ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
судді Верховного Суду у Касаційному цивільному суді Гудими Д. А.
Провадження № 61-5746св24
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. У грудні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до ОСОБА_2 (далі - відповідачка) про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину (усного договору доручення від 3 грудня 2019 року, на виконання якого позивач видав письмову довіреність) і стягнення 84 156,60 фунтів стерлінгів. Мотивував так:
- 3 грудня 2019 року позивач (громадянин Сполученого Королівства) та відповідачка (громадянка України) уклали усний договір доручення. На виконання цього договору він видав письмову довіреність, згідно з якою уповноважив відповідачку за належні йому кошти організувати в Україні бізнес у вигляді салону краси у місті Києві з розподілом сторонами прибутку навпіл і придбати квартиру на ім`я позивача для його проживання під час візитів до Києва;
- позивач на виконання договору доручення здійснив 39 платежів на суму 84 156,60 фунтів стерлінгів зі свого рахунку у Сполученому Королівстві на банківський рахунок відповідачки в Україні;
- відповідачка запевнила позивача, що для швидшого проходження фінансового моніторингу з боку банку доцільно вказати, що зазначені кошти є подарунком;
- 17 серпня 2020 року позивач надав банку письмові пояснення під час проходження фінансового моніторингу. Зазначив, що планує використати кошти для придбання квартири в Києві та для започаткування бізнесу в Україні шляхом відкриття салону краси;
- відповідачка отримала всі кошти та прийняла їх, чим підтвердила згоду на виконання доручення позивача (її конклюдентні дії підтвердили наявність і зміст домовленостей сторін);
- 17 грудня 2019 року відповідачка зареєструвалась як фізична особа-підприємець із видом діяльності «Надання послуг перукарнями та салонами краси» (КВЕД 96.02);
- вона повідомила позивача, що орендувала приміщення салону краси для підприємницької діяльності та придбала відповідне обладнання;
- після започаткування бізнесу позивач регулярно звертався до відповідачки із запитаннями щодо отримання прибутку, який сторони домовилися розподіляти навпіл. Відповідачка пояснювала, що для отримання прибутку потрібен час;
- у травні 2020 року відповідачка повідомила позивачеві, що бізнес є збитковим, продала обладнання, клієнтську базу та право оренди салону іншій особі за 2 500 доларів США. Кошти позивачеві не повернула. Запевнила, що використає їх для придбання квартири на його ім`я;
- відповідачка придбала квартиру та зареєструвала право власності на неї на своє ім`я, що підтверджує витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;
- відповідачка усвідомлювала неможливість придбання квартири за довіреністю, яка не була нотаріально посвідченою, та від початку планувала привласнити кошти і не виконувати доручення позивача;
- за заявою позивача орган поліції розпочав кримінальне провадження щодо шахрайських дій відповідачки.
- договір доручення є нікчемним. Тому слід застосувати наслідки його недійсності з метою відновлення порушеного права позивача.
2. 7 червня 2023 року Києво-Святошинський районний суд Київської області відмовив у задоволенні позову. Вважав, що позивач перераховував відповідачці кошти як дар, що відповідало його внутрішній волі, а доказів існування договору доручення та його нікчемності не надав.
3. 27 лютого 2024 року Київський апеляційний суд прийняв постанову, згідно з якою частково задовольнив апеляційну скаргу позивача: скасував рішення суду першої інстанції й ухвалив нове рішення про часткове задоволення позову, а саме стягнув із відповідачки на користь позивача 84 156,60 фунтів стерлінгів, а також 26 275,00 грн витрат на сплату судового збору. Мотивував, зокрема, так: сума спірних коштів перевищує п`ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а тому договір дарування такої суми треба було укладати у письмовій формі із нотаріальним посвідченням; сторони не уклали договір дарування у встановленій законом формі, тому кошти відповідачка отримала без достатньої правової підстави, і вони не є дарунком за змістом положень статті 717 ЦК України.
4. 29 жовтня 2025 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду прийняв постанову, згідно з якою касаційні скарги відповідачки задовольнив частково: скасував рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 7 червня 2023 року, постанову Київського апеляційного суду від 27 лютого 2024 року та додаткову постанову цього суду від 9 липня 2024 року, а справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції. Застосував частину першу статті 4, частини другу та третю статті 32, частину першу статті 44 Закону України «Про міжнародне приватне право». Мотивував постанову так:
- суди не звернули уваги на те, що ця справа з іноземним елементом, оскільки один із учасників правовідносин (позивач) є іноземцем, кошти перераховував із рахунку, відкритого у Сполученому Королівстві, у призначенні платежу зазначив «GIFT» (з англ. «подарунок»);
- першочергово треба було з`ясувати наявність чи відсутність згоди сторін договору на вибір права, яке підлягає застосуванню до цього договору, а суди не з`ясували, чи була згода сторін на вибір права України, не визначили право, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом (України чи Сполученого Королівства), та зробили передчасний висновок про застосування права України до спірних правовідносин.
ІІ. ПІДСТАВИ ДЛЯ ВИСЛОВЛЕННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
5. За обставин цієї справи через наявність у ній іноземного елемента з висновком колег про те, що суди чітко не виконали вимоги Закону України «Про міжнародне приватне право» можу погодитися. Хоча вважаю скасування постанови апеляційного суду надмірним. Апеляційний суд у постанові визначився як із видом спірних відносин сторін (Верховний Суд міг би змінити її мотиви, усунувши суперечність стосовно одночасного застосування норм права про договір дарування та заперечення кваліфікації отриманих відповідачкою коштів як подарунків), так і з правом, яке до цих відносин застосовне за місцезнаходженням сторони, яка, за її ж твердженням, приймала від позивача у 2019 - 2020 роках подарунки валютних цінностей.
6. Без такого прийняття дарування неможливе, тому спірні правочини, якщо їх кваліфікувати як такі, що виникли за договорами дарування, мають найбільш тісний зв`язок із правом України, і до них застосовні вимоги щодо обов`язкового нотаріального посвідчення та наслідки його відсутності. Те, що у постанові апеляційного суду немає згадки Закону України «Про міжнародне приватне право», на вказані висновки не впливає. Відповідачка, яка подала касаційну скаргу, про вибір сторонами англійського права не стверджувала.
7. Вважаю, що з огляду на складність питання про право, яке застосовне до спірних правовідносин, слід було у мотивувальній частині постанови Верховного Суду детальніше пояснити суду першої інстанції необхідні дії щодо застосування норм права для вирішення цього спору. Крім того, під час нового розгляду справи обидві сторони мають висловитися з приводу застосовного до спірних правовідносин права (англійського чи українського). У разі застосовності англійського права сторони матимуть обов`язок надати суду компетентні висновки щодо його застосування (зокрема щодо специфіки за ним представницьких відносин без укладення договору доручення, наслідків невиконання фідуціарних обов`язків агентом, можливостей суду щодо захисту прав принципала тощо), а суд для встановлення змісту норм англійського права може звернутися до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів (стаття 8 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
8. На мою думку, яку би позицію сторін у цій справі суд не сприйняв, вона може бути однаково несприятливою для відповідачки. Так, якщо погодитися з її підходом про те, що мало місце дарування, бо позивач зазначав у призначеннях платежу, що надсилає кошти як подарунок, то такий договір, будучи найбільш тісно пов`язаним із Україною як місцем прийняття подарунків, є нікчемним на підставі частини першої статті 220 і частини п`ятої статті 719 ЦК України, а тому з відповідачки всі кошти слід буде стягнути на користь позивача. Якщо ж погодитися із позивачем у тому, що сторони, враховуючи їхній дійсні наміри, мали представницькі відносини за англійським правом без укладення окремого договору про це, то відповідачка, яка не виконала умов доручення та діяла недобросовісно, зокрема, оформивши квартиру на власне ім`я, теж повинна буде повернути отримані кошти позивачеві.
(2.1) Щодо можливої кваліфікації спірних правовідносин за англійським правом
9. За англійським правом умовами дарування коштів є:
(1) намір їх саме подарувати (intention to make a gift), причому не в майбутньому та не під умовою. Такий намір може випливати з домовленості сторін, яку засвідчує, зокрема їхня попередня переписка. Тільки вказівки у призначенні банківського переказу слова «Подарунок» недостатньо для підтвердження наміру передати кошти саме у дар за наявності іншої сукупності доказів (переписок), які засвідчують наявність іншого наміру (як-от розпочати ведення бізнесу та придбати майно в Україні);
(2) передання (delivery, transfer) коштів, зокрема банківським переказом (обіцянка їх переказати чи підписання чеку не є даруванням);
(3) прийняття коштів як дару (acceptance), що передбачає відсутність доказів відмови від них (вигода від подарунку).
Відсутність хоча б одного з елементів, починаючи з наміру дарувальника, означає відсутність дарування за англійським правом. За такої відсутності дарувальник має право на повернення всіх коштів.
10. За англійським правом відносини представництва можливі як за договором доручення (agency contract), так і без такого (agency relationship). Розглянемо кожну з цих форм.
(А) Договір доручення (agency contract).
11. Умовами укладення договору доручення (agency contract) для можливості суду спонукати до його «примусового виконання» (enforceability) є:
(1) домовленість сторін (agreement), тобто взаємна згода (mutual consent), яка не обов`язково має бути вираженою письмово (може бути усною чи випливати з поведінки сторін), згідно з якою агент (agent) погодився діяти від імені та в інтересах принципала (principal) перед третіми особами, а останній погодив надання таких можливостей агенту (погодив не надання агентом послуг, а саме виконання повноважень від імені та в інтересах принципала);
(2) «зустрічне надання» (consideration), яке за англійським правом (в українському праві такого інституту немає) є необхідною умовою «примусової виконуваності» договору за або застосування наслідків його невиконання за рішенням суду (таким «зустрічним наданням» є обов`язок принципала сплатити комісію, іншу винагороду, відшкодувати витрати агента, вчинити будь-яку іншу «зустрічну» дію незалежно від її цінності/вартості/значимості для виконання договору доручення);
(3) намір встановити відносини (intention to create legal relations) саме за договором доручення (такий намір може бути підтверджений письмово, усно або конклюдентними діями);
(4) правомірна мета (lawful purpose), тобто спрямованість доручення на правомірні та можливі до виконання дії агента;
(5) дієздатність (capacity) сторін.
За відсутності хоча б одного із наведених елементів, зокрема відсутності «зустрічного надання», договору доручення за англійським правом немає. Спеціальної форми такий договір не має.
(Б) Представницькі відносини, які виникають без договору доручення (agency relationship)
12. За описом позивача виглядає так, що згідно з намірами сторін, як вони оцінюються за англійським правом, спірні відносини є «agency relationship». З такими відносинами тісно пов`язане саме англійське право. У них принципал (principal) надає повноваження, а агент (agent) має діяти від імені або в інтересах принципала з наслідками безпосередньо для останнього. Агент автоматично набуває фідуціарні обов`язки: (1) діяти лише в інтересах принципала (duty of loyalty), зокрема не приховувати від принципала інформацію; (2) не привласнювати майно, зокрема кошти, не використовувати їх на власні потреби без відома та без дозволу принципала (duty not to make secret profit); (3) діяти в найкращих інтересах принципала, тобто вчиняти дії, які максимально відповідають інтересам останнього, не ухилятися від дій, що могли би принести користь принципалу (duty to act in the best interests of principal).
13. Означені представницькі відносини можуть виникати без письмового договору чи довіреності, а внаслідок фактичної поведінки сторін (agency relationship by conduct, implied agency), з якої об`єктивно можна встановити: (а) надання повноважень принципалом (зокрема передання грошей та інструкцій щодо їхнього використання, схвалення вже вчинених агентом дій); (б) прийняття повноважень агентом (отримання коштів, виконання інструкцій, зокрема реєстрація підприємця, придбання обладнання та квартири, подальше звітування, у тому числі щодо відсутності прибутку для розподілу, тощо); (в) його дію в інтересах принципала. Тоді слід би було відповісти на питання «об`єктивного тесту»: чи могла б розумна особа, з огляду на поведінку сторін зробити висновок про те, що одна особа уповноважила іншу діяти в інтересах першої? Якщо відповідь «так», то не мають значення ні відсутність письмового договору, ні зміст заперечень агента.
14. Принципал у таких неоформлених договором представницьких відносинах не може примусити агента діяти, але коли той фактично почав виконувати доручення (наприклад, почав використовувати отримані кошти на придбання майна, про що була домовленість із принципалом), то стає пов`язаним усіма фідуціарними обов`язками та несе відповідальність за їхнє порушення та завдання збитків.
15. Вказане суттєво відрізняє підхід англійського права до визначення наявності представницьких відносин порівняно з правом України, за яким зазначені відносини найбільш подібні до відносин представництва та договору доручення, форма якого може мати значення, а повноваження можна підтвердити у документі (зокрема, в довіреності).
16. Дії агента, що суперечать його фідуціарним обов`язкам, є неправомірними. Порушення будь-якого з цих обов`язків (використання агентом коштів принципала у власних інтересах або в інтересах третіх осіб, привласнення коштів або майна, придбаного за них, введення принципала в оману щодо виконання доручення, ухилення від виконання останнього або виконання на шкоду інтересам принципала тощо) можуть зумовлювати необхідність повернення отриманого для виконання доручення незалежно від дійсних намірів агента.
17. У разі набуття агентом майна на власне ім`я всупереч інтересам принципала (тобто за наявності порушення агентом його фідуціарних обов`язків, зловживання представницькими відносинами, несправедливого збагачення тощо) англійський суд може визнати наявність трасту, що виник не з волі сторін і не з договору, а ex lege внаслідок поведінки агента (constructive trust). Інакше кажучи, може констатувати, що з моменту набуття такого майна агентом воно утримується на умовах трасту, за якими агент як довірчий власник (constructive trustee) формально володіє майном, але утримує його не для себе, а в інтересах принципала, який є справжнім (beneficial) власником. Тобто наслідком такого трасту є «розчеплення» права власності: агент залишається титульним (формальним) власником (legal title), а принципал стає бенефіціарним власником (beneficial (equitable) title). Причому за англійським правом суд може зобов`язати агента не лише повернути кошти, але й передати придбане майно принципалу (переоформити майно на його ім`я).
18. Несправедливе збагачення (unjust enrichment) агента доводиться через встановлення того, що він отримав і зберіг кошти чи витратив їх на потреби, відмінні від потреб принципала (збагатився), це відбулося за рахунок принципала, підстави для такого збагачення агента немає (не було), збереження збагачення є несправедливим щодо принципала. Доказами цього можуть бути: банківські документи про перерахування принципалом коштів агенту, їхні переписки (зокрема у месенджерах), пояснення принципала для фінансового моніторингу банку, документи про реєстрацію агента як фізичної особи-підприємця, його договори, укладені після отримання коштів принципала, витяг з реєстру прав на нерухоме майно, пояснення сторін тощо.
(2.2) Щодо можливої кваліфікації спірних правовідносин за українським правом
19. Відповідачка наполягала на тому, що отримала від позивача всі кошти у подарунок, що засвідчували призначення кожного з його банківських платежів. Без прийняття нею коштів правочини дарування не могли бути вчинені. Тому відповідні договори тісно пов`язані з правом України, у якій сторона, що повинна здійснити виконання (прийняти подарунок), яке має вирішальне значення для змісту правочину, має місце проживання або місцезнаходження.
20. Відповідачка наголошувала на тому, що таких подарунків валютних цінностей у 2019 - 2020 роках було аж 39. Проте, навіть якщо погодитися з тим, що мали місце відносини дарування (незважаючи на нерозумність частих щоденних «дарів» на суму 5000,00 фунтів стерлінгів), то кількість таких договорів і фактичне прийняття «подарунків» відповідачкою жодним чином не засвідчує дійсність тих правочинів, кожен із яких був на суму, що перевищує 850,00 грн.
21. Договір дарування валютних цінностей фізичних осіб між собою на суму, яка перевищує п`ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (частина п`ята статті 719 ЦК України).
22. У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (частина перша статті 220 ЦК України).
23. Отже, з огляду на суми платежів, які зробив позивач (як кожної окремо, так і всіх разом), дарування валютних цінностей відбулося на суму, що значно перевищувала п`ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Тому сторони мали укласти договір у письмовій формі та нотаріально посвідчити його.
24. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (частина перша статті 216 ЦК України).
25. Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (частина перша статті 1212 ЦК України). Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином (пункт 1 частини третьої статті 1212 ЦК України).
26. Якщо сприйняти обґрунтування відповідачки, то через недотримання сторонами вимоги про нотаріальне посвідчення договору дарування та його нікчемність застосовні правила про реституцію (частина перша статті 216 або пункт 1 частини третьої статті 1212 ЦК України).
27. З огляду на викладене вважаю, що Верховний Суд у мотивувальній частині постанови у цій справі, ?констатувавши, що суди не з`ясували, чи була згода сторін на вибір права України, не визначили право, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом, мав вказати суду першої інстанції на те, що той на підставі оцінки всієї сукупності зібраних доказів повинен:
(1) за відсутності згоди сторін самостійно визначити, яке право - англійське чи українське - застосовувати до спірних правовідносин;
(2) визначити той вид правовідносин, які виникли у сторін спору: або представницькі відносини (за англійським правом), або договір дарування (за українським правом) і застосувати до вирішення спору належні норми права;
(3) оцінити підставність збереження та розпорядження відповідачкою коштами позивача у разі невиконання нею доручення у представницьких відносинах (за англійським правом) або оцінити договір дарування на предмет дійсності/недійсності (нікчемності) (за українським правом);
(4) за встановлення безпідставності збереження та розпорядження відповідачкою коштами позивача чи нікчемності договору дарування застосувати відповідні наслідки у вигляді стягнення коштів.
28. Доводи позивача, сформульовані у його заявах по суті справи, слід тлумачити з урахуванням принципу «jura novit curia». Він полягає у тому, що: 1) суд знає норми права; 2) суд самостійно відшукує ті норми, які регулюють спірні правовідносини безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує норми до обставин справи за принципом ««Дай мені факт, я дам тобі право» (Da mihi facta, dabo tibi jus).
Активна роль суду в цивільному процесі виявляється, зокрема, у самостійній юридичній кваліфікації судом відносин сторін, виборі та застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, які сторони вважають підставами вимог і заперечень, підтверджених дослідженими в судовому засіданні доказами.
Отже, те, які саме приписи закону вважає застосовними до спірних правовідносин позивач, і як він їх тлумачить, не є визначальним для вирішення спору. (див. mutatis mutandis постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 904/5726/19 (пункт 6.56), Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 березня 2025 року у справі № 544/1116/22 (пункти 17, 18)).
Справедливість у спірних відносинах суд має відновити за будь-яких умов (Fiat iustitia, et pereat mundus).
29. Зауважу, що, як на мене, той підхід до обґрунтування позову, який обрав позивач, був би більше зрозумілим для англійських судів, ніж для українських. Причому видається, що англійські суди теж мали би юрисдикцію щодо вирішення цього спору (якщо б його вирішення позивач не ініціював в Україні) з огляду на таке: (1) позивач є громадянином і резидентом Сполученого Королівства, (2) спірні кошти надійшли в Україну з банківського рахунку у Сполученому Королівстві; (3) домовленості сторін потребували участі в Україні відповідачки, яка, за твердженням позивача, перебувала з ним у представницьких відносинах. Навіть за наявності майна, яке хоче стягнути позивач, в Україні британський суд, ймовірно, міг би розглядати вимоги, спрямовані проти відповідачки (in personam claims), і зобов`язати її вчинити щодо цього майна дії (зокрема повернути кошти).
Суддя Д. А. Гудима