Провадження № 2/756/78/24
У Х В А Л А

11 січня 2024 року Оболонський районний суд м. Києва в складі:

головуючого -судді Яценко Н.О.

за участю секретаря Євтушик В.І.,

позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

експерта Нестерова О.А.

розглянувши у відкритому підготовчому засіданні в залі суду в м. Києві в порядку загального позовного провадження клопотання представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Якименка Миколи Миколайовича, про відвід експерта, про проведення судової психологічної експертизи, та клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Нетребенка Олександра Сергійовича про застосування заходів процесуального примусу по цивільній справі за первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Бобровицької міської ради, Виконавчий комітет Бобровицької міської ради як орган опіки та піклування, Оболонська районна в м.Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування про визначення місця проживання дитини та зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної в м.Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Бобровицької міської ради, Виконавчий комітет Бобровицької міської ради як орган опіки та піклування, Оболонська районна в м.Києві державна адміністрація як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини, -

В С Т А Н О В И В:

У провадженні суду перебуває вищевказана цивільна справа.

Ухвалою суду від 01 червня 2023 року було зупинено провадження по вищезазначеній справі до отримання висновку судової психологічної експертизи, проведення якої доручено атестованому судовому експерту ОСОБА_4, який не є фахівцем державної спеціалізованої експертної установи, фізична особа підприємець, кандидат психологічних наук, доцент.

27.06.2023 року представником ОСОБА_3 - адвокатом Якименко М.М. було подано апеляційну скаргу на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 01.06.2023 року про призначення судової психологічної експертизи у справі № 756/12044/20.

03.07.2023 року представником ОСОБА_3 - адвокатом Якименко М.М. була подана заява про відвід експерта, зазначивши, що висновок експерта буде неналежним та недопустимим доказом по справі, враховуючи, що експерт ОСОБА_4 якому була доручена дана судова психологічна експертиза мав свідоцтво експерта НОМЕР_1, присвоєне рішенням Експертно-кваліфікаційної комісії, МВС України від 08.11.2011 року № 1225, але свідоцтво було визнане недійсним Наказом ГУМВС України в Одеській області від 21.01.2015 року № 38 о/с.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 30.06.2023 року витребувано з Оболонського районного суду м. Києва цивільну справу № 756/12044/20.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 04.09.2023 року відкрито апеляційне провадження в цивільній справі за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Якименко М.М.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 12.10.2023 року апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Якименко М.М. залишено без задоволення.

29.11.2023 року справа була повернута з Київського апеляційного суду до Оболонського районного суду міста Києва.

Ухвалою суду від 11.12.2023 року провадження у справі поновлено для розгляду заяви про відвід експерта ОСОБА_4.

14.12.2023 року представником ОСОБА_1 - адвокатом Нетребенко О.С. через систему «Електронний суд» подано клопотання про застосування заходів процесуального примусу, зазначивши, що ОСОБА_3 не добросовісно користується своїми процесуальними правами та не виконує процесуальні дії у встановлені законом або судом строки. Отримавши копію клопотання про призначення судової психологічної експертизи ОСОБА_3 в порядку ст. 183 ЦПК України, не заявив відвід експерту, не надав докази, що можуть викликати сумнівів у його неупередженості та об`єктивності під час розгляду клопотання маючи достатньо процесуального часу визначеного для цієї цілі процесуальним законодавством, зокрема ч.5 ст. 128 ЦПК України.

Після звернення з апеляційною скаргою на ухвалу Оболонського районного суду м.Києва від 01.06.2023 та прийняттям рішення за вказаною апеляційною скаргою судового рішення, що набрало законної сили, ОСОБА_3 намагається зашкодити своєчасному розгляду справи подаючи заяву про відвід з підстав, щодо яких вже прийнято апеляційним судом рішення, намагаючись його переглянути у суді першої інстанції. Доказом слугує зміст апеляційної скарги та подані докази на ухвалу Оболонського районного суду м.Києав від 01.06.2023 у апеляційному провадженні №22-ц/824/12005/2023 та які знаходяться в матеріалах цивільної справи №756/12044/20.

Просив постановити ухвалу про застосування заходів процесуального примусу до ОСОБА_3 у виді штрафу з метою спонукання до виконання встановлених у суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов`язків, у строки визначених законодавством та судом, не затягувати розгляд справи, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства.

11.01.2024 року від представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Якименка М.М., на електронну адресу суду надійшло клопотання про проведення судової психологічної експертизи. Посилаючись на те, що для об`єктивного вирішення питання щодо визначення місця проживання дитини (предмет позову) необхідно визначити особисту прихильність Дитини до кожного з батьків за результатами судово- психологічної експертизи, яку просив доручити Державному науково-дослідному експертно криміналістичному центру (м.Київ, вул. Богомольця, 10) на розгляд якої просив поставити наступні питання:

- Які особливості ставлення дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 до кожного з батьків, матері - ОСОБА_1 та до батька- ОСОБА_3 ?

- З ким дитина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 бажає проживати та чим це обумовлено?

- Чи є сприятливим для психоемоційного благополуччя та розвитку дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 соціальне середовище в якому перебуває дівчинка?

-Які особливості прив`язаності дитини до кожного із батьків, матері - ОСОБА_1 та батька - ОСОБА_3 /або осіб / особи, які піклуються про дитину?

- Які особливості ставлення батька - ОСОБА_3 / матері - ОСОБА_1 до дитини?

- Якими особистісними якостями володіє батько - ОСОБА_3 /матір - ОСОБА_1 дитини ?

- Яким чином особливості батьківських установок матері - ОСОБА_1 /батька - ОСОБА_3 , стилю виховання, інші психологічні чинники вплинуть на психологічний стан та розвиток дитини?

Клопотання про призначення експертизи мотивоване тим, що 01.06.2023 року суд розглянув клопотання про призначення експертизи за відсутності ОСОБА_3 та його адвоката Якименка М.М., достоменно знаючи про поважні причини відсутності ОСОБА_3 та не перевіривши поважність причин відсутності адвоката Якименка М.М.

Розгляд клопотання про призначення експертизи за відсутності ОСОБА_3 та його адвоката Якименка М.М. без надання їм можливості висловити свою думку щодо самого факту призначення експертизи, питань які ставляться експерту, вибору експерта є порушенням принципів змагальності та рівності сторін, а також статтей 2, 12, 13, 103 ЦПК України.

ОСОБА_3 був позбавлений можливості надати свої пропозиції щодо експертної установи та питань, роз`яснення яких, на його думку, потребує висновку експерта.

Крім того, ОСОБА_3 не довіряє експерту, адже за змістом клопотання про призначення експертизи ОСОБА_1 самостійно уклала договір про проведення судової психологічної експертизи з експертом ОСОБА_4, що свідчить про те, що вона самостійно замовила підготовку висновку експерта, а тому призначення судової експертизи цьому ж експерту порушує пункту 2 частини першої статті 36, статтю 38 ЦПК України.

В підготовчому засіданні представник ОСОБА_3 - адвокат Якименко М.М. підтримав своє клопотання, як про відвід експерта, так і про призначення судової психологічної експертизи, з обставин викладених у клопотанні. В задоволенні клопотання про застосування заходів процесуального примусу просив відмовити з посиланням на те, що подаючи заяву як про відвід експерта, так і апеляційну скаргу, його довіритель користується процесуальними правами визначеними ЦПК України.

Позивач ОСОБА_1 просила відмовити в задоволення клопотань про відвід експерта та про призначення експертизи, посилаючись на те, що ОСОБА_3 подаючи такі клопотання фактично затягує розгляд справи та підтримала клопотання про застосування заходів процесуального примусу з обставин викладених у ньому.

Експерт ОСОБА_4 суду пояснив, що він має відповідну фахову освіту для проведення експертизи призначеної судом і ніякої особистої заінтересованості не має.

Треті особи в підготовче засідання не з`явилися, про розгляд справи повідомлялися у встановленому законом порядку, в справі наявні заяви про розгляд справи без участі їх представників, суд вважає за можливе вирішити клопотання без їх участі.

Вислухавши думку позивача ОСОБА_1 , представника відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом ОСОБА_3 - адвоката Якименка М.М., експерта ОСОБА_4, дослідивши письмові докази по справі, суд доходить до наступного висновку.

В провадженні суду понад строки визначені ЦПК України, перебуває спір між колишнім подружжям Письменних щодо визначення місця проживання доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою від 01.06.2023 року за клопотанням позивача за первісним позовом по справі призначена судова психологічна експертиза, проведення якої доручено атестованому судовому експерту ОСОБА_4.

Не погоджуючись з ухвалою суду від 01.06.2023 року відповідач ОСОБА_3 - через адвоката ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, яка ухвалою від 12.10.2023 року Київського апеляційного суду залишена без задоволення, а ухвалу Оболонського районного суду м.Києва від 01.06.2023 року залишено без змін.

Також 03.07.2023 року відповідач ОСОБА_3 через адвоката Якименка Ю.Л. подав заяву про відвід експерта.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 38 ЦПК України, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у ст. 36 цього Кодексу. Участь секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача у судовому засіданні під час попереднього розгляду даної справи відповідно як секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача не є підставою для їх відводу.

Відповідно до ст. 36 ЦПК України, підставами для відводу (самовідводу) експерта є, якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в його неупередженості або об`єктивності.

Згідно з ч. ч. 10, 11 ст. 40 ЦПК України, питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

За приписами ст. 4 ЗУ "Про судову експертизу" незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: процесуальним порядком призначення судового експерта; забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду; створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

За приписами ст. 12 ЗУ "Про судову експертизу", незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний: 1) провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок; на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз`яснення щодо даного ним висновку; заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі. Інші обов`язки судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

Із сукупного аналізу всіх обставин, встановлених судом, вбачається, що заява сторони відповідача про відвід судового експера не містить посилань на належні і допустимі докази які б підтверджували обставини які містяться у ст.ст.36. 38 ЦПК України, що викликають сумнів щодо неупередженості судового експерта ОСОБА_4 чи то його кваліфікації.

Ураховуючи те, що перелічені представником відповідача в заяві обставини для відводу експерта не доведені належними доказами у розумінні ст.ст.72, 76-77 ЦПК України, а отже - не є підставами, за наявності яких, згідно приписів ст. 36, 38 ЦПК України, є можливим відвід судового експерта, суд дійшов висновку, що заява сторони відповідача задоволенню не підлягає.

Стосовно клопотання ОСОБА_3 про призначення психологічної експертизи з переліком викладених ним питань та проведення експертизи у Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі суд відмовляє, оскільки наразі існує ухвала суду від 01.06.2023 року про призначення судової психологічної експертизи, яка залишена без змін постановою Київського апеляційного суду від 12.10.2023 року, підстав для відводу судового експерта ОСОБА_4 судом не встановлено, а отже вона є обов`язкова до виконання сторонами.

Щодо клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Нетребенка О.С. про застосування заходів процесуального примусу до ОСОБА_3 у виді штрафу суд відмовляє також у його задоволенні виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 та ч.4 ст.44 ЦПК України, учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи визначені цим Кодексом.

Подаючи заяву про застосування заходів процесуального примусу представник позивача посилається на те, що представник ОСОБА_3 подав як апеляційну скаргу на ухвалу про призначення експертизи, так і аналогічну заяву про відвід експерта. Разом з тим, суд вважає, що ЦПК України надає право стороні, як право на оскарження ухвали про призначення експертизи, так і подання заяви про відвід, в тому числі експерта, а тому подання і апеляційної скарги і заяви про відвід експерта на думку суду не можна вважати зловживанням процесуальними правами стороною, а тому суд відмовляє у задоволення клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Нетребенка О.С. про застосування заходів процесуального примусу.

З метою повного та своєчасного розгляду справи, керуючись приписами п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України суд вважає, що провадження у справі слід зупинити та скерувати справу для подальшого проведення судової психологічної експертизи атестованому судовому експерту ОСОБА_4.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 36, 38, 43,44, п.5 ч.1 ст.252, 353, 354 ЦПК України, суд -

У Х В А Л И В :

В задоволенні клопотань представника відповідача ОСОБА_3 - адвоката Якименка Миколи Миколайовича про відвід експерта, про проведення судової психологічної експертизи - відмовити.

В задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Нетребенка Олександра Сергійовича про застосування заходів процесуального примусу - відмовити.

Повернути цивільну справу №756/12044/20, для подальшого проведення судової психологічної експертизи атестованому судовому експерту ОСОБА_4 (адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1), попередивши його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

Провадження по справі зупинити на час проведення експертизи.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Київського апеляційного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її підписання.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на її апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу було подано протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Повний текст ухвали виготовлено 18 січня 2024 року.

Суддя Н.О. Яценко