ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року

м. Київ

справа № 621/2737/21

провадження № 61-5942св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,

суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Публічне акціонерне товариство «Центренерго»,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року у складі судді Філіп`євої В. В. та постанову Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у складі колегії суддів: Пилипчук Л. І., Дряниці Ю. В., Чумак О. В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

09 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Центренерго» (далі - ПАТ «Центренерго») про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивований тим, що з 09 березня 1998 року позивач працював на підприємстві Зміївська ТЕС ПАТ «Центренерго», у тому числі з 01 квітня 2000 року в підрозділі воєнізованої охорони, спочатку стрілком, у подальшому - контролером.

01 лютого 2001 року він переведений на посаду тимчасово виконуючого обов`язки командира відділення ОВОХР. З 01 травня 2002 року відповідно до наказу відповідача від 14 травня 2002 року № 17-к він постійно працював начальником підрозділу воєнізованої охорони.

28 квітня 2021 року відповідач вирішив внести зміни в організаційну структуру відокремлених підрозділів товариства, зокрема виключив загони відомчої воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, Зміївської ТЕС, Трипільської ТЕС та створив відповідно відділи відомчої воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, Зміївської ТЕС, Трипільської ТЕС з такими штатними одиницями: начальник відділу відомчої воєнізованої охорони - 1 одиниця; завідувач бюро перепусток - 1 одиниця; черговий бюро перепусток - 1 одиниця.

На виконання цього рішення відповідач прийняв наказ від 13 травня 2021 року № 646 «Про скорочення штатів», згідно з яким із підприємства підлягали скороченню 72 працівника, в тому числі і позивач. Одночасно відповідач видав наказ від 13 травня 2021 року № 647, яким на Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» створено відділ відомчої воєнізованої охорони в складі: начальника відділу відомчої воєнізованої охорони з посадовим окладом 17 132,00 грн, завідувача бюро перепусток і чергового бюро перепусток.

Позивачеві було запропоновано зайняти посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони після проведеної реорганізації, на що він погодився та 17 травня 2021 року надіслав на ім`я директора відповідача письмову заяву про згоду на переведення на вказану посаду.

Із травня до липня 2021 року посадовими особами відповідача так і не було видано наказ про переведення (призначення) позивача на запропоновану посаду. При цьому, в соціальних мережах позивач побачив рекламні оголошення про наявність вакантної посади начальника відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго», яка йому була запропонована, у зв`язку зі змінами в організації виробництва.

30 червня 2021 року позивач звернувся з письмовим запитом до відділу кадрів відповідача про причини його непризначення на запропоновану вакантну посаду, а 14 липня 2021 року він отримав запрошення на співбесіду до директора Зміївської ТЕС.

13 липня 2021 року позивач приймав участь у засіданні профспілкового комітету підприємства Зміївської ТЕС, на якому розглядалося питання про надання переважного права чи відсутність підстав для надання переважного права на залишення на роботі, за результатами якого без вказівки будь-яких підстав було надано попередню згоду профспілкового комітету на його звільнення.

15 липня 2021 року він приймав участь у співбесіді, за результатами якої йому повідомили, що питання про його переведення на вакантну посаду вирішується.

З 17 липня 2021 року до 23 липня 2021 року та з 26 липня 21 року до 08 серпня 2021 року позивач перебував на лікарняному.

09 серпня 2021 року він вийшов на роботу та продовжував виконувати свої обов`язки начальника відомчої воєнізованої охорони до 11 серпня 2021 року. При цьому 09 серпня 2021 року він повторно надіслав відповідачу заяву про переведення на вакантну посаду, яка була завізована відповідальною особою як «не заперечую».

Натомість 11 серпня 2021 року під час виконання трудових обов`язків позивача ознайомлено із наказом про його звільнення від 09 серпня 2021 року та видано на руки трудову книжку.

Того ж дня, 11 серпня 2021 року, йому стало відомо, що наказом відповідача від 02 серпня 2021 року № 542 на посаду, яка йому пропонувалася та на призначення якої він погодився, з 03 серпня 2021 року прийнято іншу особу, яка до цього жодного дня не працювала на Зміївській ТЕС.

Позивач вважав такі дії відповідача незаконними та такими, що порушують його право на працю і захист від незаконного звільнення.

У зв`язку з наведеним позивач просив:

визнати незаконним і скасувати наказ ПАТ «Центренерго» від 09 серпня 2021 року № 564-к про його звільнення з посади начальника воєнізованої охорони;

поновити його на посаді начальника воєнізованої охорони ПАТ «Центренерго» Зміївська ТЕС і негайно допустити виконання судового рішення в цій частині;

стягнути з відповідача 64 409,39 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 500 000,00 грн компенсації моральної шкоди.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним і скасовано наказ Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 09 серпня 2021 року № 564-к про звільнення позивача з посади начальника воєнізованої охорони.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської теплової електричної станції ПАТ «Центренерго».

Стягнуто зі Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 10 серпня 2021 року до 11 липня 2022 року в розмірі 402 243,51 грн із відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.

Стягнуто зі Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди в розмірі 80 000,00 грн.

Стягнуто зі Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 судові витрати, що складаються з витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 26 950,00 грн.

Стягнуто зі Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь держави судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Допущено негайне виконання судового рішення щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді з 10 серпня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:

матеріали справи свідчать про те, що у Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, що мали техніко-економічне обґрунтування, за рішенням власника підприємства - ПАТ «Центренерго», а саме скорочення штату у кількості 70 працівників;

відповідач дотримався процедури попередження позивача про наступне вивільнення та надав список наявних вакансій на цьому ж підприємстві, в тому числі таких, що відповідають кваліфікації позивача за відповідною професією і спеціальністю;

у судовому засіданні позивач довів, що він погодився на запропоновану йому вакансію начальника відділу відомчої воєнізованої охорони із запропонованим окладом, про що повідомив письмово роботодавця 17 травня 2021 року, у подальшому включно до дня звільнення 09 серпня 2021 року неодноразово в письмовому виді висловлював свою згоду на зайняття вказаної вакантної посади;

натомість представник відповідача не надав жодних переконливих обґрунтувань щодо неприйняття керівником підприємства (відповідачем) із 17 травня 2021 року до 09 серпня 2021 року наказу про переведення (призначення) позивача ОСОБА_1 на запропоновану йому вакантну посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони, яка відповідала його кваліфікації, стажу та виконуваним попереднім трудовим обов`язкам за наявності висловленої письмової згоди позивача;

твердження представника відповідача про неможливість видання такого наказу 19 липня 2021 року, тобто в день спливу строку попередження про наступне вивільнення, через відсутність позивача на роботі в зв`язку з хворобою, не приймаються судом до уваги, оскільки законодавство про працю України не містить обмежень щодо прийняття роботодавцем наказу про переведення працівника датою спливу строку попередження. Керівництво Зміївської ТЕС мало можливість у будь-який час після отримання заяви ОСОБА_1 від 17 травня 2021 року видати відповідний наказ. При цьому суд зазначив, що за аналогічних обставин попередження про наступне звільнення в зв`язку зі скороченням штату щодо свідка ОСОБА_2 роботодавцем було видано наказ на переведення до спливу строку попередження;

посилання представника відповідача про неможливість виконання позивачем посадових обов`язків начальника відділу відомчої воєнізованої охорони через встановлення йому статусу особи з інвалідністю ІІ групи також не приймаються судом до уваги, оскільки ця обставина виникла з 15 жовтня 2020 року, була відома відповідачеві, і тим не менш зазначена посада, як і інші посади, була запропонована позивачеві як вакантна. Позивач не був звільнений з підстав неможливості виконання трудових обов`язків за станом здоров`я. Відповідно до подання директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 29 червня 2021 року (а. с. 128-138, 140-141), більшість працівників загону відомчої воєнізованої охорони мали статус осіб з інвалідністю;

у порушення вимог трудового законодавства посадові особи Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» не виконали встановленого законом обов`язку з працевлаштування позивача за наявності вакантної посади, на зайняття якої він надав письмову згоду, а тому його звільнення відбулося без дотримання вимог статей 43, 49-2 КЗпП України, що відповідно до статті 235 КЗпП України є підставою для його поновлення на роботі. З огляду на викладене суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання незаконним і скасування наказу від 09 серпня 2021 року № 564-к про звільнення ОСОБА_1 з посади в зв`язку зі скороченням штату згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України та поновлення його на посаді з 11 липня 2022 року;

позивач заявив вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 64 409,39 грн станом на день подання позову 09 вересня 2021 року, тобто фактично за 1 місяць. Натомість розгляд справи в суді тривав 10 місяців, що було пов`язано з форс-мажорними, непереборними обставинами, в тому числі й пов`язаними з військовою агресією російської федерації проти України та проведенням активних бойових дій на території Чугуївського району Харківської області, яка відноситься до юрисдикції суду. Весь цей час порушене трудове право позивача не було відновлене, а тому має бути зарахованим як час вимушеного прогулу, за який належить стягнути на його користь середній заробіток. Суд вважає за необхідне визначити розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, за час вимушеного прогулу з наступного дня після незаконного звільнення до дня ухвалення рішення суду, тобто з 10 серпня 2021 року до 11 липня 2022 року. Відповідно до довідки відповідача від 19 серпня 2021 року № 222 про розмір заробітку позивача за останні 2 місяці, що передували звільненню (червень - липень 2021 року), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 1 697,23 грн (т. 1, а. с. 62). Кількість робочих днів (за виключенням святкових та вихідних днів) у період вимушеного прогулу позивача з 10 серпня 2021 року до моменту ухвалення рішення 11 липня 2022 року сукупно становить 237 днів. Тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача, становить 1 697,23 х 237 = 402 243,51 грн;

з травня до серпня 2021 року внаслідок неналежної поведінки посадових осіб відповідача позивач перебував у стані цілковитої невизначеності щодо свого майбутнього працевлаштування, що очевидно було недопустимою поведінкою відносно працівника з безперервним стажем роботи на підприємстві 23 роки та бездоганною репутацією. У подальшому внаслідок незаконного звільнення позивач був позбавлений можливості заробляти собі на життя та забезпечувати свою родину, в тому числі й в умовах особливого періоду дії військового стану в Україні, що в сукупності із погіршенням стану здоров`я позивача, що підтверджується відповідними доказами, є підставою для стягнення з роботодавця на його користь компенсації моральної шкоди. Разом з тим, виходячи із засад розумності і справедливості, суд вважає, що зі Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 належить стягнути компенсацію моральної шкоди у розмірі 80 000,00 грн;

позивач просив стягнути з відповідача на його користь понесені судові витрати на оплату професійної правничої допомоги в розмірі 26 950,00 грн. Представник відповідача клопотання про зменшення вказаних витрат та їх неспівмірність не заявляв, у зв`язку з чим ця вимога позивача підлягає задоволенню.

Короткий зміст постанов апеляційного суду

Постановою Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року апеляційну скаргу ПАТ «Центренерго» задоволено частково.

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року в частині стягнення моральної шкоди змінено, зменшено розмір моральної шкоди із 80 000,00 грн до 10 000,00 грн.

В іншій частині рішення залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:

суд першої інстанції правильно вказав, що на підприємстві відповідача мало місце скорочення штату. Позивача було завчасно попереджено про майбутнє вивільнення та запропоновано вакансії, серед яких була вакансія «начальник відділу відомчої воєнізованої охорони». Крім позивача така посада була запропонована 11 особам, які відмовилися від її зайняття, і лише позивач висловив свою згоду на зайняття цієї посади шляхом проставлення підпису та дати «17.05.2021» (т. 1, а. с. 130). Після цього, 17 травня 2021 року, 30 червня 2021 року і 09 серпня 2021 року ОСОБА_1 звертався до роботодавця із заявою з проханням перевести його на посаду начальника відділу воєнізованої охорони (т. 1, а. с. 26, 27, 39);

позивач чітко у визначений роботодавцем спосіб єдиний із дванадцяти претендентів надав згоду на зайняття посади «начальник відділу відомчої воєнізованої охорони», неодноразово звертався до роботодавця із заявами щодо його переведення, приймав участь у співбесідах з роботодавцем і продовжував виконувати свої посадові обов`язки;

з цих підстав колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, які відповідачем не спростовані, щодо відсутності підстав звільнення позивача відповідно до частини першої статті 40 КЗпП України, положення якої підлягають застосування виключно, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу;

доводи апеляційної скарги про те, що кандидатура позивача на переведення на вакантну посаду начальника воєнізованої охорони новоствореного відділу відомчої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» не була єдиною, не спростовують викладеного висновку, оскільки в такому разі роботодавець повинен був застосувати положення статті 42 КЗпП України. Проте доказів, що роботодавець врахував переважне право позивача на залишення на роботі та здійснив порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації відповідних працівників, у справі відсутні. Натомість власна поведінка роботодавця, а саме призначення на посаду особи не із числа працівників, що підлягали скороченню, зокрема тих, що погодилися на зайняття такої посади, свідчать про фактичне здійснення нового конкурсного відбору. При цьому твердження відповідача щодо неможливості видачі наказу про переведення (призначення) позивача до спливу двомісячного строку з підстав перебування позивача на лікарняному не є підставою його звільнення згідно з частиною першою статті 40 КЗпП України;

доводи апеляційної скарги про те, що оскільки 19 липня 2021 року позивач не приступив до виконання трудових обов`язків за новою посадою, то він фактично відмовився від переведення на неї, колегія суддів визнає неспроможними та такими, що суперечать його власній позиції. При цьому апеляційний суд приймає до уваги наявні у справі чисельні заяви щодо переведення позивача на посаду, тобто його згода залишалася незмінною, але за відсутності наказу роботодавця про призначення на посаду не було підстав виконувати трудові обов`язки за новою посадою;

твердження відповідача, що суд першої інстанції вибірко врахував показання свідка ОСОБА_2 , залишивши поза увагою, що свідку не відомо, чи виконував свої посадові обов`язки позивач після виходу з лікарняного 09 серпня 2021 року, а також 10 серпня 2021 року та 11 серпня 2021 року, колегія суддів відхилила, як і посилання щодо неможливості виконання ним у цей час своїх посадових обов`язків. Такі доводи є припущеннями, що не ґрунтується на належних та допустимих доказах, зокрема, обізнаності позивача про таке звільнення, а також актах прийому-передачі на підтвердження передачі матеріальних цінностей і службової документації. При цьому колегія суддів прийняла до уваги, що в зазначений період він обраховувався за табелем обліку робочого часу підприємства і йому нараховувалася заробітна плата. Тоді як подальші дії відповідача, а саме внесення змін та виключення позивача з переліку відпрацьованих робочих годин за 10 серпня 2021 року, є спробою уникнути відповідальності;

апеляційний суд відхилив доводи апеляційної скарги щодо неналежного обрахування розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та кількості відпрацьованих днів. Обрахування розміру стягнення середнього заробітку здійснювалося на підставі довідки від 19 серпня 2021 року № 222, складеної самим відповідачем за період січень 2020 року - серпень 2021 року, і в суді першої інстанції ця довідка під сумнів сторонами не ставилась, як і не наводилось іншого розрахунку стягнення. У справі відсутні докази на підтвердження запровадження на підприємстві неповного робочого часу та переведення на чотириденний робочий тиждень, а, отже, зменшення кількості днів вимушеного прогулу із 237 до 209 днів;

апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для відшкодування моральної шкоди, зумовленої порушенням трудових прав працівника, його вимушеного лікування через погіршення стану здоров`я та необхідність захисту порушеного права в суді. Проте, розмір моральної шкоди постановлений до стягнення є завищеним та підлягає зменшенню із 80 000,00 грн до 10 000,00 грн, що відповідатиме критеріям розумності та співмірності;

визначаючи розмір витрат на правничу допомогу, суд першої інстанції врахував, що позивачем заявлено до стягнення 26 950,00 грн, що полягає у: наданні правової інформації, консультацій, роз`яснень з приводу; підготовці позовної заяви та процесуальних документів. Такі витрати є фактичними, відповідають складності справи та обсягу виконаних адвокатом робіт, чиї повноваження підтверджені ордером на надання правової допомоги та свідоцтвом адвоката (т. 1, а. с. 86, 87). Оскільки у суді першої інстанції відповідач клопотання про зменшення вказаних витрат та про їх неспівмірність не заявляв, суд першої інстанції зробив правильний висновок про їх стягнення.

Додатковою постановою Полтавського апеляційного суду від 25 квітня 2023 року заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення задоволено частково. Стягнуто із Зміївської теплової електричної станції ПАТ «Центренерго» на користь ОСОБА_1 судові витрати, що складаються з витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 2 000 грн. У задоволенні іншої частини заяви відмовлено.

Додаткова постанова мотивована тим, що з урахуванням наданих адвокатом послуг - складання відзиву на апеляційну скаргу, зміст якого фактично тотожний змісту позовної заяви, засад розумності і справедливості, результату розгляду апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне стягнути 2 000,00 грн у рахунок витрат на правничу допомогу.

Аргументи учасників справи

У квітні 2023 року до Верховного Суду від ПАТ «Центренерго» надійшла касаційна скарга, у якій її представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що:

кандидатура ОСОБА_1 на переведення на вакантну посаду начальника воєнізованої охорони новоствореного відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС не була єдиною. Саме наявність декількох претендентів на вакантну посаду начальника новоствореного відділу відомчої воєнізованої охорони викликала необхідність проведення 15 липня 2021 року співбесіди з питання заповнення вакантної посади начальника воєнізованої охорони новоствореного відділу відомчої воєнізованої охорони з кожним претендентом. Тому у період з 17 травня 2021 року до 17 липня 2021 року не було видано наказ про переведення (призначення) ОСОБА_1 ;

у матеріалах справи міститься протокол засідання комісії з визначення переважного права на залишення на роботі від 14 травня 2021 року № 5, в якому був сформований перелік працівників, які підлягають звільненню. Позивач ОСОБА_1 погодився із висновками комісії з визначення переважного права на залишення на роботі;

керівництво Зміївської ТЕС не могло видати наказ про переведення (призначення) ОСОБА_1 до спливу двомісячного строку попередження про заплановане звільнення у зв`язку зі скороченням, оскільки з 17 липня 2021 року до 23 липня 2021 року позивач перебував на лікарняному. 19 липня 2021 року ОСОБА_1 на роботу не вийшов, до виконання трудових обов`язків на запропонованій посаді не приступив. У разі виходу ОСОБА_1 на роботу 19 липня 2021 року роботодавець беззаперечно видав би наказ про переведення (призначення) його на посаду начальника новоствореного відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС;

позивач був звільнений з посади начальника воєнізованої охорони загону відомчої воєнізованої охорони у зв`язку зі скороченням штату, проте поновлений на посаді начальника відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго». Суди не мотивували підстав поновлення ОСОБА_1 у новоствореному відділі відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС, у якому позивач ніколи не працював;

визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди прийняли до уваги довідку від 19 серпня 2021 року № 222, надану позивачем, яка є довідкою про нараховану заробітну плату за червень-липень 2021 року, однак не є довідкою про розмір середньої або середньоденної заробітної плати позивача. Відповідач надав іншу довідку від 04 серпня 2022 року № 87, які містить усі складові нарахованих і виплачених позивачу сум, яка не була врахована при розгляді справи;

позивачем не довів факту заподіяння йому моральної шкоди, оскільки не надав доказів на підтвердження наявності моральних страждань;

позивач не надав детальний розрахунок наданих послуг з їх детальним описом. Заявлений розмір витрат на правову допомогу не є реальним і не відповідає принципу розумності, оскільки є неспівмірними зі складністю справи. Позивач не надав документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, які оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення тощо).

У липні та серпні 2023 року до Верховного Суду від представника ОСОБА_1 надійшли відзив та уточнення до нього, у яких він просить касаційну скаргу ПАТ «Центренерго» залишити без задоволення, оскаржені судові рішення - без змін, стягнути судові витрати у розмірі 20 000 грн, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржених судових рішень. ОСОБА_1 зазначає, що у справі наявні належні докази на підтвердження незаконності звільнення позивача з роботи.

Рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 13 червня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи із суду першої інстанції.

У червні 2023 року матеріали цивільної справи надійшли до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 19 грудня 2023 року справу призначено до судового розгляду у складі колегії із п`яти суддів, відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 , поданому представником ОСОБА_3 , про участь судовому засіданні.

Доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 20 квітня 2022 року у справі № 212/9107/19, від 20 січня 2021 року у справі № 760/2881/19, від 04 листопада 2020 року у справі № 389/2004/16-ц, від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18, від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, від 08 квітня 2020 року у справі № 306/1198/17, від 11 червня 2020 року у справі № 821/227/17, від 31 березня 2020 року у справі № 726/549/19, від 17 вересня 2019 року у справі № 810/3806/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 199/3939/18-ц, від 09 червня 2020 року у справі № 466/9758/16-ц.

Фактичні обставини

Суди встановили, що 09 березня 1998 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу водієм автомобіля автотранспортного цеху Зміївської ДРЕС «Центренерго», яка в подальшому на підставі наказу від 12 жовтня 1998 року перейменована на Зміївську теплову електричну станцію Відкритого акціонерного товариства державна енергогенеруюча компанія «Центренерго» (скорочено Зміївська ТЕС ВАТ (на цей час ПАТ «Центренерго» (т. 1, а. с. 22).

Згідно з відомостями трудової книжки з 01 лютого 2001 року до серпня 2021 року позивач займав посади командира відділення, начальника караула, начальника команди, начальника загону, начальника воєнізованої охорони та начальника загону відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго».

Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії від 15 жовтня 2020 року серії 12 ААБ № 273936 ОСОБА_1 встановлено другу групу інвалідності строком до 01 листопада 2021 року у зв`язку із захворюванням опорно-рухового апарату; розроблено індивідуальну програму реабілітації особи з інвалідністю (т. 1, а. с. 73, 146-149).

Відповідно до витягу з протоколу 24/2021 засідання дирекції ПАТ «Центренерго» від 16 квітня 2021 року засновниками товариства вирішено передати охорону об`єктів підпорядкованих теплових електричних станцій на договірних засадах органам Національної поліції (т. 1, а. с. 115).

Згідно з витягом з протоколу 28/2021 засідання дирекції ПАТ «Центренерго» від 28 квітня 2021 року засновники вирішили внести зміни в організаційні структури відокремлених підрозділів Товариства, в яких виключити загін воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, загін відомчої воєнізованої охорони Зміївської ТЕС, воєнізовану охорону Трипільської ТЕС і створити відділи відомчої воєнізованої охорони Вуглегірської ТЕС, Зміївської ТЕС, Трипільської ТЕС. У пункті 1.3.2 протоколу вказано, що скороченню на Зміївській ТЕС підлягало 72 штатні одиниці, в тому числі й посада начальника воєнізованої охорони, яку займав позивач. У пункті 1.4. протоколу вказано, що на підпорядкованих ПАТ «Центренерго» відокремлених підрозділах унаслідок змін в організації виробництва, в тому числі й на Зміївській ТЕС, утворювався відділ відомчої воєнізованої охорони з такими штатними одиницями: начальник відділу відомчої воєнізованої охорони (1); завідувач бюро перепусток (1); черговий бюро перепусток (1) (т. 1, а. с. 38, 116).

Підставами змін в організації виробництва зазначено техніко-економічне обґрунтування скорочення працівників воєнізованої охорони підпорядкованих структурних підрозділів, за яким економія витрат товариства у разі оптимізації становитиме 8 500 000,00 грн (т. 1, а. с. 63, 114).

На виконання рішення дирекції ПАТ «Центренерго» директор Зміївської ТЕС ОСОБА_7 видав наказ від 13 травня 2021 року № 646 про скорочення посад загону відомчої воєнізованої охорони у штатному розписі із зобов`язанням визначити персональний склад працівників, що підлягають звільненню з урахуванням переважного права залишення на роботі (т. 1, а. с. 64, 119-120).

Наказом директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 13 травня 2021 року

№ 647 на виконання рішення Дирекції ПАТ «Центренерго» від 12 травня 2021 року внесено зміни до штатного розпису Зміївської ТЕС і включено до штатного розпису відділ відомчої воєнізованої охорони у складі: начальник відділу відомчої воєнізованої охорони (1) з окладом 17 132,00 грн; завідувач бюро перепусток (1) з окладом 11 340,00 грн; черговий бюро перепусток (1) з окладом 10 728,00 грн (т. 1, а. с. 44).

14 травня 2021 року на підприємстві відповідача відбулося засідання комісії з визначення переважного права на залишення на роботі, за результатами обговорення якого комісія склала персональний перелік працівників у кількості 70 осіб, що підлягали звільненню за скороченням штату, до якого було включено у тому числі і ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 121-124).

Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці за встановленою формою № 40ПН до Харківського обласного центру зайнятості не подавалася (т. 1, а. с. 28).

Наказом директора Зміївської ТЕС ПАТ Центренерго від 14 травня 2021 року

№ 301-к «Про попередження про заплановане звільнення у зв`язку зі скороченням штатів» доручено фахівцю з кадрових питань підготувати письмові повідомлення про наступне вивільнення 70 працівників підприємства, в тому числі й позивача, з пропозицією про переведення на вакантні посади (за наявністю) (т. 1, а. с. 60-61, 125-126).

17 травня 2021 року у порядку статті 49-2 КЗпП України ОСОБА_1 був письмово попереджений про скорочення його посади, дату звільнення 19 липня 2021 року та переліком наявних вакансій (т. 1, а. с. 127). Відповідно до наданого переліку вакансій позивач погодився із запропонованою посадою начальника відділу відомчої воєнізованої охорони з окладом 17 132,00 грн (т. 1, а. с. 127-128, 130). Того ж дня, 17 травня 2021 року, він подав на ім`я директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» письмову заяву про переведення на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони (т. 1, а. с. 26, 139).

Крім позивача, на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони погодилися інші особи.

29 червня 2021 року директор підприємства направив до голови первинної профспілкової організації Зміївської ТЕС подання на надання згоди на звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України 23 працівників підприємства, в тому числі і ОСОБА_1 . За змістом цього подання з 23 працівників, що підлягали скороченню, ОСОБА_1 , який є особою з інвалідністю ІІ групи, мав 23 роки стажу на цьому підприємстві з повною вищою освітою; інші особи: охоронник 4-го розряду, який є особою з інвалідністю ІІІ групи, мав стаж роботи 24 роки з середньою спеціальною освітою; охоронник 3-го розряду мав стаж роботи на цьому підприємстві 25 років з базовою вищою освітою. Двоє останніх працівників не висловили згоду на переведення їх на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони (т .1, а. с. 140-141, 128-138).

30 червня 2021 року ОСОБА_1 звернувся з письмовою заявою до директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» ОСОБА_7 з проханням повідомити його про результат розгляду його заяви та надання інформації про переведення (т. 1, а. с. 39). 08 серпня 2021 року директор Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_1 про те, що питання щодо його заяви на переведення вирішується (т. 1, а. с. 46).

13 липня 2021 року на засіданні профспілкового комітету Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго», оформленого протоколом № 56, розглядалося подання директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» ОСОБА_7 від 29 червня 2021 року на отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників підприємства у зв`язку зі скороченням штату. У протоколі вказано, що позивач ознайомлений з переліком вакансій для працевлаштування, переважного права на залишення на роботі на підставі чинного законодавства не має (т. 1, а. с. 40-43, 142).

За наслідками проведеного засідання профспілкового комітету прийнято рішення про надання попередньої згоди на звільнення в зв`язку зі скороченням штату 13 працівників, у тому числі ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 37, 143).

14 липня 2021 року позивача запрошено на співбесіду до директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» для вирішення питання про його переведення, яка мала відбутися 15 липня 2021 року (т. 1, а. с. 47).

Відповідно до довідки відділу кадрів Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 01 листопада 2021 року у період із 17 липня 2021 року до 23 липня 2021 року та з 26 липня 2021 року до 07 серпня 2021 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному (т. 1, а. с. 144).

22 липня 2021 року ОСОБА_1 повторно звернувся до відповідача із заявою щодо результатів розгляду його заяви на переведення, відповіді на неї не отримав (т. 1, а. с. 71-72).

09 серпня 2021 року ОСОБА_4 надіслав на ім`я в.о. директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» ОСОБА_8 письмову заяву про переведення на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони, яка містить візу керівника про відсутність заперечень на переведення, а також відмітку відділу охорони праці й зарплати (ОТІЗ) про розмір окладу та умови праці (т. 1, а. с. 27).

Відповідно до відомостей автоматичної реєстрації співробітників Зміївської ТЕС форми ТР-П106 через контрольно-пропускні пункти підприємства відповідача співробітник з табельним номером 1914 ОСОБА_1 09 серпня 2021 року через турнікет 1 КПП 2 о 07:52:36 год розпочав роботу на території ТЕС та о 16:49:39 год закінчив роботу, вийшовши з охоронюваної території через турнікет 1 КПП 2.

10 серпня 2021 року ОСОБА_1 через турнікет 1 КПП 2 о 07:36:37 год розпочав роботу на території ТЕС та о 17:05:47 год закінчив роботу, вийшовши з охоронюваної території через турнікет 2 КПП 2.

11 серпня 2021 року ОСОБА_1 через турнікет 1 КПП 2 о 07:56 год розпочав роботу на території ТЕС, відомості про час закінчення роботи відсутні (т. 1, а. с. 45).

Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за серпень 2021 року працівник з табельним номером 1914 ОСОБА_1 відпрацював у серпні 2021 року 1 день (8 годин), а саме 09 серпня 2021 року (т. 1, а. с. 51).

Наказом в.о. директора Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 02 серпня 2021 року № 542 на посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони з 03 серпня 2022 року призначено ОСОБА_5 на підставі його заяви від 22 липня 2021 року. Відповідно до поданого відповідачем резюме ОСОБА_5 не був працівником Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» та не мав досвіду роботи на будь-яких керівних посадах (т. 1, а. с. 36, 145).

Наказом відповідача від 09 серпня 2021 року № 564-к ОСОБА_1 звільнений з посади в зв`язку зі скороченням штату на підставі пункту першого частини 1 статті 40 КЗпП України (т. 1, а. с. 23-24, 150); 11 лютого 2021 року позивач ознайомлений з наказом під особистий підпис; він зазначив, що вважає наказ незаконним (т. 1, а. с. 25).

Згідно з Книгою обліку руху трудових книжок працівників Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» № 4 (9837-) позивач отримав трудову книжку 11 серпня 2021 року, запис 10078 (т. 1, а. с. 52-53).

Відповідно до електронної довідки медичного огляду від 13 серпня 2021 року № 32123387 ОСОБА_1 звернувся до сімейного лікаря амбулаторії АЗПСМ смт Слобожанське зі скаргами на підвищений артеріальний тиск, де внаслідок огляду було зафіксовано гіпертонічний криз стану середньої важкості (т. 1, а. с. 65-68).

16 серпня 2021 року ОСОБА_1 госпіталізовано до стаціонарного відділення КНП «Слобожанська лікарня» Чугуївського району Харківської області, де він перебував до 26 серпня 2021 року (т. 1, а. с. 69).

У вересні 2021 року позивач подав скаргу до Головного управління Держпраці в Харківській області щодо недотримання законодавства про працю та незаконного звільнення, за наслідками розгляду якої складено акт від 15 грудня 2021 року

№ ХК29995/571/АВ, за яким висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства про працю Управлінням не складався у зв`язку з розглядом судом цієї справи (т. 1, а. с. 29-35).

Позиція Верховного Суду

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).

Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».

У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що: «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21 (провадження № 61-5659св22) зазначено: «однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20) зазначено: «частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише в разі відсутності такої роботи інша наявна робота. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо».

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша статті 235 КЗпП України).

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

У постанові Верховного Суду від 10 листопада 2022 року в справі № 607/2071/17 (провадження № 61-2752св19) зазначено, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» і Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Згідно з Порядком № 100 середня заробітна плата за час вимушеного прогулу й в усіх інших випадках (крім оплати відпусток, призначення пенсії, відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я) обчислюється виходячи з виплати за останні два місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, в даному разі незаконному звільненню, або за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював менше двох місяців (якщо ж він протягом останніх місяців не працював - виходячи з виплат за попередні два місяці роботи). Для працівників з відрядною оплатою праці за відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може змінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду. З розрахункового періоду виключається лише час, протягом якого працівник не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково. Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період».

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац третій пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати час (пункт 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. (пункт 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року

№ 100 (у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).

Відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав, у тому числі внаслідок дискримінації, мобінгу (цькування), факт якого підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили, призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя (частина перша статті 237-1 КЗпП України).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається:

звертаючись із позовом, ОСОБА_1 посилався на те, що у зв`язку зі скороченням його посади начальника воєнізованої охорониу ПАТ «Центренерго» він погодився на запропоновану йому посаду начальника відділу відомчої воєнізованої охорони у Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» після проведеної реорганізації. 17 травня 2021 року позивач надіслав на ім`я директора відповідача письмову заяву про згоду на переведення на вказану посаду. Проте позивача не було переведено на вказану посаду, а наказом ПАТ «Центренерго» від 09 серпня 2021 року № 564-к його звільнено з посади начальника воєнізованої охорони. У зв`язку із цим ОСОБА_1 просив: визнати незаконним і скасувати наказ про звільнення з посади начальника воєнізованої охорони; поновити його на посаді; стягнути з відповідача 64 409,39 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 500 000,00 грн компенсації моральної шкоди;

суди встановили, що у Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» відбулися зміни в організації виробництва і праці, що мали техніко-економічне обґрунтування, за рішенням власника підприємства - ПАТ «Центренерго», а саме скорочення штату у кількості 70 працівників;

позивач погодився на запропоновану йому вакансію начальника відділу відомчої воєнізованої охорони із запропонованим окладом, про що повідомив письмово роботодавця 17 травня 2021 року, у подальшому включно до дня звільнення 09 серпня 2021 року неодноразово в письмовому виді висловлював свою згоду на зайняття вказаної вакантної посади;

тому правильним є висновок судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача, оскільки звільнення на підставі частини першої статті 40 КЗпП України можливе виключно у випадку, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. За таких обставин суди обґрунтовано задовольнили позовні вимоги про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди;

роботодавець не виконав свого обов`язку, передбаченого частиною другою статті 40 і статтею 49-2 КЗпП України, оскільки не довів, що позивача не можна було перевести на посаду начальнику відділу воєнізованої охорони, на яку останній погодився. Те, що позивач у період, на який припадало закінчення строку попередження про звільнення, не працював у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, не свідчить про неможливість його переведення на цю посаду, оскільки в цьому випадку роботодавець мав вирішити це питання після виходу позивача на роботу - з 09 серпня 2021 року;

у зв`язку з цим правильними є висновки судів про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі. Разом із тим, поновлюючи позивача на посаді начальника відділу відомчої воєнізованої охорони Зміївської теплової електричної станції ПАТ «Центренерго», суди не звернули уваги на те, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню саме на попередній роботі. Оскільки позивача не було переведено на вказану посаду, то його належить поновити на посаді, на якій він працював на момент звільнення - начальника воєнізованої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго»;

визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди послалися на довідку від 19 серпня 2021 року № 222, складену відповідачем, за період січень 2020 року - серпень 2021 року та вказали, що «відповідно до довідки № 222 від 19 серпня 2021 року про розмір заробітку позивача за останні 2 місяці, що передували звільненню (червень-липень 2021 року), середньоденна заробітна плата ОСОБА_6 склала 1 697,23 грн (а.с.62)»;

суди не врахували, що довідка від 19 серпня 2021 року № 222 є довідкою про нараховану заробітну плату за червень-липень 2021 року, а не довідкою про розмір середньоденної заробітної плати позивача;

суди залишили поза увагою те, що з урахуванням вимог Порядку № 100 середньоденну заробітну плату позивача слід визначати шляхом ділення середньомісячної заробітної плати за останні два календарних місяці роботи перед звільненням на середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства;

за таких обставин суди зробили передчасний висновок про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 402 243,51 грн.

Суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).

Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що позивачем не було доведено факту заподіяння йому моральної шкоди, оскільки не надано доказів на підтвердження наявності моральних страждань.

Колегія суддів погоджується із висновками судів про наявність підстав для відшкодування моральної шкоди, яка зумовлена порушенням трудових прав працівника, його вимушеним лікуванням через погіршення стану здоров`я та необхідністю захисту порушеного права в суді.

Оскільки оскаржені рішення підлягають скасуванню у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить скасувати з передачею справи у цій частині на новий розгляд, то судові рішення у частині стягнення витрат на правову допомогу також належить скасувати.

Тому оскаржені рішення у частині позовних вимог про поновлення на роботі належить змінити, виклавши абзац третій його резолютивної частини у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника воєнізованої охорони Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго»». Оскаржені рішення у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення витрат на правову допомогу належить скасувати та передати справу у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій оскарженій частині судові рішення залишити без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що рішення суду першої інстанції та оскаржена постанова апеляційного суду частково ухвалені з неправильним застуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково; рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року, залишене без змін постановою Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у частині позовних вимог про поновлення на роботі, - змінити, виклавши абзац третій його резолютивної частини у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника воєнізованої охорони Зміївської теплової електричної станції Публічного акціонерного товариства «Центренерго»»; рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року та постановою Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення витрат на правову допомогу - скасувати та передати справу у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року в незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року - залишити без змін.

Висновки за результатами розподілу судових витрат

Постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції (підпункт «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України).

Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження

№ 61-39028св18) зроблено висновок, що:

«згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. Таким чином, встановлено дискреційне повноваження суду зазначити в резолютивній частині судового рішення про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. Статтею 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, такий обов`язок у випадку передачі справи на новий судовий розгляд не покладено. Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу суду першої інстанції або судом касаційної інстанції скасовано ухвалу з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, розподіл судового збору у справі, в тому числі сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює той суд, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи. З урахуванням наведеного Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду відступає від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у додатковій постанові від 22 квітня 2019 року у справі № 756/2157/15-ц.

У разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, в тому числі й понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» задовольнити частково.

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року, залишене без змін постановою Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у частині позовних вимог про поновлення на роботі, змінити, виклавши абзац третій його резолютивної частини у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника воєнізованої охорони Зміївської теплової електричної станції Публічного акціонерного товариства «Центренерго»».

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року та постановою Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення витрат на правову допомогу скасувати та передати справу у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року в незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року залишити без змін.

З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Зміївського районного суду Харківської області від 11 липня 2022 року та постанова Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у скасованих частинах втрачають законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Д. А. Гудима

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук