Номер провадження: 22-ц/813/1481/25
Справа № 495/5443/23
Головуючий у першій інстанції Савицький С.І.
Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Лозко Ю.П.

суддів: Карташова О.Ю., Кострицького В.В.,

за участю секретаря судового засідання - Пересипка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1

на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01 червня 2023 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини з батьком та відібрання дитини у матері без позбавлення батьківських прав, для проживання дитини разом із батьком, у зв`язку з самостійним виховання дитини батьком без участі матері,

встановив:

У травні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним вище позовом, у якому просив розірвати укладений між ним та відповідачкою шлюб, зареєстрований 26 лютого 2005 року виконавчим комітетом Випасненьської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, актовий запис №6; визначити місце проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері; відібрати неповнолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від матері ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , без позбавлення її батьківських прав, визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері.

Позов обґрунтовано тим, що з 26 лютого 2005 року сторони перебувають у зареєстрованому шлюбі, від якого мають малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Спільне життя з відповідачкою не склалося через відсутність взаєморозуміння, розходження поглядів на сімейні відносини та сімейні цінності, внаслідок чого почали виникати непорозуміння та сварки, що призвело до припинення шлюбних відносин, шлюб носить формальний характер.

Сторони проживають окремо.

Діти ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 проживають разом з позивачем за адресою: АДРЕСА_1 , перебувають на його утриманні. Позивач самостійно виховує дітей, при цьому відповідачка не приймає будь-якої участі у їх вихованні та не спілкується з ними, не цікавиться їх розвитком, ухиляється від виконання своїх батьківських обов`язків, не має постійного заробітку.

На час подання цього позову, відповідачка змінила своє місце проживання та місце проживання дітей без згоди позивача, як батька та приховувала від позивача місце знаходження дітей, і має намір виїхати за межі території України на заробітки, однак на думку позивача задля гармонійного розвитку дітей, вони мають проживати разом з ним, оскільки діти самі висловлювали такий намір.

Позивач працездатний, офіційно працює, має постійний заробіток, житло, діти забезпечені усім необхідним для гармонійного розвітку.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01 червня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено. Шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , зареєстрований 26 лютого 2005 року виконавчим комітетом Випасненьської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, актовий запис №6 розірвано. Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 з батьком - ОСОБА_1 , у зв`язку із фактом самостійного виховання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , батьком - ОСОБА_1 , без участі матері - ОСОБА_2 . Відібрано малолітню дитину від матері без позбавлення її батьківських прав та визначено місце проживання малолітнього сина з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі особа, яка не приймала участь у розгляді справи, Військова частина НОМЕР_1 , просить скасувати рішення суду в частині визначення місця проживання дитини з батьком та відібрання дитини у матері, і ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні таких вимог ОСОБА_1 .

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції фактично вирішив питання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, що прямо стосується прав та обов`язків Військової частини НОМЕР_1 , і є підставою для оскарження зазначеного рішення у вказаній вище частині, при цьому, всупереч вимогам ч.5 ст.19 СК України таке рішення не містить будь-яких відомостей стосовно письмового висновку з приводу заявлених позивачем вимог, обстеження умов проживання дитини тощо. Також, на день звернення ОСОБА_1 до суду із цим позовом та до дня його звільнення на підставі рішення суду в оскаржуваній частині, він постійно перебував у військовій частині НОМЕР_1 , де виконував свій військовий обов`язок, що спростовує його твердження про проживання дітей разом з ним, перебування на його повному утриманні та ухиленні відповідачки від виконання своїх батьківських обов`язків.

У судове засідання учасники справи та представник скаржника не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в оскаржуваній частині колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Апеляційна перевірка судових рішень, ухвалених судом першої інстанції, є гарантією реалізації права на судовий захист.

Відповідно до положень ч.ч.1-5 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилася очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції у справах окремого провадження, суд апеляційної інстанції переглядає справу в повному обсязі.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Вказаним вимогам рішення суду в оскаржуваній частині не відповідає.

Ухвалюючи рішення в оскаржуваній частині суд виходив з того, що сторони проживають окремо, відповідачка як мати неповнолітніх дітей безвідповідально ставиться до їх виховання та догляду, при цьому не усвідомлює в повній мірі свого байдужого ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, що суд вважав свідчить про її свідоме ухилення від виховання та утримання дітей, а також визнання нею вказаних позовних вимог ОСОБА_1 .

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом, 25 травня 2023 року, який зареєстровано судом першої інстанції за14381/23 (а.с. 2). До позову додано копії свідоцтва про народження дітей (а.с.10,11), оригінал свідоцтва про одруження (а.с.9), копія технічного паспорту на будинок (а.с.12-16), копія рішення ВК Випасненської СР Білгород-Дністровського району Одеської області (а.с.17), копія витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно (а.с. 18), копія свідоцтва про право на спадщину за заповітом (а.с. 19-20), копія паспорту позивача (а.с. 21), копія паспорту відповідачки (а.с. 22), копія паспорту ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , квитанція про сплату судового збору (а.с. 1). Позов підписано особисто позивачем (а.с. 8), копії документів, доданих до позову ним не засвідчені.

26 травня 2023 року суддею Савицьким С.І. відкрито провадження у справі, про що постановлено відповідну ухвалу (а.с.25-26), справу призначено у підготовче судове засідання на 01 червня 2023 року на 08:30. В цей же день іншою ухвалою залучено до участі у справі орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області (а.с. 27-28). Докази відправки вказаних процесуальних документів та викликів учасникам справи матеріали справи не містять.

В порушення вимог ст. 187 ЦПК України при відкритті провадження суддею не було надіслано запиту до відповідного органу реєстрації щодо зареєстрованого місця перебування та місця проживання відповідачки. Однак, в матеріалах справи міститься заява про визнання позову відповідачкою, яка зареєстрована судом безпосередньо в день судового засідання (а.с. 30).

01 червня 2023 року секретарем судового засідання складено довідку про те, що фіксування судового процесу не здійснювалось (а.с. 31).

Отже, судом першої інстанції було призначене підготовче судове засідання на 01 червня 2023 року у якому ухвалено рішення по суті позовних вимог.

На день реєстрації судом вказаного позову, ОСОБА_1 мобілізований до лав ЗСУ та згідно з Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 лютого 2022 року № 43 рекрут ОСОБА_1 зарахований до списків та призначений на посаду водія 2-го розрахунку 1-го гарматно артилерійського взводу 3-ої гарматної артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 та проходив службу на цій же посаді.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.

Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення ставиться у залежність від положень цивільного процесуального закону.

Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність цивільних процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно-процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.

Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника, і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі пункту 4 частини третьої статті 376 ЦПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку обов`язковою підставою для скасування рішення місцевого суду, якщо суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини першої статті 362 ЦПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.

Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити висновок щодо вирішення чи невирішення судом першої інстанції питань про права та інтереси особи, яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин вирішити питання про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися, - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 62/12 та від 16 січня 2020 року у справі № 925/1600/16, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі № 668/17285/13 (провадження №61- 41547сво18). Тобто зазначена правова позиція є незмінною тривалий час.

Як убачається з матеріалів справи 03 серпня 2023 року позивач ОСОБА_1 подав рапорт про його звільнення з займаної ним посади на підставі пп «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу» через сімейні обставини, а саме: самостійним вихованням дітей віком до 18 років, що встановлено судовим рішенням по цій справі. При цьому, матеріали справи не містять підтверджень щодо отримання позивачем копії ухваленого судом рішення.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зокрема вказаний нормативно-правовий акт визначає, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).

Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225).

Таким чином з матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 на день звернення до суду із цим позовом виконував військовий обов`язок із оборони України, виконання якого забезпечується військовим командуванням зазначених військових частин. Тому питання щодо його звільнення відноситься до компетенції командира військової частини НОМЕР_1 (бригади).

У цій справі судом першої інстанції, зокрема, встановлено факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, на що ОСОБА_1 послався у поданому ним відповідному рапорті у якості підстави для його звільнення з військової служби.

Отже, ухвалення 01 червня 2023 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області рішення в оскаржуваній частині, стало підставою для звільнення позивача ОСОБА_1 з військової служби.

При цьому, уповноваженим суб`єктом розгляду вказаного вище рапорту ОСОБА_1 є військова частина НОМЕР_1 .

Згідно зі ст. 54 ЦПК України, якщо в результаті ухвалення судового рішення сторона може набути право стосовно третьої особи або третя особа може пред`явити вимоги до сторони, така сторона зобов`язана сповістити цю особу про відкриття провадження у справі і подати до суду заяву про залучення її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. До такої заяви повинні бути додані докази про направлення її копії особі, про залучення якої як третьої особи подана заява.

Вказаної норми процесуального права позивачем не дотримано, що суд першої інстанції залишив поза увагою. Отже, розглянувши справу без участі скаржника, останній був позбавлений права посилатись у цих правовідносинах на факти, які встановлені рішенням суду в оскаржуваній частині, при цьому позивач у свою чергу зазначив про такі, при поданні рапорту про його звільнення, тому апеляційний суд доходить висновку, що скаржник військова частина НОМЕР_1 є особою, для якої створені штучні підстави для виникнення обов`язків, які не існували до рішення суду першої інстанції та права якої порушені оскаржуваним судовим рішенням.

Згідно з пунктом 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» суд не має права вирішувати питання про права та обов`язки осіб, не залучених до участі у справі, оскільки це є порушенням норм процесуального права.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що згідно з ч. 4 ст. 200 ЦПК України ухвалення в підготовчому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, встановленому статтями 206, 207 цього Кодексу. В свою чергу згідно з частиною ч. 4 ст. 206 ЦПК України у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Як убачається з позову частина позовних вимог стосувалась прав та законних інтересів дитини, зокрема щодо визначення її місця проживання з батьком, відібрання його від матері-відповідачки по справі тощо. Частиною 1 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Статтею 8 Законом України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України. Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Згідно зі статтею 150 СК України, батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити отримання дитиною повної загальної середньої освіти, поважати дитину.

Відповідно до ч. 4, ч. 6 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Частиною 1 ст.161 СК України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Відповідачка визнала позов, погодилась на відібрання у неї дитини, проте чи відповідає таке відібрання інтересам дитини та як вона буде реагувати на своє відібрання від матері, судом не було перевірено, хоча в такому випадку у першу чергу суд мав здійснити перевірку дотримання прав дитини, а не формально приймати визнання позову, і таке виключення з загального правила змагальності встановлено виключно в інтересах дитини.

При цьому, за ч. 4 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Частиною 5 вказаної статті передбачено, що орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Як убачається з матеріалів справи орган опіки та піклування хоча і був залучений до участі в розгляді судом цієї справи, водночас взагалі не був повідомлений судом про розгляд цієї справи, та відповідно не надавав свого висновку щодо предмету спору.

Крім того, приймаючи заяву відповідачки про визнання позову, суд в порушення вимог ч. 1 ст. 161 СК України залишив поза увагою ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, зокрема факт перебування позивача в ЗСУ, а також те, що за твердженням останнього діти постійно мешкають разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 , проте жодного доказу на підтвердження цих обставин позивачем суду не надано, як і факту зміни відповідачкою свого місця проживання та дитини (ст. 162 СК України), натомість як слушно зазначено скаржником, факт постійного проживання дітей із позивачем спростовується перебування останнього до дня його звільнення на підставі рішення суду, у військовій частині НОМЕР_1 , де позивач виконував свій військовий обов`язок.

Також поза увагою суду залишилось те, що за ст. 163 СК України суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам. Проте, оскільки суд формально підійшов до розгляду справи, то інтереси дитини залишились поза межами судового дослідження, хоча згідно зі ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном . Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Згідно зі ст. 8 СК України якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.

Згідно із пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).

Згідно із частини першої та другої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Згідно з частинами другою, третьою статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення виконання встановлених законом обов`язків. Зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов: настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи/осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних правовідносин) (постанова Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 754/5841/17).

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що подання позову,зокрема, про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком та відібрання дитини від матері включало встановлення юридичного факту самостійного виховання дитини батьком без участі матері, так як:

- правовий статус ОСОБА_1 - військовозобов`язаний, який на момент розгляду справи судом першої інстанції проходив військову службу;

- використаний приватно-правовий інструментарій для здійснення спроби звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого ст. 65 Конституції України;

- беззаперечне визнання відповідачкою позовних вимог, що не є притаманним для цієї категорії спорів;

- формулювання позовних вимог таким чином, аби такі співпадали з підставою звільнення з військової служби;

- формальне залучення органу опіки і піклування до розгляду справи, яке не передбачало участі їх реальної участі в судовому засіданні;

- незалучення до участі в розгляді справи всіх зацікавлених осіб (скаржника), коло яких повинно з`ясовуватись в підготовчому судовому засіданні.

За таких встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що позов про визначення місця проживання дитини з батьком та відібрання дитини у матері без позбавлення батьківських прав, для проживання дитини разом із батьком, у зв`язку з самостійним виховання дитини батьком без участі матері у цій справі є штучним, фактично пред`явленим військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, з метою штучного створення умов та обставин, які можуть бути підставою для звільнення з військової служби в особливий період на підставі частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач у цій справі намагається застосувати способи захисту сімейних прав, інтересів дитини, з метою звільнення від виконання військового обов`язку (проходження військової служби).

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що не має підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визначення місця проживання дитини з батьком та відібрання дитини у матері без позбавлення батьківських прав, для проживання дитини разом із батьком, у зв`язку з самостійним виховання дитини батьком без участі матері.

Викладені висновки узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 березня 2024 року у справі № 495/2284/23.

Отже, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, тому є підстави для скасування рішення суду в оскаржуваній частині та ухвалення у цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України

постановив:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01 червня 2023 року в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визначення місця проживання дитини з батьком та відібрання дитини у матері без позбавлення батьківських прав, для проживання дитини разом із батьком, у зв`язку з самостійним виховання дитини батьком без участі матері.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Головуючий Ю.П. Лозко

Судді: О.Ю. Карташов

В.В. Кострицький