Провадження №2/367/999/2024
РІШЕННЯ

Іменем України

12 лютого 2024 року Ірпінський міський суд Київської області в складі

судді Карабаза Н.Ф.,

за участю секретаря Шемігон В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Статус Капітал Плюс», треті особи: ОСОБА_2 , Бучанський міський відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

До Ірпінського міського суду Київської області звернулася ОСОБА_1 з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Статус Капітал Плюс»- правонаступник ПАТ «РОДОВІД БАНК», треті особи: ОСОБА_2 , Бучанський міський відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позов мотивує тим, що 21.12.2006р. між ОСОБА_3 (прізвище після укладення шлюбу - ОСОБА_4 ), та ВАТ «РОДОВІД БАНК» (в подальшому перейменовано на ПАТ «РОДОВІД БАНК») було укладено кредитний договір № 28.4/СЖ-105.06.1, згідно якого позичальнику було надано кредит у розмірі 145 000 дол. США. з розрахунку нарахування відсоткової ставки 15% річних терміном до 21.12.2016 р. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, між іпотекодавцями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та відповідачем було укладено договір іпотеки (майнової поруки), посвідчений приватним нотаріусом KMHО Чернокур О.М. за реєстровим № 5721к, згідно якого в іпотеку було передано нерухоме майно, а саме земельну ділянку та житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 . Іпотекодавці ОСОБА_6 та ОСОБА_7 померли ІНФОРМАЦІЯ_1 та 12.04.2007 р. відповідно. 01.07.2009 року приватним нотаріусом КМНО Сергеєвим О.О. було вчинено виконавчий напис № 606, яким звернуто стягнення на нерухоме майно за невиплачену в строк заборгованість на підставі кредитного договору № 28.4/СЖ-105.06.1 від 22.12.2006 р., та запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна задовольнити вимоги ПАТ «РОДОВІД БАНК» в розмірі: кредит в сумі, еквівалентній 130191,91 доларам США; відсотки в сумі, еквівалентній 25906,58 доларам США; пеня в сумі, еквівалентній 10633,00 доларам США; 27.01.2010р. на підставі вказаного виконавчого напису № 606 від 01.07.2009 р. МВ ВДВС Бучанського ГТУЮ у Київській обл. відносно боржника відкрито виконавче провадження та накладено арешти на нерухоме майно № 9457575 (на житловий будинок), № НОМЕР_1 (на земельну ділянку). Про дані обставини їй не було відомо, оскільки вона не перебувала в статусі сторони виконавчого провадження, і відповідно на її адресу не надходили жодні документи, прийняті в рамках виконавчого провадження. Крім того, відносно її та померлих іпотекодавців не здійснювалось жодне листування зі сторони відповідача. В подальшому їй стало відомо, що отриманими позичальником згідно кредитного договору грошовими коштами, зловживаючи довірою, шахрайським шляхом заволодів ОСОБА_8 , порушена кримінальна справа. Виконавчий напис № 606 від 01.07.2009 р. є незаконним та відповідно таким, що не підлягає виконанню, обґрунтування чого полягає в наступному. Таким чином, з системного аналізу чинних норм законодавства та умов договору іпотеки, для вчинення виконавчого напису ПАТ «РОДОВІД БАНК», окрім оригіналу нотаріально посвідченого іпотечного договору, зобов`язаний був надати документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання: виписку по позичковому рахунку позичальника про ненадходження платежу; договір, що встановлює основне зобов`язання (тобто кредитний договір), - (звертає увагу суду, що в тексі виконавчого напису міститься посилання на основне зобов`язання, що виникло на підставі кредитного договору № 28.4/СЖ_105.96.1 від 22.12.2006р. Разом з цим договір іпотеки від 22.12.2006р. забезпечував зобов`язання за кредитним договором № 28.4/СЖ_105.06.1 від 21.12.2006 р., а не 22.12.2006 р. Дана обставина може свідчити про відсутність в нотаріуса на момент вчинення виконавчого напису оригіналу (копії) кредитного договору або звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі іншого основного зобов`язання (іншого кредитного договору №28.4/СЖ_105.06.1, укладеного 22.12.2006 р.); копії письмових вимог про усунення порушення виконання зобов`язання, що були надіслані боржнику та майновим поручителям; оригінали розрахункових документів про надання послуг поштового зв`язку та описів вкладень, що підтверджують надіслання боржникам та майновим поручителям письмових вимог про усунення порушення виконання зобов`язання. Жодних повідомлення про наміри банку здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки на адреси іпотекодавців не направлялись. Як свідчить виконавчий напис, було звернуто стягнення на нерухоме майно в рахунок погашення заборгованості за період з 11.03.2007р. по 01.07.2009р., в свою чергу і виконавчий напис вчинено 01.07.2019 року. Право ініціювати процес звернення стягнення після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Тобто, в цьому випадку (з урахуванням вчинення виконавчого напису 01.07.2009р.), іпотекодержатель (відповідач) зобов`язаний був завчасно підготувати вимоги до боржника та іпотекодавців про погашення заборгованості станом на дату підготовки вказаної вимоги (тобто станом на травень-червень 2009 р.), що давало б можливість вчинити виконавчий напис 01.07.2009 р. А так, заборгованість нарахована за період до 01.07.2009 р. включно (тобто до дати вчинення виконавчого напису), що свідчить не лише про ненаправлення вказаних вимог але і про відсутність спливу вказаного 30-денного строку. Таким чином, при вчиненні виконавчого напису, в нотаріуса були відсутні вищевказані вказані документи, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку. Дані обставини є грубим порушенням встановленого договором порядку та відсутність в банку права ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не враховано, що один із по іпотекодавців ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 та відповідно його частину нерухомого майна, на яке було звернуто стягнення, не було успадковано. Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису, в нотаріуса були відсутні права засвідчувати звернення стягнення на нерухоме майно померлої особи, з огляду на припинення зобов`язання відносно одного із іпотекодавців. Отже, на час вчинення виконавчого напису в розпорядженні нотаріуса не було повного пакету необхідних документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, нотаріус не врахував інформацію про недотримання відповідачем 30-денного строку та нарахування заборгованості по дату вчинення виконавчого напису включно, не перевірив інформацію про іпотекодавців та відповідно чинності іпотеки (відносно померлої особи), окрім цього, номер та дата кредитного договору у виконавчому написі відмінні від дати та номеру кредитного договору вказаного в договорі іпотеки, що забезпечував виконання зобов`язання. Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису, в іпотекодавця були відсутні права звернути стягнення на предмет іпотеки. Просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сергеєвим Олександром Олександровичем 01.07.2009 р., зареєстрований в реєстрі за № 606.

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «РОДОВІД БАНК» подав відзив на позовну заяву. Вважає доводи позивача не заслуговують на увагу та спростовуються наступним. У зв`язку з порушенням позичальницею ОСОБА_3 зобов`язання за кредитним договором №28.4/СЖ-105.06.1, укладеного 21.12.2006 року щодо своєчасного внесення платежів з повернення кредиту та процентами за користування кредитом АТ «РОДОВІД БАНК» розпочав процедуру звернення на предмет іпотеки, в порядку, визначеному розділом 3 договору іпотеки. Порядок вчинення виконавчих написів нотаріусів на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса № 606 регламентувався розділом 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882. На виконання вимог пункту 283 Інструкції АТ «РОДОВІД БАНК» подало приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Сергеєву Олександру Олександровичу заяву № 10.4-11-7308/14425 від 01.07.09 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки (про іпотеку земельної ділянки та житлового будинку, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 ). До вказаної заяви були додані: оригінал договору іпотеки від 22.12.2006р., фотокопія кредитного договору № 28.4/СЖ-105.06.1 від 21.12.2006р., розрахунок заборгованості за кредитним договором № 28.4/СЖ-105.06.1 від 21.12.2006р., копія листа-претензії № 2009-199153-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення, копія листа-претензії № 2009-199156-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення, копія листа-претензії № 2009-199158-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення, копія листа-претензії № 2009-199161-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення. Відповідно до пункту 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового докачування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Згідно з пунктом 286 Інструкції, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. Таким чином, АТ «РОДОВІД БАНК» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сергеєв Олександр Олександрович виконали всі вимоги, необхідні для вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки, встановлені Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Звертає увагу на те, що відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна - будинка АДРЕСА_1 станом на 10.06.2020, власниками зазначені ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . У позовній заяві ОСОБА_9 не повідомляє про наявність інших спадкоємців після смерті батьків. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи намір ускладнити звернення стягнення на предмет іпотеки, свідомо та навмисно не повідомили АТ «РОДОВІД БАНК» про смерть батьків, які також були іпотекодавцями. Позивач повідомляє про порушення кримінальної справи, визнання боржника та іпотекодавця потерпілими (кримінальна справа № 09-18651), однак не зазначає, який результат досудового розслідування зазначеної кримінальної справи, який результат судового розгляду справи та яким чином зазначені відомості пов`язані з виконавчим написом нотаріуса № 606. Частиною першою статті 4 Цивільного процесуального кодексу України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 Цивільного процесуального кодексу України). Позивачка ОСОБА_1 не вказала в позовній заяві, на захист яких саме її прав та/або охоронюваних законом інтересів вона звернулась до суду з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сергеєвим Олександром Олександровичем 01.07.2009, зареєстрованого в реєстрі за № 606. Не зазначила, які саме її права та/або охоронювані законом інтереси порушені внаслідок вчинення виконавчого напису нотаріуса № 606. Просить суд відмовити повністю ОСОБА_1 в задоволенні позову до Публічного акціонерного товариства «РОДОВІД БАНК» про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сергеєвим Олександром Олександровичем 01.07.2009, зареєстрованого в реєстрі за № 606.

Відповідач правонаступник ПАТ «РОДОВІД БАНК» - ТОВ «Статус Капітал Плюс» через канцелярію суду подав заяву про застосування позовної давності. В заяві зазначає, що заявлений позов є необгрунтований з огляду на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву ПАТ «Родовід Банк» (правонаступником якого є ТОВ «Статус Капітал Плюс») від 10.06.2020 р. № І6-11-б.б/1695. Також слід зазначити, що позивачем не доведено, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису про звернення стягнення на нерухоме майно, вчинений приватним нотаріусом КМНО Сергеєвим О.О. 01.07.2009 р. та зареєстрований за № 606, нотаріусом були допущені порушення законодавства. Так, позивачем для доведення обставин, викладених в позовній заяві, було подано до суду клопотання від 10.02.2021 про витребування у приватного нотаріуса КМНО Сергеєва Олександр Олександрович належним чином завірених копій документів, на підставі яких було вчинено оскаржуваний виконавчий напис. Ухвалою від 10.02.2021 суд визнав витребувані позивачем докази такими, мають суттєве значення для справи, задовольнив клопотання позивача про їх витребування. Але витребувані судом документи не було надані до матеріалів справи, а отже обставини, на які посилається позивач, не доведені належними доказами. Натомість відповідач (на той час ПАТ «Родовід Банк») подав до суду відзив на позов від 10.06.2020 р. № 16-11-б.б/1695, до якого додав копію заяви від 01.07.2009 р. № 10.4-11-7308/14425 на адресу нотаріуса про вчинення виконавчого напису, з якої вбачається, що нотаріус були надані всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису згідно із Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, та постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172. Крім цього, в позовній заяві позивач посилається на те, що 27.01.2010 р. на підставі виконавчого напису МВ ВДВС Бучанського ГТУЮ у Київській області відносно боржника - ОСОБА_11 (третя особа у справі), було відкрито виконавчі провадження № 945775 (на житловий будинок) та № 9457596 (на земельну ділянку). Позивач наголошує на тому, що він не є стороною виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису, і, відповідно, не отримував на свою адресу будь-яких документів в рамках виконавчого провадження, а про виконавчий напис дізнався випадково з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 26.04.19. При цьому, позивачем не надано до матеріалів справи жодного доказу, що свідчать про викладені ним обставини, зокрема, щодо зазначених вище виконавчих проваджень. Позивач вводить суд в оману, вказуючи про свою необізнаність про вчинення виконавчого напису і про з`ясування цієї обставини лише 26.04.19, а також про те, що він не є стороною виконавчих проваджень з примусового виконання виконавчого напису. Як видно з відміток на виконавчому написі, виконавчі провадження щодо його примусового виконання відкривалися неодноразово. Так, впроваджені Відділу державної виконавчої служби Бучанського МУЮ в Київській області були наступні виконавчі провадження: ВП № НОМЕР_4, яке було відкрито 06 листопада 2009 р. та закінчене згідно постанови від 02.12.2009 р.; ВП № 16198013, яке було відкрите 02.12.2009 р. і за яким виконавчий документ (виконавчий напис) був повернутий стягувачу постановою від 24.04.2014 р.; ВП № 43591363, за яким виконавчий документ (виконавчий напис) був повернутий стягувачу постановою від 24.03.2015 р. (інформація про дату відкриття цього виконавчого провадження у відповідача відсутня). Відмітки на виконавчому написі, наявному в матеріалах справи, повністю відповідають датам закінчення відповідних виконавчих проваджень згідно із відповідними постановами державних виконавців. Звертає увагу суду, що за вказаними вище виконавчими провадженнями боржником зазначено позивача - ОСОБА_5 (прізвище після укладання шлюбу - ОСОБА_5 ), а у супровідних листах відділу державної виконавчої служби Бучанського МУЮ в Київській області, якими сторонам, виконавчих проваджень направлялись постанови державного виконавця, адресатом також зазначено позивача. Як видно із постанов державних виконавці вперше виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису було відкрито 06 листопада 2009 р. (ВП № НОМЕР_4). Отже, позивач ще в листопаді 2009 року була обізнана про наявність виконавчого напису в рамках виконавчого провадження № НОМЕР_4, відкритого постановою від 06.11.2009 р. Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України). Згідно із ч. 3-5 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Про вчинення виконавчого напису позивачу стало відомо ще в листопаді 2009 року. Відповідно трирічний строк позовної давності за вимогою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, сплив у листопаді 2012 року. Позов у даній справі з вимогою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, подано 18 грудня 2019 року, тобто із значним пропуском строку позовної давності. Просить суд застосувати позовну давность до вимог позивача про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, вчинений приватним нотаріусом КМНО Сергеєвим 0.0. 01.07.2009 р. та зареєстрований за № 606.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, її представник ОСОБА_13 через канцелярію суду подала заяву про розгляд справи без участі позивача, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Відповідач ТОВ «Статус Капітал Плюс» не забезпечив явку свого представника, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Третя особаБучанський МВ ДВС Центрального МУ МЮ (м. Київ) не забезпечив явку свого представника, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Трутя особа ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася, її представник ОСОБА_13 через канцелярію суду подала заяву про розгляд справи без участі позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сергеєвим Олександром Олександровичем вчинено виконавчий напис 01 липня 2009 року, яким пропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яким є житловий будинок загальною площею 86,70 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та земельна ділянка загальною площею -0,1128га, кадастровий номер :01:110:0026, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Зазначені житловий будинок та земельна ділянка, на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чернокур О.М. 22 грудня 2006 року з реєстровим № 5721к, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «РОДОВІД БАНК», що , в забезпечення зобов`язань ОСОБА_3 , за невиплачену в строк заборгованість, яка виникла за кредитним договором № 28.4 /СЖ 105.06.1 від 22 грудня 2006 року за період з 11.03.2007 року по 01.07.2009 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації житлового будинку загальною площею 86,70кв.м. що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та земельної ділянки загальною площею кадастровий номер :01:110:0026, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , пропонує задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «РОДОВІД ВАНК» у розмірі: кредит в сумі, еквівалентній 130191,91 доларам СІІІА; відсотки в сумі, еквівалентній 25906,58 доларам США; пеня в сумі, еквівалентній 10633,00 доларам США. Загальна сума заборгованості: еквівалентна 167031,49 доларам США, що згідно з курсом НБУ становить 1274500,38 грн.

Зі свідоцтва про шлюб (повторно) серія НОМЕР_2 вбачається, що ОСОБА_14 зареєстрував шлюб 04 червня 2010 року з ОСОБА_5 , який зареєстрований відділом державної реєстрації актів цивільного стану Бучанського міського управління юстиції у Київській області, актовий запис 51. Прізвище дружини після реєстрації шлюбу « ОСОБА_5 ».

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється Законом України «Про нотаріат», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, в редакції від 29.11.2001 року, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року з наступними змінами.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.

Згідно з ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» № 3425-XII від 02.09.1993 року, зі змінами, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Частиною 1 статті 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно приписів ч.2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 3.2, 3.5 Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року. Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року.

Як вбачається зі змісту спірного виконавчого напису, під час його вчинення приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сергеєв О.О. керувався ст. 87 Закону України «Про нотаріат», та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Пунктом 1 зазначеного Переліку, в редакції від 29.11.2001 року, передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У п.1.1 Переліку зазначено, що Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині п.1 та п.2 зазначеної постанови.

Згідно приписів ч.2 ст.265 КАС України у разі визнання рішенням суду нормативно-правового акта протиправним та нечинним, такий нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29.11.2001 року.

Така позиція суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 січня 2019 року, справа № 910/13233/17.

Відповідно до підпунктів 2.1 - 2.3 глави 16 Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З заяви начальника відділу правового забезпечення роботи з проблемними активами за підписом Безпола М.В. 10.04.-11-7308/14425 від 01.07.09 адресованого приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Сергеєву О.О. та ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_3 вбачається, що у зв`язку з невиконанням своїх зобов`язань щодо сплати обов`язкових платежів за користування грошовими коштами до 21.12.2016 р., (анкетні дані: боржника - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , майнового поручителя № 1- ОСОБА_5 , майнового поручителя № 2 - ОСОБА_6 , майнового поручителя № 3 - ОСОБА_7 ) АТ "РОДОВІД БАНК" (код ЄДРПОУ - 14349442), що розташований за адресою: м. Київ, вул. Північно-Сирецька, 1-3, у відповідності до п.п. 3.1., 5.1. Кредитного договору, п.п. п.п. 2.1.6., 3.1.1. та 3.1.3. договору Іпотеки, Закону України "Про нотаріат" та Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" просить вчинити на його користь виконавчий напис на договорі Іпотеки (про іпотеку земельної ділянки та житлового будинку, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 ), що укладений ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_3 перед банком за кредитним договором. Загальна сума заборгованості ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що підлягає стягненню на користь банку, станом на 30.06.2009 року становить 167031,49 доларів США, що згідно з розпорядженням НБУ № 417/156 від 24.04.2009р. в еквіваленті до національної валюти становить 1274500,38 грн. Додатками до заяви зазначаються: оригінал договору іпотеки від 22.12.2006р., фотокопія кредитного договору № 28.4/СЖ-105.06.1 від 21.12.2006р., розрахунок заборгованості за кредитним договором № 28.4/СЖ-105.06.1 від 21.12.2006р, копія листа-претензії № 2009-199153-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення, копія листа-претензії № 2009-199156-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення, копія листа-претензії № 2009-199158-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення, копія листа-претензії № 2009-199161-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення.

Позивач зазначає, що на час вчинення виконавчого напису в розпорядженні нотаріуса не було повного пакету необхідних документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, нотаріус не врахував інформацію про недотримання відповідачем 30-денного строку та нарахування заборгованості по дату вчинення виконавчого напису включно, не перевірив інформацію про іпотекодавців та відповідно чинності іпотеки (відносно померлої особи), окрім цього, номер та дата кредитного договору у виконавчому написі відмінні від дати та номеру кредитного договору вказаного в договорі іпотеки, що забезпечував виконання зобов`язання.

Відповідачем не подано до суду жодних доказів, які б спростовували пояснення позивача. Крім того, не подано і самого кредитного договору № 28.4/СЖ 105.06.1 від 22.12.2006р., нотаріально посвідченого, на забезпечення якого був укладений іпотечний договір згідно якого був здійснений спірний виконавчий напис нотаріусом. Також не подано жодних доказів, щодо невиконання/неналежного виконання кредитного договору, та відсутні докази щодо безпірності сум заборгованості.

Згідно з підпунктами 3.1, 3.2, 3.4 пункту 3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від-29.06.1999р. № 1172. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувана виникло право примусового стягнення боргу, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду України від 5 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, які також знайшли своє відображення в постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 320/8269/15-ц від 16 травня 2018 року, в якій Великою Палатою Верховного Суду наголошено на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат", захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно ст. 12 та ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд не бере до уваги заперечення відповідача, а саме те, що АТ «РОДОВІД БАНК» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сергеєв Олександр Олександрович виконали всі вимоги, необхідні для вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки, встановлені Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірно і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Крім того, не подано кредитного договору № 28.4/СЖ 105.06.1 від 22.12.2006р. на забезпечення якого був укладений іпотечний договір згідно якого був здійснений спірний виконавчий напис нотаріусом (за невиплачену в строк заборгованість за період з 11.03.2007 року по 01.07.2009 року, оскільки в своєму відзиві та заяві нотаріусу зазначає, що надає фотокопію кредитного договору № 28.4/СЖ-105.06.1 від 21.12.2006р. Зазначені в листі заяві нотаріусу від 01.07.09. № 10.4.-11-73-08/14425, як додатків копії листів-претензій № 2009-199153-ПрК-ФЛ/10, № 2009-199156-ПрК-ФЛ/10, № 2009-199158-ПрК-ФЛ/10, 2009-199161-ПрК-ФЛ/10 з повідомленням про вручення, не є підтвердженням того, що стягувач звертався з письмовими вимогами про усунення порушення виконання зобов`язання, та направляв їх боржнику та майновим поручителям, з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, та боржник та майнові поручителі, в тому числі ОСОБА_1 отримували їх.

Суд не бере до уваги і твердження відповідача щодо застосування строків позовної давності, оскільки, надані відповідачем копії супровідних листів та постанов по виконавчим провадженням, не містять жодних доказів щодо отримання позивачем зазначених документів та про обізнаність його про порушення його прав саме 2009 році, а не в квітні 2019 року як зазначає позивач.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Також, при задоволенні позову у відповідності до ст.141 ЦПК України, з відповідача слід стягнути на користь позивача сплачений судовий збір.

Судом встановлено, що позивачем згідно квитанцій сплачено судовий збір 768,40грн.

Щодо вимоги стягнення витрат на правову допомогу адвоката, то в позові ОСОБА_1 зазначає лише, що орієнтовний розмір витрат на правничу допомогу адвоката - 40 000грн. При цьому, на протязі тривало часу розгляду справи, позивачем не подано жодних доказів про те, що правова допомога була надана. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. В своїх роз`ясненнях, наданих у п.п.47-48 Постанови Пленуму «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» від 17.10.2017 року №10, ВССУ зазначив, що право на правову допомогу гарантовано статтями 8, 59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України (Рішення від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000; Рішення від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009; Рішення від 11 липня 2013 року № 6-рп/2013). Витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги. При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 42, 56 ЦПК). Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Підстави, межі та порядок відшкодування судових витрат на правову допомогу, надану в суді як адвокатом, так і іншим фахівцем у галузі права, регламентовано у пункті 2 частини третьої статті 79, статтях 84, 88, 89 ЦПК України. Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів). Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що вимога ОСОБА_1 щодо стягнення витрат, на правничу допомогу в орієнтовному розмірі 40000грн. не підлягає задоволенню в повному обсязі, як така, що необґрунтована та безпідставна.

На підставі викладеного, керуючись ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 12, 81, 83, 89, 141, 142, 247, 263-265, 268, 352 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Статус Капітал Плюс», треті особи: ОСОБА_2 , Бучанський міський відділ державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 606 вчинений 01.07.2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сергеєвим Олександром Олександровичем.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Статус Капітал Плюс», на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_3 судовий збір в розмірі 768,40грн.

В решті позову відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи можуть отримати інформацію щодо даної справи в мережі Інтернет за веб-адресою сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України - https://court.gov.ua/sud1013/ та в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням - http://reyestr.court.gov.ua.

Суддя: Н.Ф. Карабаза