ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 22-ц/819/257/25
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2025 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Приходько Л. А.,

суддів: Базіль Л. В.,

Радченка С. В.,

секретар Андреєва В. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Херсонський дошкільний заклад №10 санаторного типу Херсонської міської ради,

третя особа - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами представника ОСОБА_1 - адвоката Негуляєва Максима Анатолійовича та Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2025 року у складі головуючого судді Булах Є.М., повний текст рішення складено 30 січня 2025 року,

встановив:

У липні 2024 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради, третя особа директор Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради Романович Оксана Михайлівна, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказувала на те, що перебувала в трудових відносинах з Херсонським дошкільним закладом № 10 санаторного типу Херсонської міської ради, працюючи на посаді вихователя.

25 червня 2024 року, під час розгляду судової справи №766/2794/23, дізналася, що з нею розірвано трудові відносини на підставі наказу відповідача від 31 серпня 2023 року №94-к/тр «Про звільнення вихователя ОСОБА_1 ». Підставою для звільнення у наказі зазначено: систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку (п.3 ст. 40КЗпП України); прогул (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п.4 ст.40 КЗпП України); нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності (п.5 ст. 40 КЗпП України).

Вказаний наказ позивачка вважає незаконним та таким, що порушує її трудові права.

З початку повномасштабної агресії рф проти України, наказом відповідача від 24 лютого 2022 за №7 «Про роботу Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради з 24 лютого 2022 року» тимчасово призупинено освітній процес в закладі. Бухгалтерії наказано забезпечити фінансування та вжиття в межах повноважень інших заходів, пов`язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України.

Наказом від 28 лютого 2022 року №28 «Про організацію роботи Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради під час правового режиму воєнного стану в Україні» працівникам наказано перейти на дистанційний режим роботи із використанням електронних, телефонних засобів комунікації. Бухгалтерії наказано виплачувати заробітну плату згідно умов колективного договору про вимушений прогул не з вини працівника.

Наказом від 01 квітня 2022 року №33 «Про оголошення простою під час воєнного стану» у закладі з 01 квітня 2022 року оголошено простій не з вини працівників із виплатою вихователям заробітної плати в розмірі посадового окладу.

Таким чином, з 01 квітня 2022 року позивачка, як працівник, перебуває у вимушеному простої не з її вини. Жодних наказів про скасування простою стосовно себе або взагалі по закладу та необхідність виходу на роботу, визначення місця роботи та графіку роботи не отримувала, а якщо такі накази виносилися ознайомлена з ними не була, а отже, й не зобов`язана була приходити на роботу та виконувати будь-які свої обов`язки.

Відповідно до довідки про доходи від 15 березня 2023 року, останні два місяці коли позивачка отримувала заробітну плату були: червень 2022 19 324,11 грн; липень 2022 13 979,04 грн. У зв`язку з цим, розмір її середньоденної заробітної плати складає 812,27 грн, а середньомісячна 16 651,54 грн.

Оскільки про оскаржуваний наказ про своє звільнення позивачка дізналася лише 25 червня 2024 року, до цього часу не була обізнана про його існування, у зв`язку з чим, встановлений частині першій статті 233 КЗпП України, місячний строк звернення до суду пропущений з поважних причин та має бути поновлений на підставі статті 234 КЗпП України.

Враховуючи наведене просила поновити строк для звернення до суду про скасування наказу Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 31 серпня 2023 року за №94-к/тр «Про звільнення вихователя ОСОБА_1 »; скасувати наказ Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 31 серпня 2023 року за №94-к/тр «Про звільнення вихователя ОСОБА_1 » та поновити ОСОБА_1 на посаді вихователя Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради; стягнути з Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 166 515,40 грн. та витрати на правову допомогу.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2025 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 31 серпня 2023 року за №94-к/тр «Про звільнення вихователя ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді вихователя Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради з 31 серпня 2023 року.

Стягнуто з Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 серпня 2023 року по 30 січня 2025 року у розмірі 89 838,90 грн. Розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення працівника ОСОБА_1 на роботі та виплати заробітної плати ОСОБА_1 , але не більше ніж за один місяць.

Вирішено питання про розподіл судових витрат: стягнуто з Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради в дохід держави судовий збір в розмірі 1211,20 грн та на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7 000,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що звільнення ОСОБА_1 відбулося без законної підстави, що свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника, адже жодних належних та допустимих доказів на підтвердження порушення позивачкою пунктів три - п`ять частини першої статті 40 КЗпП України, за умови перебування Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради на простої з 01 квітня 2022 року, суду не надано.

У зв`язку із звільненням з займаної посади без законної підстави, ОСОБА_1 , в силу вимог статті 235 КЗпП України, має бути поновлена на попередній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням, що підлягає стягненню на користь позивачки суд виходив з заробітку за останні два календарні місяці роботи, враховуючи положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.

Врахувавши пояснення позивачки, про те, що остання про порушення своїх прав дізналася 25 червня 2024 року, під час розгляду іншої судової справи за №766/2794/23, із наказом про своє звільнення ознайомлена не була, відомості про звільнення працівника відповідач до податкового органу не подавав та доказів про зворотнє суду не надано, в суд дійшов висновку, що своєчасно дізнатися про порушення своїх прав позивач не могла, що є підставою для поновлення строку звернення до суду з цим позовом.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу, суд виходячи зі складності справи, об`єму виконаних адвокатом робіт, часу, вказаного як витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, а також ціни позову та (або) значення справи для сторони, в тому числі вплив вирішення справи на репутацію сторони або публічний інтерес до справи, дійшов висновку про відшкодування позивачу за рахунок відповідача витрат на правничу допомогу, у розмірі 7000,00 грн., так як саме такий розмір правової допомоги буде співмірним заявленим позовним вимогам.

02 березня 2025 року представник ОСОБА_1 адвокат Негуляєв М.А. подав апеляційну скаргу, сформувавши її в системі «Електронний суд», в якій просив рішення суду в частини стягнення середнього заробітку та витрат на правничу допомогу у суді першої інстанції змінити, стягнувши з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 129 100.00грн, витрати на правничу допомогу у розмірі 14 300.00грн. Також просив стягнути витрати на правничу допомогу в суді апеляційній інстанції у розмірі 6500.00грн.

Підставою апеляційного оскарження рішення суду представник позивача вказав порушення норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказував на те, що визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд не застосував положення абзаців третього-п`ятого пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року та помилково прийняв за базу нарахування посадовий окладу розмірі 5265.00грн а не мінімальну заробітну плату, а також дні вимушеного прогулу, а не місці розрахункового періоду.

Посилаючись на те, що представником позивача була виконана певна робота, а саме проаналізовано документи, підготовлено позов та відповідь на відзив, в якому адвокат обґрунтував свої заперечення на доводи відповідача у його відзиві, тобто надання послуг відбулось і сторони погодили вартість таких послуг , вважає позивач має право на стягнення з відповідача вартість послуг в розмірі 14 300.00грпн, що на думку апелянта буде співмірно із виконаною роботою та справедливо по відношенню до позивач та адвоката.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради Романович О.М. вказувала на те, що судом першої інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з розміру посадового окладу позивача у розмірі 5265.00гр, оскільки на час звільнення ОСОБА_1 перебувала на простої без виплати заробітної плати понад 12 місяців тому для розрахунку середнього заробітку береться встановлена працівнику у трудовому договорі тарифна ставка, посадовий (місячний) оклад.

Сума витрат на правничу допомогу у розмірі 14300.00грн є значно завищеною та не відповідає критеріям необхідності, неминучості , та на думку представника відповідача є способом надмірного збагачення сторони та становлять для неї по суті додатковий спосіб отримання доходу, а тому не можуть бути прийняті судом.

27 березня 2025 року представник Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради Романович О.М. подала апеляційну скаргу, сформувавши її в системі «Електронний суд», в якій просила рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

Підставою апеляційного оскарження рішення суду представник відповідача вказала неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу посилалась на те, що судом безпідставно не прийняті в якості належних доказів акти про відсутність позивачки на роботі, через складання актів не за кожним випадком відсутності ОСОБА_1 на роботі, оскільки у кожному акті зазначено, що вона була відсутня протягом цілого робочого дня відповідно місяця, а не лише трьох годин. Законодавством не встановлено, що акт повинен складатися за кожним випадком відсутності на роботі, тому акти були складені у довільній формі та є достатніми для встановлення факту відсутності працівника на роботі. Поважних причин, які безумовно перешкоджали ОСОБА_1 з`явитися на роботу на вимогу роботодавця, і які не могли бути усунуті нею, позивачем не наведено. З цих же підстав вважає помилковим висновок суду про не зазначення роботодавцем часу протягом якого ОСОБА_1 була відсутня на роботі.

Висновок суду про відсутність у позивачки обов`язку з`являтися на робочому місці через переведення закладу на дистанційний режим роботи із використанням електронних, телефонних засобів комунікації, на думку апелянта не відповідає обставинам, що мають значення для справи з огляду на те, що ОСОБА_1 всупереч вимогам частини 1 статті 60-2 КЗпП України на робочому місці на вимогу роботодавця не з`являлася, про неможливість прибуття на роботу не попереджала та не виконувала ніякої роботи у дистанційному режимі. Працівники закладу намагалися з`ясувати причини неявки ОСОБА_1 та запропонувати альтернативні методи співпраці, але позивачка на контакт не виходила та умисно уникала зв`язку з роботодавцем.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 адвокат Негуляєв М.А зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про поновлення позивача на роботі, оскільки відповідачем не доведено того, що Карцева О.Є. була відкликана з простою та була зобов`язана виходити на роботу. Просив суд рішення суду в частині поновлення позивачки на роботі залишити без змін, а апеляційну скаргу представника відповідача - без задоволення.

Представник ОСОБА_3 адвокат Негуляєв М.А. свою апеляційну скаргу підтримав за обставинами викладеними у скарзі. Апеляційну скаргу представника Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради не визнав, зазначивши, що рішення суду у оскаржуваній частині, на його думку укладено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Романович О.М., як представник Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради, та третя особа у цій справі, свою апеляційну скаргу підтримала за обставинами викладеними у скарзі. Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги вказувала на те, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений судом відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року. Заявлена позивачем сума витрат на правничу допомогу судом у суді першій інстанції є значно завищеною та не відповідає критеріям необхідності та неминучості.

Відповідно до частини першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у визначених цивільно-процесуальним законом межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 адвоката Негуляєва М.А. підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради Романович О.М. задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду відповідає не в повному обсязі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах з Херсонським дошкільним закладом №10 санаторного типу Херсонської міської ради працюючи на посаді вихователя.

Наказом Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 24 лютого 2022 року за №7 «Про роботу Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради з 24 лютого 2022 року» у зв`язку із веденням в Україні воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», тимчасово призупинено освітній процес в ЗДО №10. Бухгалтерії наказано забезпечити фінансування та вжиття в межах повноважень інших заходів, пов`язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України.

Наказом Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 28 лютого 2022 року №28 «Про організацію роботи Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради під час правового режиму воєнного стану в Україні» працівників переведено на дистанційний режим роботи із використанням електронних, телефонних засобів комунікації (п. 1). На заступника директора вихователя-методиста покладено обов`язок з урахуванням конкретної ситуації визначити конкретний обсяг роботи для працівників та забезпечити щоденний моніторинг результатів роботи працівників у будь-який доступний спосіб, у тому числі із використанням засобів відеоконференцзв`язку (п. 2.1). На вихователя-медодиста покладений обов`язок по розробленню обсягу роботи для всіх педагогічних підрозділів, зокрема і вихователям (робота у вайбер групах, на сайті ЗДО №10, рубрика дистанційне навчання, міні ZOOM конференції, особисті Ютуб канали)(п3.1). У разі відсутності організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, наказано виплачувати заробітну плату згідно умов колективного договору про вимушений прогул не з вини працівника (п.5.1). У разі відсутності зв`язку із працівником - табелювати його відсутність кодом «НЗ» (відсутність з нез`ясованих причин)(п.5.2).

Наказом Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 01 квітня 2022 року №33 «Про оголошення простою під час воєнного стану» у закладі оголошено простій не з вини працівників у ЗДО №10 з 01 квітня 2022 року з виплатою працівникам, у тому числі за професією вихователь, заробітної плати в розмірі посадового окладу (п.1). Під час простою залучати працівників до виконання робіт, не передбачених посадовими (робочими) інструкціями (п.2). Заробітна плата залишена згідно штатного розпису, затвердженого станом на 01 січня 2022 року за працівниками, що входять до складу кризового центру (не більше 3-х осіб), головним бухгалтером, заступником завідувача господарства, сторожам (п.4).

Наказом Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 31 серпня 2023 року №94-к/тр ОСОБА_1 звільнено з посади вихователя ЗДО №10 з 31 серпня 2023 року за:

- систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України

- прогул без поважних причин, відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України;

- нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до пункту 5 статті 40 КЗпП України.

Підставою звільнення зазначені акти про відсутність працівника на роботі з 01 листопада 2022 року по 31 серпня 2023 року.

Зі змісту акту №1 від 30 вересня 2022 року, складеного та підписаного працівниками ЗДО №10: директором ОСОБА_4 , помічником вихователя ОСОБА_5 , помічником вихователя ОСОБА_6 , машиністом з прання та ремонту спецодягу ОСОБА_7 , з 01 по 30 вересня 2022 року вихователь ОСОБА_1 була відсутня на роботі без попередження відсутності та без поважних причин. Письмових пояснень щодо відсутності на роботі за вказаний період ОСОБА_1 не надала.

Акти №2 від 31 жовтня 2022 року, №3 від 30 листопада 2022 року, №4 від 30 грудня 2022 року, №1 від 31 січня 2023 року, №2 від 28 лютого 2023 року, №3 від 31 березня 2023 року, №4 від 03 квітня 2023 року, №5 від 01 травня 2023 року, №6 від 30 червня 2023 року, №7 від 28 липня 2023 року, №8 від 31 серпня 2023 року, складені та підписані тими ж самими працівниками ЗДО №10 (директором ОСОБА_4 , помічниками вихователя ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , машиністом з прання та ремонту спецодягу ОСОБА_7 ) містять відомості щодо відсутності вихователя ОСОБА_1 на роботі без попередження відсутності та без поважних причин в періоди часу: з 03 по 31 жовтня 2022 року, з 01 по 30 листопада 2022 року, з 01 по 30 грудня 2022 року, з 02 по 31 січня 2023 року, 01 по 28 лютого 2022 року, з 01 по 31 березня 2023 року, з 03 по 28 квітня 2023 року, з 01 по 31 травня 2023 року, з 01 по 30 червня 2023 року, з 03 по 28 липня 2023 року, з 01 по 31 серпня 2023 року.

Відповідно до табелю обліку використання робочого часу педагогічними працівниками Херсонського ЗДО №10 за вересень грудень 2022 року та за січень серпень 2023 року вихователь ОСОБА_1 протабельована, як відсутня з нез`ясованих причин.

З довідки про доходи від 15 березня 2023 року вбачається, що розмір посадового окладу ОСОБА_1 становив 5265.00грн. Останні два місяці коли позивачці була нарахована відповідачем заробітна плата - це червень та липень 2022 року ( у червень 2022 нараховано 19 324,11 грн, у липні 2022 року - 13 979,04 грн), які складалися з нарахованих сум відпускних.

З довідки про доходи доданої відповідачем до заперечень на позовну заяву вбачається, що з 01 серпня 2022 року по 30 червня 2023 року заробітна плата ОСОБА_1 не нараховувалася.

Щодо вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі

У статтях 43-46 Конституції України передбачено основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю.

Відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.

Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

В указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (пункт 5 частини першої статті 6 Закону України "Про правовий режим воєнного стану").

Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з пунктом 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

15 березня 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Відповідно до пункту 2 глави XIX "Прикінцеві положення" КЗпП України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Таким чином, норми Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. При цьому інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

У статті 60-2 КЗпП України зазначено, що дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. У разі запровадження дистанційної роботи працівник самостійно визначає робоче місце та несе відповідальність за забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на ньому. При дистанційній роботі працівник розподіляє робочий час на власний розсуд, на нього не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не визначено трудовим договором. При цьому загальна тривалість робочого часу не може перевищувати норм, передбачених статтями 50 і 51 цього Кодексу. За погодженням між працівником і роботодавцем виконання дистанційної роботи може поєднуватися з виконанням працівником роботи на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця. Особливості поєднання дистанційної роботи з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця встановлюються трудовим договором про дистанційну роботу. На час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру дистанційна робота може запроваджуватися наказом (розпорядженням) роботодавця без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу в письмовій формі. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження дистанційної роботи. У такому разі норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку: систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення (пункт 3 статті 40 КЗпП України); прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин(пункт 4 статті 40 КЗпП України); нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності(пункт 5 статті 40 КЗпП України).

У статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Звільнення на підставі пунктів 3 та 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (пункт 2 частини першої статті 147 КЗпП України).

Згідно з статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

За передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (стаття 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Під час розгляду справи в суді апеляційній інстанції представник відповідача ОСОБА_2 визнала той факт, що до ОСОБА_1 не застосовувалися дисциплінарні або громадські стягнення за невиконання нею без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Матеріали справи також не містять будь-яких відомостей щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного або громадського стягнення за порушення трудової дисципліни після якого нею здійснено невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Враховуючи наведе підстави для звільнення позивачки за пунктом 3 статті 40 КЗпП України відсутні.

Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем також у випадку прогулу.

Прогулом у даному випадку визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанови Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17 (провадження № 61-72св17), від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі (постанови Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17 (провадження № 61-37729св18), від 11 квітня 2024 року у справі № 127/29246/22 (провадження № 61-13250св23)).

Якщо виконання роботи передбачає можливість її здійснення віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, роботодавцю доцільно прийняти рішення про переведення працівника на дистанційну роботу, якщо ні, - працівнику можуть бути надані відпустки, в тому числі і без збереження заробітної плати. Якщо простій не оголошувався, місцезнаходження працівника невідоме, трудові обов`язки він не виконує, - доцільно обліковувати його відсутність як відсутність з нез`ясованих причин (постанов Верховного Суду від 15 травня 2024 року у справі № 229/511/23 (провадження № 61-91св24)).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

З матеріалів справи вбачається, що наказом Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 24 лютого 2022 року за №7 «Про роботу Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради з 24 лютого 2022 року» у зв`язку із веденням в Україні воєнного стану тимчасово призупинено освітній процес в ЗДО №10.

Відповідно до наказу Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 28 лютого 2022 року №28 «Про організацію роботи Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради під час правового режиму воєнного стану в Україні» у зв`язку із запровадженням воєнного стану в Україні, працівників закладу переведено на дистанційний режим роботи із використанням електронних, телефонних засобів комунікації.

А наказом Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 01 квітня 2022 року №33 «Про оголошення простою під час воєнного стану» у закладі оголошено простій не з вини працівників з 01 квітня 2022 року та наказано під час простою залучати працівників до виконання робіт, не передбачених посадовими (робочими) інструкціями.

При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які докази, щодо ознайомлення ОСОБА_1 з цими наказами у будь-який спосіб.

Сама по собі відсутність працівника на роботі у зв`язку з військовим вторгненням російської федерації на територію України не може бути кваліфікована як прогул без поважної причини. При цьому нормами законодавства про працю, що діяли на час виникнення спірних відносин, не передбачено обов`язку працівника повідомляти роботодавця про своє місцезнаходження та / чи отримання статусу біженця або визнання його особою, яка потребує тимчасового захисту.

Зважаючи на ситуацію на території України, і зокрема у місті Херсоні, який до 11 листопада 2022 року перебував в окупації, і до теперішнього часу знаходиться у зоні активних бойових дій, працівники, які не виходять на роботу внаслідок обставин, пов`язаних з бойовими діями, або ті, які не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я, не підлягають автоматичному звільненню чи, наприклад, за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Це обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин. Якщо з таким працівником відсутній зв`язок, до з`ясування причин і обставин його відсутності за ним зберігаються робоче місце та посада, трудові відносини не припиняються, однак час таких неявок не зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, та у загальному випадку не підлягає оплаті.

Матеріали справи не містять будь-яких відомостей щодо здійснення керівництвом закладу дій з визначення ОСОБА_1 конкретного обсягу роботи у дистанційному режимі у доступній їй спосіб, у тому числі із використанням засобів відеоконференцзв`язку, та повідомлення останньої про визначений їй обсяг роботи.

Також матеріали справи не містять відомостей щодо прийняття рішення про залучення позивачки у період простою до виконання робіт, не передбачених посадовими (робочими) інструкціями, як і не містять відомостей про повідомлення ОСОБА_1 про залучення її до таких робіт та її обов`язку з`явитися на робоче місце для виконання таких робіт.

Відповідно до доданих до апеляційної скарги табелів обліку використання робочого часу педагогічними працівниками Херсонського ЗДО №10 за вересень грудень 2022 року та за січень серпень 2023 року вихователь ОСОБА_1 , як така з якою відсутній зв`язок, відповідно до пункту 5.2 наказу Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 28 лютого 2022 року №28, протабельована, як відсутня з нез`ясованих причин.

Визначальними факторами для вирішення питання про законність звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.

Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен враховувати конкретні обставини і будь-які докази з числа передбачених ЦПК України.

Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають його вину.

Для встановлення допущення працівником прогулу необхідним є належне фіксування самого факту відсутності працівника на роботі та з`ясування поважності причини такої відсутності.

Такі висновки викладено у постановах Верховного Суду від 20.06.2024 року в справі №643/1959/22, від 20.12.2023 року у справі №757/45015/20-ц та інших.

Відсутність працівника на роботі має бути зафіксовано актом про відсутність працівника на роботі. Законодавство не встановлює вимог до форми акту, тому він подається у довільній, простій письмовій формі та підписується не менше ніж двома працівниками (наприклад, бухгалтером та директором). В акті має бути зафіксовано відсутність працівника на роботі.

Акт про відсутність працівника на роботі оформлюється безпосередньо в день нез`явлення працівника на роботі. В таких документах обов`язково вказується не тільки дата, а й конкретний час відсутності працівника.

Після фіксації факту відсутності працівника на роботі потрібно з`ясувати, чим така відсутність була викликана.

Для з`ясування причини відсутності працівника на роботі роботодавець на свій розсуд може: 1) зателефонувати працівнику або членам його родини; 2) написати працівнику в доступні месенджери; 3) надіслати листа на особисту електронну скриньку; 4) відвідати працівника за місцем реєстрації або місцем фактичного проживання; 5) надіслати лист з повідомленням про вручення з пропозицією надати пояснення щодо своєї відсутності.

Законодавство не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин. Безумовно, це мають бути об`єктивні обставини, які перешкоджали працівнику з`явитися на роботу і не могли бути ним усунуті.

На підтвердження факту відсутності ОСОБА_1 на роботі в період з 01 листопада 2022 року по 31 серпня 2023 року відповідачем надані акти №2 від 31 жовтня 2022 року, №3 від 30 листопада 2022 року, №4 від 30 грудня 2022 року, №1 від 31 січня 2023 року, №2 від 28 лютого 2023 року, №3 від 31 березня 2023 року, №4 від 03 квітня 2023 року, №5 від 01 травня 2023 року, №6 від 30 червня 2023 року, №7 від 28 липня 2023 року, №8 від 31 серпня 2023 року, складені та підписані директором ОСОБА_4 , помічниками вихователя ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , машиністом з прання та ремонту спецодягу ОСОБА_7 , щодо відсутності вихователя ОСОБА_1 на роботі без попередження відсутності та без поважних причин в періоди часу: з 03 по 31 жовтня 2022 року, з 01 по 30 листопада 2022 року, з 01 по 30 грудня 2022 року, з 02 по 31 січня 2023 року, 01 по 28 лютого 2022 року, з 01 по 31 березня 2023 року, з 03 по 28 квітня 2023 року, з 01 по 31 травня 2023 року, з 01 по 30 червня 2023 року, з 03 по 28 липня 2023 року, з 01 по 31 серпня 2023 року.

Враховуючи, що вказані акти складено не за кожним випадком відсутності ОСОБА_1 на роботі, без зазначення робочого часу, крім того деякі з актів, а саме акти №4 від 03 квітня 2023 року, №5 від 01 травня 2023 року складені наперед, фіксуючи відсутність працівника в період який ще не настав, що дає підстави для сумніву у їх достовірності, суд першої інстанції підставно не прийняв їх до уваги в якості належного, допустимого та достовірного доказу.

Разом з тим представник позивача під час розгляду справи не заперечував факту відсутності ОСОБА_1 на роботі у зазначений період, вказуючи на те, що позивачка не з`являлася на роботі оскільки відповідно до наказу від 28 лютого 2022 року №28 заклад перейшов на дистанційний режим роботи, проте для неї не був визначений конкретний обсяг роботи у дистанційному форматі, а після оголошення наказом від 01 квітня 2022 року №33 простою відповідач не повідомив які обов`язки покладено на позивачку під час простою та до виконання якої роботи непередбаченої посадовою інструкцією її залучено.

Вказані доводи представником закладу ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду справи відповідачем не спростовані.

Матеріали справи не містять жодних доказів щодо визначення ОСОБА_1 відповідно до наказу від 28 лютого 2022 року №28«Про організацію роботи Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради під час правового режиму воєнного стану в Україні» конкретного обсягу роботи та здійснення щоденного моніторингу результатів її роботи.

Надані апеляційному суду методичні рекомендації для педагогів Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу ХМР при організації освітнього процесу в дистанційному форматі з березня 2022 року до грудня 2022 року не містить відомостей щодо визначення для вихователя ОСОБА_1 будь-якого обсягу роботи у дистанційному режимі.

Також матеріали справи не містять доказів щодо залучення позивачки, відповідно до наказу від 01 квітня 2022 року №33 «Про оголошення простою під час воєнного стану», під час простою, до виконання робіт, не передбачених посадовими (робочими) інструкціями.

При цьому належних та допустимих доказів здійснення керівництвом закладу будь-яких дій для повідомлення ОСОБА_1 про визначення для неї конкретного обсягу роботи у дистанційному режимі, про залучення її під час простою, до виконання робіт, не передбачених посадовими (робочими) інструкціями, а також вчинення керівництвом будь-яких дій для з`ясування причин відсутності ОСОБА_1 на роботі протягом тривалого часу відповідачем не надано.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку що звільнення позивача відбулося без законної підстави, що свідчить про незаконність звільнення позивачки за пунктом 4 статті 40 КЗпП України.

За пунктом 5 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем також у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Наказ Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 31 серпня 2023 року №94-к/тр, яким позивачку звільнено з посади вихователя ЗДО №10, зокрема і з підстав визначених пунктом 5 статті 40 КЗпП України не містить посилання на будь-які обставини, які б свідчили про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 за цією нормою.

Ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду справи, представником відповідача не зазначено ні обставин, які б підтверджували нез`явлення позивачки на роботі протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, ні надано жодних доказів на підтвердження таких обставин.

А отже звільнення ОСОБА_1 за пунктом 4 статті 40 КЗпП України також відбулося без законної підстави.

За таких обставин суди суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо незаконності наказу Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради від 31 серпня 2023 року №94-к/тр «Про звільнення вихователя ОСОБА_1 », що свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивачки, а отже і наявність підстав, відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, для поновлення її на роботі.

Поновляючи позивачці строк звернення до суду з цим позовом, суд першої інстанції врахував, що позивачка дізналася про порушення своїх прав лише 25 червня 2024 року, під час розгляду іншої судової справи за №766/2794/23 за позовом ОСОБА_1 до Херсонського ДОЗ №10 санаторного типу Херсонської міської ради про стягнення заробітної плати, з наказом про звільнення ознайомлена не була, відомості про звільнення працівника відповідач до податкового органу не подавав, у зв`язку із чим ОСОБА_1 своєчасно дізнатися про порушення своїх прав не могла.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 строку звернення до суду.

Так, відповідно до частини першої, другої статті 233 КЗпП України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносини, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу(розпорядження) про звільнення.

Статтею 234 КЗпП України визначено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки, якщо з дня отримання копії наказу (розпорядження) про звільнення минуло не більше одного року.

Отже, строк для звернення до суду за вирішенням трудового спору обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права. Відповідно до положень частини другої статті 233 КЗпП України, у випадку звільнення працівника строк звернення до суду обчислюється з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення. Тобто для такої категорії трудових спорів встановлено спеціальне правило обчислення початку строку виникнення права на звернення до суду, відмінне від загального правила, за яким виникнення цього права пов`язується з моментом, коли працівник дізнався або за всіма обставинами повинен був дізнатися про порушення свого права.

Звертаючись з даним позовом до суду позивачка вказувала на те, що про порушення своїх прав дізналася лише 25 червня 2024 року, під час розгляду іншої судової справи за №766/2794/23, із наказом про своє звільнення не ознайомлена, відомості про звільнення працівника відповідач до податкового органу не подавав.

На спростування вказаних доводів відповідачем жодних доказів суду не надано. Відомості щодо вручення позивачці копії наказу про її звільнення, а також відомості щодо повідомлення позивачки про її звільнення у будь-який спосіб в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення позивачці строку звернення до суду, як пропущеного з поважних причин, з огляду на відсутність у останньої можливості своєчасно довідатися про порушення своїх прав.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Встановивши, що ОСОБА_1 звільнена без законної підстави та підлягає поновленню на роботі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вона має право на компенсацію середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, зазначивши, що відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно пункту 3 Розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати. При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. З урахуванням цих норм, зокрема пункту 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

При цьому врахувавши, що ОСОБА_1 на час звільнення перебувала на простої без виплати заробітної плати 12 і більше місяців, у неї відсутній розрахунковий період, суд взяв для розрахунку установлену позивачці в трудовому договорі посадовий (місячний) оклад.

Абзацами третім-п`ятим пункту 4 розділу ІІІ Порядку визначено, що якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку. У разі укладення трудового договору на умовах неповного робочого часу, розрахунок проводиться з розміру мінімальної заробітної плати, обчисленого пропорційно до умов укладеного трудового договору.

Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Відповідно до матеріалів справи розмір посадового окладу позивачки становить 5265,00грн., що є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, який на час здійснення розрахунку (ухвалення судом рішення), становить, згідно Закону України "Про Державний бюджет України на 2025 рік" 8000.00грн.

Отже, відповідно до вимог абзаців четвертого, п`ятого пункту 4 розділу ІІІ Порядку, розрахунок середнього заробітку має бути проведений відповідно до встановленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку, шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Зважаючи на те, що позивачка звернулася з позовом про поновлення на роботі поза строком встановленим статтею 233 КЗпП України через не вручення їй копії наказу про звільнення, тобто не з її вини, виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути здійснена за весь час вимушеного прогулу, за період з 01 вересня 2023 року по 31 січня 2025 року (17 місяців).

Отже, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути здійснений шляхом множення мінімальної заробітної плати (8000.00грн) на кількість місяців розрахункового періоду (17 місяців), що становить 136 000.00грн (8000 * 17 = 136000).

У зв`язку із викладеним, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути змінено, шляхом збільшення розміру стягнутої з відповідача на корить позивачки суми з 89838.00грн до 136000.00грн.

Що стосується відшкодування витрат позивача на професійну правничу допомогу.

Стягуючи з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 7000.00грн, суд першої інстанції виходив з того, заявлені у розмірі витрати в частині усної консультації та правового аналізу документів не відповідають критерію неминучості витрат сторони у судовій справі, оскільки охоплюються (є складовою) підготовкою та поданням позовної заяви, що заявлені як окремі послуги, тому не можуть вважатися фактично понесеними як окремий вид робіт, виконаних адвокатом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Частинами першою та другою статті 137 ЦПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

При цьому даною статтею передбачено цілі розподілу, визначення розміру та розмір судових витрат, зокрема: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частинами третьою та четвертою статті 137 ЦПК України, встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обґрунтовуючи розмір понесення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 24 300, 00 грн., представником позивача адвокатом Білою Т.В., яка представляла інтереси позивачки у суді першої інстанції, надано договір №17-пд/2023 про надання правничої допомоги, укладений 28 лютого 2023 року між адвокатом Білою Т.В. та ОСОБА_1 та додаткові угоди до нього; ордер серії ВТ №1016752 від 17 липня 2023 про надання правової допомоги ОСОБА_1 адвокатом Білою Т.В.; звіт №3 про надані послуги за договором та звіт №4 про надані послуги за договором.

За умовами договору№17-пд/2023 про надання правничої допомоги від 28 лютого 2023 року адвокат Біла Т.В. зобов`язалась відповідно до замовлення ОСОБА_1 надати їй правничу допомогу, а остання зобов`язується оплатити послуги адвоката. Вартість послуг адвоката погоджена сторонами у додатку №1 до договору.

15 липня 2024 року між сторонами укладена додаткова угода №3 за умовами якої сторони домовилися про сплату клієнтом адвокатові гонорару в розмірі 10000.00грн у разі отримання позитивного для клієнта судового рішення у цій справі.

Зі звіту №3 про надані послуги за договором від 18 липня 2024 року вбачається, що адвокат виконала, а клієнт прийняла роботу на суму 6 300,00 грн, яка складається з послуг: 5000,00 грн складання позовної заяви; 300,00 грн усна консультація; 1 000,00 грн правовий аналіз документів.

Зі звіту №4 про надані послуги за договором від 30 серпня 2024 року вбачається, що адвокат виконала, а клієнт прийняла роботу на суму 8 000,00 грн, яка складається з послуг: 4 000,00 грн складання відповіді на відзив; 2 000,00 грн складання заяви про збільшення позовних вимог; 2 000,00 грн складання заяви про розподіл витрат на правничу допомогу адвоката.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Отже, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною / третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

У п. 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» представництво визначено як вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні. Інші види правової допомоги види адвокатської діяльності щодо надання правової інформації, консультацій та роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Відповідно до ст.19 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є: надання правової інформації, консультацій та роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування в кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адмінвідповідальності під час розгляду справи про адмінправопорушення; надання правової допомоги свідку в кримінальному провадженні; представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адмінправопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача в кримінальному провадженні; представництво інтересів фіз- і юросіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших держорганах, перед фіз- та юрособами; представництво інтересів фіз- і юросіб, держави, органів держвлади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо іншого не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ; надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Під час вирішення питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу суд:

- має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, які визначені у частині четвертій статті 137 ЦПК України (а саме співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та (або) значенням справи для сторони), але лише за клопотанням іншої сторони (подібні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 року у справі №911/3312/21);

- з власної ініціативи або за наявності заперечення сторони може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею витрат на правову допомогу повністю або частково, керуючись критеріями, що визначені у частинах третій-п`ятій, дев`ятій статті 141 ЦПК України (а саме: пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справ; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення або заявлення неспівмірно нижчої суми судових витрат, порівняно з попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами) (близькі за змістом висновки сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 року №922/1964/21).

Подібні висновки викладено також у постановах Верховного Суду від 20.02.2024 року у справі №910/615/14 (№910/5042/22), від 26.09.2024 року у cправі №910/11903/23.

Отже, у разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. Натомість під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені у частині третій статті 141 ЦПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу, або ж присудити такі витрати частково (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2024 року у справі №686/5757/23).

Суд керується тим, що подання доказів на підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу не є безумовною підставою для відшкодування судом таких витрат у зазначеному розмірі з іншої сторони, оскільки цей розмір має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критеріям реальності адвокатських витрат (їхньої дійсності й потрібності) та розумності їхнього розміру з огляду на конкретні обставини справи.

Отже, суд з власної ініціативи перевіряє, чи є судові витрати, зокрема, неминучими, реальними, розумними, пов`язаними з розглядом справи, фактично понесеними, пропорційними.

Встановивши, що заявлені представником позивача витрати щодо усної консультації та правового аналізу документів не відповідають критерію неминучості витрат сторони у судовій справі, оскільки охоплюються (є складовою) підготовкою та поданням позовної заяви, що заявлені як окремі послуги, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ці витрати не можуть вважатися фактично понесеними як окремий вид робіт, виконаних адвокатом.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що відсутність в матеріалах справи заяви про збільшення розміру позовних вимог, вартість складання якої включена у звіт№4, ставить під сумнів дійсність заявлених до відшкодування витрат на правничу допомогу.

Визначений судом розмір витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню позивачу є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт та ціні позову.

Витрати на правничу допомогу у суді апеляційної інстанції у розмірі 6500.00грн, які мають бути сплачені позивачем, відповідно до умов договору про надання правничої допомоги № 29/2025, укладеного 25 лютого 2025 року між ОСОБА_1 та адвокатом Негуляєвим М.А. підлягають відшкодуванню в повному обсязі.

Так, за умовами вказаного договору адвокат Негуляєв М.А. зобов`язався відповідно до замовлення ОСОБА_1 надати їй правничу допомогу, а остання зобов`язується оплатити послуги адвоката.

Відповідно до додаткової угоди №1 від 01 березня 2025 року до договору сторони погодили, що адвокат представляє інтереси позивачки в Херсонському апеляційному суді при розгляді цієї справи. На виконання замовлення клієнта адвокат аналізує оскаржуване рішення, готує та подає апеляційну скаргу, приймає участь у судових засіданнях в апеляційному суді. Також сторони погодили вартість послуг адвоката в розмірі 6500.00, які клієнт має сплатити протягом 10-ти банківських днів після набрання рішення законної сили, незалежно від результатів розгляду справи.

Зі звіту №1 про надані послуги від 15 квітня 2025 року за вказаним вище договором, адвокатом надані наступні послуги; проаналізоване оскаржуване рішення суду першої інстанції, підготовлено та подано апеляційну скаргу та підготовлено та подано відзив на апеляційну скаргу відповідача. Вартість наданих послуг становить 6500.00грн.

З огляду на наведене колегія суддів дійшла висновку, що заявлена до відшкодування сума витрат позивачки на правничу допомогу є спірмірною зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову та значенням справи для позивача.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 376, 382 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Негуляєва Максима Анатолійовича задовольнити.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2025 року змінити, збільшивши розмір стягнутої з Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 89 838 (вісімдесят дев`ять тисяч вісімсот тридцять вісім) гривень 90 копійок до 136000 (сто тридцять шість тисяч) гривень 00 копійок

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Херсонського дошкільного закладу №10 санаторного типу Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в апеляційній інстанції у розмірі 6500 (шість тисяч п`ятсот) гривень, 00 копійок

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 22 липня 2025 року.

Головуючий Л.А. Приходько

Судді: Л. В. Базіль

С. В. Радченко