автомобіля врегульовані статтею 6 договору №200120-003 від 20.01.2020 року (пункти 6.1, 6.2, 6.3).

Так, приймання-передача наданих послуг за договором здійснюється шляхом підписання сторонами акту приймання наданих послуг протягом 5 робочих днів після прибуття транспортного засобу в морський торговельний порт України (пункт 6.1).

У випадку не підписання замовником Акта приймання наданих послуг протягом 5 робочих днів, що настають за днем прибуття транспортного засобу у морський торговельний порт України, робота вважається виконаною за відсутності письмових претензій замовника з урахуванням норм, викладених в пункті 3.2.4. цього договору (пункт 6.2).

Згідно з пунктом 6.3. договору передача транспортних засобів замовникові або його представникові здійснюється особою (експедитором), уповноваженою виконавцем, у морському торговельному порту України після виконання фінансових зобов`язань замовником, передбачених цим договором.

Як вбачається зі змісту статті 5 (пункти 5.1, 5.2, 5.4, 5.5) договору, фінансові зобов`язання замовника за цим договором включають оплату вартості обраного транспортного засобу на аукціоні, а також оплату вартості транспортування придбаного транспортного засобу з місця купівлі на території США в морський торговельний порт України і сплату винагороди виконавцеві за надані послуги у розмірі, що дорівнює еквіваленту 100 доларів США за курсом НБУ на день оплати.

Матеріали справи містять відомості щодо сплати позивачем вартості обраного автомобіля Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN НОМЕР_1 , з комісією аукціону та комісіями банківської установи за проведення swift-платежів.

Проте, позивач не сплатив вартість транспортування придбаного транспортного засобу з місця купівлі на території США в морський торговельний порт України і винагороду виконавцеві за надані послуги, що ним не заперечується.

Позивач не надав достатніх та допустимих доказів (згідно пунктів 6.1- 6.3 відповідний акт приймання наданих послуг) на підтвердження передачі транспортного засобу позивачу, як замовникові за договором, представником експедитором (особою, уповноваженою виконавцем) згідно з пунктом 6.3. договору №200120-003 від 20.01.2020 року.

Позивач також не заперечив, що фактична передача йому автомобіля Volkswagen Jetta 2017 року випуску, VIN НОМЕР_1 , не відбулася.

Позивач не довів достатніми та допустимими доказами набуття ним права власності на витребуване майно, а отже, й факт вибуття майна з його володіння.

В судовому засіданні було допитано в якості свідка ОСОБА_8 (менеджера товариства з обмеженою відповідальністю «КАУКАСУС Авто Імпорт»), який зазначив, що позивач самостійно замовив собі автомобіль, обрав пункт доставки - Клайпеду. Коли автомобіль прибув в морський порт, ОСОБА_1 відмовився оплачувати доставку та забирати автомобіль. Йому пропонувати доставити автомобіль в Рівне, але він відмовився, хотів перепродати автомобіль, коли ще його фактично не було доставлено.

Станом на час розгляду справи, автомобіль Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , перебуває у власності ОСОБА_2 .

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каукасус Авто Імпорт», ТзОВ «Каукасус авто імпорт» США, третя особа: ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити дії, суд першої інстанції вказав на те, що за змістом позовних вимог позивач просить зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Каукасус Авто Імпорт» виконати зобов`язання з доставки позивачу автомобіля Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , на територію України (морський торгівельний порт Одеса/зона митного контролю) в натурі згідно з п. 1.2.2.-1.2.3 договору.

Виходячи з того, що автомобіль Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , на теперішній час перебуває на території України у власності ОСОБА_2 , неможливо ухвалити рішення про зобов`язання доставити автомобіль в натурі позивачу на територію України (морський торгівельний порт Одеса/зона митного контролю.

Обрання позивачем неналежного способу захисту права є самостійною підставою для відмови у позові (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19 (пункт 6.21), від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (пункт 52), від 22 червня 2021 року у справі № 200/606/18 (пункт 76), від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (пункт 155).

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2025 рокувідповідає.

Згідно з пунктом 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад.

Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (частина перша статті 599 ЦК України).

Усталеними, як в цивілістичній доктрині, так і судовій практиці, під принципами виконання зобов`язань розуміються загальні засади згідно яких здійснюється виконання зобов`язання. Як правило, виокремлюється декілька принципів виконання зобов`язань, серед яких: належне виконання зобов`язання; реальне виконання зобов`язання; справедливість добросовісність та розумність (частина третя статті 509 ЦК України).

У справі, що переглядається, як було встановлено судами у справах №569/5821/20, №683/611/24 позивачу було надано доступ до аукціону Copart (логін та пароль) та особистого кабінету (логін та пароль), де також (в особистому кабінеті) наявна можливість порахувати вартість доставки автомобіля з США до України, ввівши дані про назву автомобільного аукціону та місто аукціону в США.

В особистому кабінеті користувача (а.с. 83 т.1) була зазначена вартість доставки придбаного автомобіля Volkswagen Jetta, 2017 року, з США в Україну - 1 608,00 дол. США. При цьому, вартість доставки було визначено з урахуванням пункту доставки - Klaipeda.

З електронного доказу (а.с. 81-89 т.1)-переписки між позивачем та представником відповідача вбачається, що саме позивач був ініціатором доставки автомобіля в морський порт Литви (Клайпеда).

Автомобіль Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 було доставлено в порт Клайпеда, Литва, що не заперечується позивачем у справі та підтверджується письмовими доказами.

Станом на час розгляду справи автомобіль Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , перебуває на митній території Украни та у власності третьої особи у справі ОСОБА_2 .

Судовий захист цивільного права та інтересу є однією із загальних засад цивільного законодавства (пункт 5 частини першої статті 3 ЦК України).

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника, і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалась Великою Палатою Верховного Суду і Верховним Судом, та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили би компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Додатково в контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги позивача не можуть бути задоволені. Подібні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 та постановах Верховного Суду від 20.12.2022 у справі № 914/1688/21, від 04.10.2022 у справі № 914/2476/20, від 08.11.2022 у справі № 917/304/21.

Водночас ефективність позовної вимоги має оцінюватися, виходячи з обставин справи, та залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії). Таким чином, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

При цьому Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 02.07.2019 у справі № 48/340, від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 та постановах Верховного Суду від 20.12.2022 у справі № 914/1688/21, від 18.10.2022 у справі № 912/4031/20, від 13.09.2022 у справі № 910/9727/21.

Застосування судом того чи іншого способу захисту має призводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18, від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19, від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 та постановах Верховного Суду від 20.12.2022 у справі № 914/1688/21, від 04.10.2022 у справі № 914/2476/20, від 08.11.2022 у справі № 917/304/21.

Позивач, звертаючись до суду з позовом про захист порушеного права у цій справі, обрав спосіб захисту свого права шляхом зобов`язання ТзОВ «Каукасус Авто Імпорт» виконати зобов`язання з доставки позивачу автомобіля Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , на територію України (морський торгівельний порт Одеса/зона митного контролю) в натурі згідно з п. 1.2.2.-1.2.3 договору.

За змістом статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, може бути примусове виконання обов`язку в натурі. Такий спосіб захисту застосовується у зобов`язальних правовідносинах у випадках, коли особа має виконати зобов`язання на користь позивача, але відмовляється від виконання зобов`язання чи уникає його. Примусове виконання обов`язку в натурі передбачає імперативне присудження за рішенням суду (стягнення, витребування тощо) і не спрямоване на підсилення існуючого зобов`язання, яке не виконується, способом його відтворення в резолютивній частині рішення суду аналогічно тому, як його було унормовано сторонами в договорі. Подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 910/15651/17, від 14.05.2029 у справі № 910/16744/17, від 25.06.2019 у справі № 910/16981/17 та постановах Верховного Суду від 16.07.2019 у справі № 910/15893/17, від 19.01.2022 у справі № 910/6899/21.

Визначення предмета та підстав позову є правом позивача, у той час як встановлення його обґрунтованості - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, і саме у такий спосіб здійснюється "право на суд", яке відповідно до практики ЄСПЛ включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати «вирішення» спору судом. Отже, обрання позивачем способу захисту, який не відповідає змісту правовідносин, не здатний відновити порушені права з огляду на відсутність механізму виконання такого рішення, є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні позову. Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 08.11.2022 у справі № 917/304/21, від 19.01.2022 у справі № 910/6899/21.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки автомобіль Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , на теперішній час перебуває на території України у власності ОСОБА_2 , що не заперечується і позивачем, то вимога позивача про зобов`язання відповідача ТзОВ «Каукасус Авто Імпорт» виконати зобов`язання з доставки позивачу автомобіля Volkswagen Jetta, 2017 року випуску, VIN код НОМЕР_1 , на територію України (морський торгівельний порт Одеса/зона митного контролю) в натурі згідно з п. 1.2.2.-1.2.3 договору є не ефективним способом захисту порушеного права.

Неможливо ухвалити рішення про зобов`язання доставити автомобіль в натурі на територію України (морський торгівельний порт Одеса/зона митного контролю), оскільки він вже перебуває на території України.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, всупереч вимог ч.4 ст.82 ЦПК України, не враховував обставини, встановлені постановою ВерховногоСуду у цивільній справі№ 569/5821/20, в якій судом встановлено факт, що відповідач ТОВ «Каукасус авто імпорт», всупереч вимог пуктів 1.2.2.-1.2.3. договору № 200120-003 про надання інформаційно-консультаційних послуг, підбору та організації транспортування транспортних засобів, доставив транспортний засіб Volkswagen Jetta 2017 року випуску з VIN кодом НОМЕР_1 замість торгівельного порту України (Одеси) до торгівельного порту Литви (Клайпеди), чим не виконав умови Договору, правильності висновків суду першої інстанції у даній справі не спростовують, з огляду на те, що вони грунтуються на власному тлумаченні апелянтом змісту судових рішень у справі № 569/5821/20.

Частиною 4 статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З описової частини постанови ВерховногоСуду від 22.04.2021 року усправі № 569/5821/20з розділу «Фактичні обставини справи, встановлені судами» вбачається, що

«20 січня 2020 року між ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» (виконавець) і ОСОБА_1 (замовник) було укладено договір № 200120-003 про надання інформаційно-консультаційних послуг з пошуку, підбору та організації траспортування транспортних засобів. У пункті 1.1 договору визначено, що виконавець зобов`язується власними силами й за свої кошти надавати замовникові інформаційно-консультаційні послуги з пошуку, підбору транспортних засобів у третіх осіб у США та організацію транспортування транспортних засобів на територію України на умовах GIF (Інкотермс 2010) у термін та на умовах, передбачених цим Договором, а Замовник зобов`язується вчасно прийняти їх та оплатити. На виконання положень пункту 1.2.1 договору, ОСОБА_1 ознайомлено з принципами роботи автомобільних аукціонів та правилами участі в торгах, а також надано доступ до системи особистих кабінетів виконавця на сайті www.copart.com. ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» було надіслано ОСОБА_6 рахунок на оплату від 20 січня 2020 року № ГП-2001/06 на суму 9 600 грн, як оплату гарантійного платежу згідно з пунктом 5.1 договору від 20 січня 2020 року № 200120-003. 24 січня 2020 року ОСОБА_6 було внесено на депозит ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» гарантійний платіж для участі в онлайн-аукціонах у розмірі 9 600 грн згідно з рахунком на оплату від 20 січня 2020 року № ГП-2001/06. 30 січня 2020 року ОСОБА_4 на аукціоні Copart був придбаний автомобіль Volkswagen Jetta 2017 року випуску за 2 900,00 дол. США. З оглянутого розрахунку в особистому кабінеті користувача ОСОБА_1 вартість доставки придбаного автомобіля Volkswagen Jetta 2017 року з США в Україну складала 1 608,00 дол. США. 31 січня 2020 року ОСОБА_4 були сплачені кошти у розмірі 2 900 дол. США та у розмірі 498,00 дол. США за придбаний автомобіль згідно з виставленого ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» інвойсу, що підтверджується відповідним платіжними дорученнями. Сума комісій за здійснену операцію становить 29,00 дол. США і 19,93 дол. США. Відповідно до пункту 1.2.3 договору від 20 січня 2020 року № 200120-003 надання виконавцем замовникові послуг, перелічених у пункту 1.1 цього договору, передбачає організацію завантаження транспортних засобів на борт судна і транспортування транспортних засобів у морський торговельний порт України. Аналогічні обов`язки виконавця визначені у пункті 2.1.14 договору. Із листа ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» від 16 квітня 2020 року вбачається, що придбаний ОСОБА_4 автомобіль був доставлений в морський порт Литви (Клайпеда). Згідно з інвойсом від 07 квітня 2020 року САІ-8960/100/DЕР, наданого ТОВ «Каукасус Авто Імпорт», вартість доставки автомобіля складає 2 383 дол. США». З розділу «Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права» постанови Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 569/5821/20вбачається, що «З урахуванням вказаного, встановивши, що ОСОБА_1 не надав суду належних і допустимих доказів істотного порушення ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» умов договору від 20 січня 2020 року № 200120-003, не довівши наявність правових підстав для його розірвання, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні вказаних вимог».

Отже, дослідивши зміст постанови Верховного Суду від 22.04.2021 року у справі № 569/5821/20, на яку покликається апелянт, суд апеляційної інстанції не встановив, що судами у справі № 569/5821/20 були встановлені обставини порушення ТОВ «Каукасус авто імпорт» умов пуктів 1.2.2-1.2.3 договору № 200120-003. Навпаки, відмовляючи ОСОБА_6 в задоволенні позовних вимог усправі№ 569/5821/20,суди апеляційної та касаційної інстанції встановили обставини недоведення ОСОБА_4 істотного порушення ТОВ «Каукасус Авто Імпорт» умов договору від 20 січня 2020 року № 200120-003.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що судовим рішенням у справі № 569/5821/20 у стягненні коштів за договором з виконавця (ТОВ «Каукасус авто імпорт» США) було відмовлено, рекомендовано було звернутись з позовом до виконавця з позовною вимогою з зобов`язанням виконання зобов`язання про транспортування транспортного засобу до морського торівельного порту України (Одеси) в натурі, колегія суддів відхиляє, оскільки, як вбачається з постанови суду від 03.12.2020 року у справі № 569/5821/20, судом апеляційної інстанції вказано «Разом з цим, апеляційний суд вважає за доцільне роз`яснити сторонам, що вони вправі вимагати виконання умов укладеного між ними договору в частині здійснення доставки ТзОВ «Каукасус авто імпорт» автомобіля на територію України та оплати ОСОБА_4 такої доставки».

Як встановлено судом у даній справі, та не заперечується позивачем, станом на дату розгляду даної справи транспортний засіб Volkswagen Jetta 2017 року випуску з VIN кодом НОМЕР_1 фактично перебуває на митній території України та у вланості ОСОБА_2 .

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів апелянта по суті спору та їх відображення в оскаржуваному судовому рішенні, питання вмотивованості висновків суду, колегія суддів виходить з того, що у справі, яка розглядається, сторонам надано мотивовану відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правильних висновків суду першої інстанції.

В своєму рішенні у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958, ЄСПЛ зазначив про те, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції й зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Таким чином, доводи, викладені позивач ем ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.

Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2025 року ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 .

Згідно з частиною 13 статті 141, підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення; щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишено без задоволення, а судове рішення без змін, то розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 червня 2025 рокузалишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише скорочене (вступну та резолютивну частини) судове рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: Судді: