Справа № 171/28/23
Номер провадження 2/184/19/25
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2025 рокум. Покров

Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Томаш В.І.,

за участю секретаря судових засідань Бринзи Л.І.,

представника відповідача Чепіга В.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Покров цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька Теплова Електрична Станція АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернувся 02.01.2023 до суду з указаним позовом та просив скасувати наказ від 05.12.2022 № 222-к відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» про його звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України з мотиваційним записом «з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неспроможністю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці (п. 2 ст. 40 КЗпП України)» - як незаконний та поновити його на роботі з моменту звільнення; стягнути з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь позивача компенсацію заробітної плати за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 744,26 грн, з моменту звільнення на роботі до поновлення на роботі.

В обґрунтування позову вказав, що згідно з наказом від 11.02.2021 № 47-к за підписом директора ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», його звільнено з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Даний наказ ним оскаржено до суду та рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області по справі №171/456/21 від 05.12.2022 його поновлено на посаді машиніста-обхідника з котельного обладнання 6 групи котлотурбінного цеху відокремленого підрозділу Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Згідно рекомендованого листа від 05.12.2022 №100/718 він дізнався, що на виконання рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2022 директором відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» видано наказ від 05.12.2022 № 221-к про поновлення його на посаді та наказ №222-к від 05.12.2022, яким його звільнено з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Позивач не ознайомився з наказами, отримав документи на звільнення через Укрпошту, не отримав трудової книжки та жодної інформації щодо відкриття електронної трудової книжки. Вважає наказ від 05.12.2022 № 222-к незаконним, винесеним з порушенням норм чинного трудового законодавства, а отже таким, що повинен бути скасований через порушення процедури звільнення. Зазначає, що в наказі №222-к від 05.12.2022 відповідач посилається на два чинника щодо незаконного звільнення: перше- не проходження іспитів, друге недостатність вакансій, що є грубим порушенням норм права та законодавчих актів. Вважає, що відповідач мав звільнити працівника, який раніше виконував цю роботу та поновити позивача на робочому місці, провести навчання, а потім знову провести іспити, посилаючись на п. 5.6.3 Положення «Організація роботи з персоналом підприємств електроенергетики» СОУ-Н СПЕ 40.1.12.104:2005. Відповідач не має права посилатися на визнані незаконними іспити, які він вчинив до позивача та знову провести інструктажі, навчання, а потім перевірку знань. Відповідно до документів при поновленні на роботі позивач знову мав пройти відповідні інструктажі, стажування, перевірку знань та дублювання посилаючись на документ зазначений в преамбулі наказу №222-к від 05.12.2022, а саме на п. 5.6.3 ГКД 34.20.507-2003, тому фактично не міг бути звільнений за п. 5.3.60 ГКД 34.20.507-2003. Видаючи наказ №222-к від 05.12.2022 директор відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» знехтував рішенням від 05.12.2022 по справі №171/456/21 Апостолівського районного суду та вводить в оману суд фальсифікуючи матеріали. Посилання відповідача щодо відсутності вакансій на підприємстві взагалі не є законним, тому що позивача поновлено на робочому місці, тому посилання на відсутність вакансій є фактом маніпуляції та фальсифікації, порушує конституційні права позивача. Матеріалами справи №171/456/21 доведено, що позивач є членом комітету профспілки «Захист праці», про що належним чином повідомлено директора відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС». Проте, відповідач, всупереч положенням ч. 3 ст. 252 КЗпП України та ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не звертався до профспілки «Захист праці» для отримання її згоди на звільнення позивача та звільнив позивача без попередньої згоди на його звільнення виборного профспілкового органу, членом якого є позивач. Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, окрім дотримання загальних норм. Положеннями ч.ч. 1, 7 ст. 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і п. п. 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Оскільки наказ від 05.12.2022 № 222-к «Про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України», виданий відповідачем, суперечить ст. 43 КЗпП України, є протиправним та підлягає скасуванню, позивач також просить стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 744,26 грн.

Ухвалою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12.01.2023 відкрито провадження в справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

Представником відповідача ОСОБА_2 20.02.2023 подано відзив на позовну заяву, в якому вона просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечення представник мотивувала тим, що підставою для видання оскаржуваного наказу від 05.12.2022 № 222-к, є недостатня кваліфікація позивача ОСОБА_1 , що перешкоджає продовженню ним роботи за професією машиніст-обхідник з котельного обладнання 6 групи, яка встановлена компетентним колегіальним органом - комісією з перевірки знань з ОП, ПБ ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС. Результати оцінки знань позивача зазначено у протоколах перевірки знань з питань охорони праці від 05.02.2021 та 11.02.2021, складених комісійно та позивачем не оскаржувалося. У випадках, коли виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права, позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівників з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП. Відповідно до п. 5.2.6 ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила», затверджені наказом Мінпаливенерго України 13.06.2003 № 296, персонал енергооб`єктів повинен відповідати вимогам посадових (робочих) інструкцій та інших НПА щодо обсягу знань та вмінь за посадою (професією, роботою). З метою підтримання і підвищення кваліфікації персонал енергооб`єктів повинен проходити спеціальну підготовку (перепідготовку), перевірку знань, атестацію, а для окремих видів діяльності, і ліцензування. Правилами встановлюються види перевірок та їх періодичність, установлені для кожної категорії працівників. За п. 5.3.58 Правил, позачергова перевірка знань проводиться у разі зміни головних технологічних і електричних схем; поновлення в посаді, яка потребує додаткових знань або допуску до роботи раніше відсторонених працівників, у тому числі органами державного регулювання і нагляду; обґрунтованої вимоги органів державного регулювання і нагляду; перерви в роботі тривалістю понад 6 місяців. Згідно з наказами від 21.11.2019 № 1475 «Про введення простою», від 24.12.2019 № 1593 «Про введення простою», від 27.03.2020 № 257 «Про продовження простою», позивача виведено у простій. Наказом від 30.11.2020 № 964 «Про відзив з простою», у зв`язку з виробничою необхідністю, дію наказу від 27.03.2020 № 257 «Про продовження простою» щодо позивача призупинено та з 07.12.2020 його виведено з простою. Відповідно до наказу «Про організацію навчання та перевірки знань персоналу» від 02.12.202 № 973, на підставі вимог Типового положення про порядок проведення навчанні і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4-12-05 та інших нормативних документів, що регламентують процедуру організації роботи з персоналом енергооб`єктів, у зв`язку з перервою в роботі персоналу більше 6 місяців, після виведення з простою їм організовано проведення позапланових, повторних інструктажів за весь період перерви в роботі та перевірку знань. Враховуючи, що перерва в роботі позивача на момент виводу його з простою склала більше 6 місяців, 07.12.2021 для нього розроблено навчальну програму з питань ОП, ПБ та технічної експлуатації, загальний час підготовки складав 40,0 годин та мав закінчитися усним опитуванням теоретичних знань методом співбесіди, після чого, допуск до самостійної роботи на підставі результатів проходження навчання, стажування та перевірки знань. Форма навчання для позивача була змішана, проводилася як традиційними методами, а саме читання лекцій, так і з використанням сучасних видів навчання «Автоекзаменатор «Протек 7». Порядок проходження перевірки знань на ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС визначений у наказі від 18.01.2021 № 59 «Про затвердження складу постійно діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації». Відповідно до п. 5.3.60 Правил, працівник, який не пройшов перевірку знань під час первинної, чергової, позачергової перевірки, негайно відсторонюється від керівництва і самостійного проведення відповідних робіт. Йому призначається повторна перевірка в термін, встановлений комісією, але не пізніше ніж через місяць. 05.02.2021 позивач виявив незадовільні знання з питань охорони праці, а тому йому призначено повторну перевірку знань та розроблена навчальна програма, що затверджена головним інженером 05.02.2021. 11.02.2021 після закінчення часу, відведеного на підготовку, позивач повторно проходив комісійну перевірку знань з питань технології робіт шляхом усного опитування, результат якого «незадовільний». Згідно з вимогами п. 5.3.60 Правил, працівник, який не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, звільняється із займаної посади і питання про його працевлаштування вирішується роботодавцем відповідно до трудового законодавства, а тому, на підставі даного пункту Правил та враховуючи відсутність вакантних посад у АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», відповідачем видано наказ від 05.12.2022 № 222-к про звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України. Щодо аргументів позивача стосовно порушення відповідачем ч. 2 ст. 252 КЗпП України та ч. 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» у частині неотримання попередньої згоди на звільнення від профспілкової організації членом якої він є, представник відповідача зазначає, що діяльність представників третьої особи Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» відповідно до положень Закону України «Про професійні спіли та гарантії їх діяльності» щодо легалізації профспілки не виконано, а тому, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» подано позовну заяву про скасування рішення Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції реєстрації юридичної особи організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Представник відповідача звертає увагу суду, що з 01.04.2020 позивачу встановлений режим неповного робочого тижня - чотири дні на тиждень тривалістю вісім годин щодня.

Розпорядженням від 08.09.2023 в.о. голови Апостолівського районного суду Л.І.Кодрян у зв`язку з тим, що в Апостолівському райсуді працюють два судді, у яких закінчились повноваження, відповідно до п.2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл даної справи, згідно якого справу передано для розгляду до Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.09.2023 справа прийнята до провадження, призначено судове засідання з викликом учасників процесу.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14.02.2024 провадження у справі зупинялося за заявою позивача для звернення до первинної профспілкової організації «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», та до Всеукраїнської незалежної Професійної спілки "Захист праці" з запитом про надання згоди або відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху ВП «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20.05.2024 провадження у справі поновлено.

Ухвалою суду, постановленою на місці у судовому засіданні 14.02.2024, задоволено клопотання представника відповідача про виклик свідків.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 суду пояснив, що будучи членом комісії при перевірці знань у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», підписував протокол за результатами повторного іспиту ОСОБА_1 . Зауважень до процедури проведення іспиту не було. Питання ставилися відповідно до програми з урахуванням кваліфікації працівника. ОСОБА_1 тягнув білет, мав час для підготовки та відповідав. За результатами іспиту позивач продемонстрував незадовільні знання, їм було надано більшість неправильних відповідей.

У судовому засіданні позивач надіслав клопотання про розгляд справи без його участі, позов підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених у ньому.

Представник відповідача ОСОБА_2 просила у задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві.

Суд, вислухавши пояснення сторін та їх представників, дослідивши письмові докази в справі, допитавши свідків, надавши оцінку доказам у сукупності, приходить до наступного висновку.

Судом встановлено та як вбачається з матеріалів справи, що позивач ОСОБА_1 працював у Відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на посаді машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху.

Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 973 від 02 грудня 2020 року вирішено організувати навчання та перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі.

З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 05 лютого 2021 року вбачається, що комісією у складі: голови комісії керівника ДУВ і членів комісії: керівника ДОП та ПБ , менеджера з ОП та ПБ, головного фахівця КТВ, голови ППО КТВ було проведено перевірку знань з питань охорони праці, де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає.

З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 11 лютого 2021 року вбачається, що комісією проведено повторну перевірку знань з питань охорони праці, де зазначено, що ОСОБА_1 питання не знає.

Згідно з наказом від 05.12.2022 № 222-к по ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», ОСОБА_1 , машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху звільнено 05.12.2022 у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці (п. 2 ст. 40 КЗпП України).

Не погоджуючись з наказом від 05.12.2022 № 222-к про звільнення, вважаючи, що відповідачем допущено порушення КЗпП України, за захистом своїх трудових прав позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ст. 55 Конституції України та ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у тому числі трудових. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України та КЗпП України.

Як визначено ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України). Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, у яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Згідно з п. 2 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як роз`яснено в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірвано трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.

Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП.

Суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Окрім того, ч. 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у п. 2 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 у справі № 6-491цс15.

Як зазначено у наказі від 05.12.2022 № 222-к, підставою для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади є протокол перевірки знань від 05.02.2021 № 9, протокол повторної перевірки знань від 11.02.2021 № 10.

Позивач зазначає, що відповідач 05.12.2022 повторно звільнив його з підстав, зазначених у наказі про його звільнення від 11.02.2021 № 47-к, який скасовано рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2022.

Згідно з наказом від 11.02.2021 № 47-к, ОСОБА_1 , машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху, звільнено 11.02.2021 у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці (п. 2 ст. 40 КЗпП України). Підстава: протокол перевірки знань від 05.02.2021 № 9, протокол повторної перевірки знань від 11.02.2021 № 10.

Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2022 у справі № 171/456/21, частково зміненим постановою Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 в частині визначеного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позов ОСОБА_1 до АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа: ПО «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, задоволено. Наказ від 11.02.2021 № 47-к про звільнення ОСОБА_1 визнано незаконним та скасовано, поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста-обхідника з котельного устаткування, стягнуто з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 197 567,20 грн, з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

Щодо наданих представником відповідача на підтвердження правомірності звільнення ОСОБА_1 через невідповідність займаній посаді наказу від 18.01.2021 № 59 про затвердження складу постійно-діючих комісій; протоколу № 9 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 05.02.2021; протоколу № 10 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 11.02.2021; відомості питань перевірки знань з охорони праці ОСОБА_1 від 05.02.2021, 11.02.2021; учбової програми по питанням охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації, робочої інструкції машиніста машиніста-обхідника з котельного устаткування, суд зауважує наступне.

Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акту, який вступив в законну силу.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 82 ЦПК України).

Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2022 та постановою Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 встановлено, що підставою для наказу від 11.02.2021 № 47-к про звільнення ОСОБА_1 є: протокол перевірки знань від 05.02.2021 № 9, протокол повторної перевірки знань від 11.02.2021 № 10. У зв`язку з відсутністю законних підстав вважати про недостатність у ОСОБА_1 кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, що стало підставою для звільнення позивача, та через порушення процедури звільнення позивача з роботи, наказ від 11.02.2021 № 47-к скасовано.

Окрім того, при ухваленні рішення від 05.12.2022 суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанція, встановив, що, зокрема, докази, а саме, протокол № 9 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 05.02.2021, протокол № 10 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 11.02.2021, не підтверджують, що ОСОБА_1 мав недостатню кваліфікацію та через це не міг належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків. Враховуючи період роботи позивача, відсутність стягнень, недоведеність відповідачем проведення повного навчання у визначений учбовою програмою строк, не відсторонення позивача від роботи, суд приходить до висновку про відсутність підстав вважати про недостатність у ОСОБА_1 кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки.

Повторні іспити ОСОБА_1 після поновлення його на роботі 05.12.2022, перед звільнення 05.12.2022, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» не проводило, що не заперечувалося представником відповідача у судовому засіданні.

Таким чином, підстави для звільнення ОСОБА_1 , зазначені в наказі про звільнення від 05.12.2022 № 222-к, є аналогічними підставам, які зазначено в наказі від 11.02.2021 № 47-к, що є преюдиційним фактом, встановленим рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.12.2022 та постановою Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 у справі №171/456/21, де брали участь ті самі сторони, щодо яких встановлено ці обставини, а тому застосовується у даній справі.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд вважає, що належних та допустимих доказів того, що позивачу було запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду у судовому засіданні не надано, посилання у листі відповідача від 05.12.2022 №100/717 щодо відсутності станом на 05.12.2022 в АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» вакантних посад, які відповідають фаху та кваліфікації позивача, є недостатнім доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч.2 ст.40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), окрім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

За приписами ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01.10.2013 (справа № 21-319а13), від 25.03.2014 (справа № 21-44а14).

ОСОБА_1 є членом профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження в справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

На виконання таких роз`яснень судом було витребувано від профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» згоду на звільнення позивача за пунктом 2 статті 40 КЗпП України.

Згідно листа профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» наданого до суду на виконання ухвали від 14.02.2024, відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України. Цей лист містить належне обґрунтування такої відмови, зокрема, посилання на те, що навчання останнього перед повторною перевіркою знань взагалі не проводилось, роботодавець не виконав свій обов`язок щодо працевлаштування працівника.

З огляду на викладене, звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_1 необхідно поновити на роботі та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з наступними змінами та доповненнями.

З урахуванням цих норм, зокрема п. 2 розд. ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абз. 3-5 п. 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п. 5 розд. IV Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку №100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку № 100).

Як роз`яснено в п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами про оплату праці» від 24.12.1999 № 3, при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

На підставі ч.2 ст.235КЗпП та у зв`язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2022, тобто з наступного дня після звільнення і по день винесення рішення суду, тобто по 18.02.2025.

Суд не погоджується з розрахунком середньоденного заробітку, наведеним позивачем, який складає 744,26 грн, враховуючи те, що питання визначення середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 було предметом розгляду цивільної справи №171/456/21 у рамках якої він оскаржував своє попереднє звільнення. Як встановлено у рішенні Апостолівського районного суду від 05.12.2022 та постанові Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 склала 541,28 грн. Суд вважає за необхідне під час визначення заробітної плати за час вимушеного прогулу враховувати саме такий розмір, з огляду ще й на те, що після свого першого звільнення з роботи, що мало місце 11.02.2021, позивач до цього часу жодного дня не працював.

Суд вважає за необхідне навести розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.12.2022 по день ухвалення рішення 18.02.2025.

З матеріалів справи слідує, що позивача 05.12.2022 поновлено на посаді машиніста-обхідника з котельного устаткування 6 групи котлотурбінного цеху у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та звільнено 05.12.2022 за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

У період з 06.12.2022 по 18.02.2025 позивач не працював у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», оскаржуючи наказ про його звільнення, а тому не мав за цей період заробітної плати.

Згідно з наказом від 27.01.2020 № 181-к ОСОБА_1 встановлено режим неповного робочого тижня, чотири дні на тиждень, а саме понеділок, вівторок, четвер та п`ятниця, на що також звернуто увагу суду представником відповідача у відзиві на позовну заяву. За наказом від 30.11.2020 № 964 та графіком персоналу ДТЕК Криворізька ТЕС, відповідач вивів позивача на роботу 07.12.2020 після тривалого знаходження у простої. При цьому, відомостей про зміну графіка роботи позивача сторонами не надано.

Суд зауважує, що Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-ІХ, у період дії воєнного стану не застосовуються норми ст. 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), ч. 1 ст. 63, ч. ч. 3-5 ст. 67 та ст. 71-79 КЗпП (святкові й неробочі дні). А тому, розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд виходить з графіка роботи та часу відпочинку, встановленого роботодавцем.

Таким чином, період з 06.12.2022 по 18.02.2025, з урахуванням встановленого режиму неповного робочого тижня, має 461 робочий день: грудень 2022 року (з 06.12.2022) - 15 робочих днів, січень 2023 року - 18 робочих днів, лютий 2023 року - 16 робочих днів, березень 2023 року - 18 робочих днів, квітень 2023 року - 16 робочих днів, травень 2023 року - 18 робочих днів, червень 2023 року - 18 робочих днів, липень 2023 року - 17 робочих днів, серпень 2023-18 робочих днів, вересень 2023 17 робочих днів; жовтень 2023- 18 робочих днів; листопад 2023 17 робочих днів, грудень 2023 року - 17 робочих днів, січень 2024 року - 18 робочих днів, лютий 2024 року - 17 робочих днів, березень 2024 року - 17 робочих днів, квітень 2024 року - 18 робочих днів, травень 2024 року - 18 робочих днів, червень 2024 року - 16 робочих днів, липень 2024 року - 18 робочих днів, серпень 2024-18 робочих днів, вересень 2024 17 робочих днів; жовтень 2024- 18 робочих днів, листопад 2024 року 17 робочих днів, грудень 2024 року 18 робочих днів, січень 2025 року - 18 робочих днів, лютий 2025 року (до 18.02.2025)- 10 робочих днів.

Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 06.12.2022 по 18.02.2025 складає: 541,28 грн. х 461 робочий день = 249530,08 грн.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплати прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 249530,08 грн. з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

Крім того, згідно з п. 2,4 ч. 1 ст.430 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць (17 робочих днів) в сумі 9201,76 грн (541,28 грн. х 17) слід допустити до негайного виконання.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, відповідно до ст. 141 ЦПК України, суд враховує, що позивачем одночасно заявлено дві вимоги: майнового та немайнового характеру.

При цьому, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, позов задоволено, тому виходячи зі змісту задоволених позовних вимог та розміру їх задоволення, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 1073,60 грн, за вимогу немайнового характеру (скасування незаконного наказу та поновлення на роботі) та у розмірі 2495,30 грн за вимоги майнового характеру (1% від ціни 249530,08 грн), а всього, 3568,90 грн.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У порядку п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежів за один місяць (з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів) допустити до негайного виконання.

Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», негайне виконання рішення суду означає обов`язок, а не право власника не пізніше наступного дня після проголошення судового рішення видати наказ (розпорядження) про поновлення працівника на роботі й фактично допустити його до виконання попередніх обов`язків.

Керуючись ст. ст. 4-5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 206, 247, 258-259, 263-265, 273-274, 354, 355 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька Теплова Електрична Станція» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» «про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу» - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ відокремленого підрозділу «Криворізька Теплова Електрична Станція» акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 05.12.2022 № 222-к про звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді машиніста обхідника з котельного устаткування 6 групи котлотурбінного цеху у відокремленому підрозділі «Криворізька Теплова Електрична Станція» акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 06.12.2022 року.

Стягнути з акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (, юридична адреса: вул. Добролюбова, буд. 20, м. Запоріжжя, Запорізька область) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.12.2022 по 18.02.2025 у розмірі 249530,08 (двісті сорок дев`ять тисяч п`ятсот тридцять) гривень 08 копійок, з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 9201,76 (дев`ять тисяч двісті одна) гривня 76 коп. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів

Стягнути з акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (, юридична адреса: вул. Добролюбова, буд. 20, м. Запоріжжя, Запорізька область) в дохід держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 3568,90 (три тисячі п`ятсот шістдесят вісім) гривень 90 копійок.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів після проголошення рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 18.02.2025 року.

Суддя Орджонікідзевського міського суду В. І. Томаш