Справа № 331/4060/23
Провадження № 2/331/141/2024
«15» січня 2024 р. м. Запоріжжя
Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:
Головуючого - судді Антоненко М.В. при секретарі - Байрамовій Д.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 в інтересах якого діє ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки, -
ОСОБА_1 в інтересах якого діє ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_4 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.
В обгрунтування позовних вимог зазначено, що 28.12.2021 ОСОБА_1 (Позивач) (У перекладі заяви про повернення та доданих до заяви документів, отриманих від Міністерства юстиції Італійської Республіки як Центрального органу із застосування Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей на території Італійської Республіки, перекладач здійснив транслітерацію прізвища Позивача та дитини з латиниці ОСОБА_1 кирилицею як ОСОБА_1. Однак, відповідно до довідки відділу реєстрації місця проживання виконавчого комітету Бердянської міської ради прізвище дитини українською мовою записано як ОСОБА_7. Незважаючи на різну транслітерацію прізвища дитини та батька в різних документах, мова і де про одних і тих самих осіб.), представництво інтересів якого забезпечувалося Сектором судової роботи та міжнародного співробітництва у Запорізькій області відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), звернувся до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області з позовною заявою до ОСОБА_4 (відповідачки по справі) про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (далі - тимчасово окупована територія) є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Правовий статус тимчасово окупованої території, а також правовий режим на тимчасово окупованій території визначаються цим Законом, іншими законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, принципами та нормами міжнародного права. Тимчасова окупація Російською Федерацією територій України, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, незалежно від її тривалості, є незаконною і не створює для Російської Федерації жодних територіальних прав.
Цей Закон визначає статус території України, тимчасово окупованої внаслідок збройної агресії Російської Федерації, встановлює особливий правовий режим на цій території, визначає особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.
Відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, м. Бердянськ є тимчасово окупованою територією України.
Загальновідомим є той факт, що російська федерація чинить збройну агресію проти України.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який було неодноразово продовжено і триває на даний час.
Відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі неможливості здійснення правосуддя судом з об`єктивних причин під час воєнного або надзвичайного стану, у зв`язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами може бути змінено територіальну підсудність судових справ, що розглядаються в такому суді, за рішенням Вищої ради правосуддя, що ухвалюється за поданням Голови Верховного Суду, шляхом її передачі до суду, який найбільш територіально наближений до суду, який не може здійснювати правосуддя, або іншого визначеного суду У разі неможливості здійснення Вищою радою правосуддя такого повноваження воно здійснюється за розпорядженням Голови Верховного Суду.
Відповідно до розпорядження Верховного Суду від 14.09.2022 № 49/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ судів Запорізької області» територіальну підсудність справ Бердянського міськрайонного суду Запорізької області передано до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.
Забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини, які відповідно до статті 7 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються судами при розгляді справ як джерело права.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 13 Європейської конвенції з прав людини встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі.
Принцип законного судді нерозривно пов`язаний з правом особи на повноважний, компетентний суд. Відповідно до статті 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
Вимоги статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є виконаними, коли справа заявника була розглянута національним судом, який створено на підставі закону. Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що поняття «суд, встановлений законом», стосується не тільки юридичного підґрунтя самого по собі існування «суду», але також і дотримання судом спеціальних норм, які регулюють його юрисдикцію, підсудність, повноваження судді (належний склад суду).
Частиною першою статті 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлено, що у разі неможливості здійснення правосуддя судами, розташованими на тимчасово окупованих територіях, територіальна підсудність судових справ, що розглядаються у таких судах, визначається в порядку, передбаченому частиною сьомою статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Справи, що перебувають у провадженні судів, розташованих на тимчасово окупованих територіях, розгляд яких не закінчено ухваленням судового рішення, передаються іншим судам відповідно до встановленої законом підсудності, з урахуванням положень частини сьомої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», протягом двадцяти робочих днів з дня встановлення такої підсудності або в інший розумний строк.
Частиною четвертою статті 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» суди згідно із встановленою цим Законом підсудністю та відповідно до вимог процесуального законодавства здійснюють розгляд справ та вирішують процесуальні питання, які виникають після ухвалення судового рішення.
Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори» передбачає, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.
Відповідно до статті 9 Конституції чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Таку ж саме норму містить стаття 19 ЗУ «Про міжнародні договори», а саме: Чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Із норм Закону України «Про міжнародні договори України», а саме статті 19, що визначає дію міжнародних договорів України на території України, стає зрозуміло, що Україна визнає пріоритет міжнародного права.
Отже, міжнародні договори України по суті ієрархічно розташовуються вище від інших актів законодавства України та мають під собою конституційний статус, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 8 Конституції України, вона має найвищу юридичну силу.
Крім того, в постанові пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.12.2014 № 13 «Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні правосуддя» також зазначено «Застосовуючи міжнародні договори України під час здійснення правосуддя, суди повинні враховувати, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права».
Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» Україна, виступаючи за сумлінне виконання міжнародних договірних зобов`язань, тим самим підтверджує проголошене в статті 18 Конституції України прагнення неухильно дотримуватися загальновизнаних принципів і норм міжнародного права.
Статтею 2 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року визначено, що Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.
Стаття 11 зазначеної Конвенції передбачає, що судові й адміністративні органи Договірних держав без затримок здійснюють усі процедури для повернення дітей.
Сторони по справі ОСОБА_1 та ОСОБА_6 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у провінції П`яченца (Італійська Республіка) (копія витягу з резюме із реєстру актів про народження додається).
Дитина з моменту народження до виїзду в Україну постійно проживала в Італійській Республіці, що підтверджується копією довідки з місця проживання і склад сім`ї, довідки з місця проживання, заяви позивача про зниклу особу (копії зазначених документів додаються).
Позивач стверджує, що 02.12.2019 близько 11.00 години в мерії м. Кастел Сан Джованні, провінція П`яченца, відповідачка вийшла за покупками з коляскою і дитиною, але більше не повернулася. Позивач, повернувшись з роботи, першим чином спробував подзвонити відповідачці, потім після пошуків у будинку помітив, що відсутні гаманці, 2 мобільних телефона із зарядним пристроєм, які належали відповідачці, а також пристрій для підігрівання дитячої пляшечки. Будучи дуже стурбованим, позивач почав пошуки відповідачки та дитини у межах від містечка ОСОБА_8 до міста П`яченца, оскільки відповідачка не мала на руках свого паспорту, тому що від був утриманий управлінням поліції Салерно.
Таким чином, відповідачка в порушення батьківських прав позивача самостійного прийняла рішення щодо зміни місця проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні, чим порушила батьківські права позивача відносно дитини, а також право дитини на належне виховання обома батьками.
У зв`язку з цим, у листопаді 2020 року електронною поштою та 14.12.2020 звичайною поштою до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року через Міністерство юстиції Італійської Республіки надійшла заява позивача від 01.04.2020 про сприяння поверненню дитини до місця її постійного проживання в Італійській Республіці.
На підставі заяви позивача, відповідно до пункту 12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.07.2006 №952, Міністерство юстиції України доручило сектору судової роботи та міжнародного співробітництва у Запорізькій області відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) звернутися до відповідачки з метою роз`яснення їй положень Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.
У письмових поясненнях від 09.03.2021 відповідачка зазначила, що будь-яких порушень щодо її виїзду закордон разом з донькою не було, та вказаний виїзд був зорганізований Генеральним консульством України в Мілані, дитина постійно проживає в Україні, а отже підстави для поверненя дитини до Італійської Республіки відсутні.
З письмових пояснень відповідачки вбачається, що вона відмовляється повертати дитину до держави постійного місця проживання, а також, що відповідачка не усвідомлює власну протиправну поведінку відносно одноособового прийняття рішення щодо місця проживання дитини.
16.11.2021 позивач повідомив, що він підтримує свою заяву про повернення, та просив розпочати судові процедури щодо повернення дитини до місця постійного проживання в Італійській Республіці.
Позивач вважає, що відповідачка неправомірно здійснила незаконне вивезення та здійснює подальше протиправне утримування дитини на території України, що підпадає під дію Конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV.
Згідно зі статтею 3 Конвенції переміщення або утримування дитини вважаються незаконними, якщо:
a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та
b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
Відповідно до статті 5 Конвенції 1980 року для її цілей «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.
Права піклування можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судового або адміністративного органу, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Так, статтею 316 Цивільного кодексу Італії батьківська відповідальність належить обом батькам, і вони повинні реалізувати її за взаємною згодою, беручи до уваги здібності, схильності та очікування дитини. Питання щодо постійного місця проживання своєї дитини батьки вирішують за взаємною згодою.
Згідно зі статтею 14 Конвенції 1980 року встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування, суд може безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів.
Отже, у розумінні вищенаведеного вивезення та утримування дитини Відповідачкою на території України без згоди на те позивача є протиправним. Відповідачка порушує права позивача на піклування про дитину, що включають право на визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_7 .
За таких умов стаття 8 Конвенції 1980 року надає право особі, яка стверджує, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, звернутисяіз заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.
Позивач вважає, що наявні всі умови, визначені у статтях 3, 4, 35 Конвенції 1980 року, за яких Держава, на території якої утримується дитина, зобов`язана повернути дитину в державу її постійного проживання, зокрема:
- дії, що порушують права Позивача, відбулися після набуття чинності Конвенцією 1980 року у відносинах між двома державами (Конвенція набула чинності у відносинах між Україною та Італійською Республікою з 01 березня 2007 року, тобто до моменту утримування дитини на території України без згоди Позивача, яке розпочалося 02.12.2019);
- дитина, про яку йде мова, не досягла 16-річного віку ( ОСОБА_7 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 та досягне 16-річного віку ІНФОРМАЦІЯ_3 );
- Італійська Республіка є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення її місця проживання:
- дії щодо утримування дитини за кордоном порушують права піклування одного з батьків, адже батьківські повноваження належать обом батькам, а позивач не давав згоди на зміну місця проживання дитини, тобто його права та інтереси порушені внаслідок утримування дитини на території України.
Стаття 11 Конвенції 1980 року зобов`язує суд без затримок здійснювати усі процедури для повернення дітей, а якщо рішення у справі не винесено протягом шести тижнів із дати початку процедур, заявник або Центральний орган запитуваної держави мають право просити про надання їм пояснень про причини затримки.
Водночас, статтею 19 Конвенції 1980 року визначено, що ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.
Стаття 12 Конвенції 1980 року встановлює, що судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
Статтею 16 Конвенції 1980 року передбачено, що після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується (в даному випадку - Україна), не можуть вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції.
Згідно зі статтею 30 Конвенції 1980 року будь-яка заява, надіслана до Центральних органів або безпосередньо до судових чи адміністративних органів Договірної держави відповідно до умов цієї Конвенції, разом із прикладеними до неї або виданими Центральним органом документами або іншою інформацією приймається судами або адміністративними органами Договірних держав.
Відповідно до статті 23 Конвенції 1980 року ніякої легалізації документів або подібних формальностей не вимагається для виконання її положень.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людйни (далі - Європейський Суд) як джерело права.
Європейський Суд дійшов висновку, що піклування про дитину батьками, які перебувають у шлюбі, здійснюється спільно, що відповідає статті 3 Конвенції 1980 року. Водночас, невірне тлумачення судами окремих гарантійних положень Конвенції, зокрема, її статті 3, може призвести до порушень статті 8 Конвенції 1950 року.
У рішенні у справі «Б`янки проти Швейцарії» (Bianchi v. Switzerland) (N 7548/04) від 22 червня 2006 року Європейський Суд встановив, що згідно зі статтею 7 Конвенції 1980 року компетентні органи держав, включаючи суди, мають вживати всіх заходів з метою забезпечення найшвидшого повернення дитини. Адекватність заходів має оцінюватися зважаючи на швидкість, з якою вони вживаються. Пасивність у прийнятті рішення не відповідає цілям Конвенції і може призвести до порушення відносин між покинутим батьком або матір`ю і дитиною, що, у свою чергу, порушує статтю 8 Конвенції 1950 року.
Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.
Згідно з пунктом 12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952 (далі - Порядок), Міністерством юстиції України як Центральним органом України з виконання цієї Конвенції через сектор судової роботи та міжнародного співробітництва у Запорізькій області відділу судової роботи та міжнародної правової допомоги Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) вживалися заходи для добровільного повернення дитини до Італійської Республіки відповідно до статті 7 Конвенції 1980 року.
На основі статті 7 Конвенції 1980 року у тому випадку, коли мирне вирішення питання неможливо, Центральні органи повинні ініціювати судові або адміністративні процедури або сприяти таким процедурам з метою домогтися повернення дитини.
Відповідно до статті 27 Цивільного процесуального кодексу України, пункту 2 та підпункту 13 пункту 9 Порядку Міністерство юстиції України звертається через свій територіальний орган до суду з метою повернення дитини.
Згідно зі статтею 27 Цивільного процесуального кодексу України позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом.
Оскільки відповідачка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , а відповідно до розпорядження Верховного Суду від 14.09.2022 № 49/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ судів Запорізької області» територіальну підсудність справ Бердянського міськрайонного суду Запорізької області передано до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, то справа підсудна Жовтневому районному суду м. Запоріжжя.
Сектор судової роботи та міжнародної правової допомоги у Запорізькій області Управління судової робота та міжнародної правової допомоги Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) уповноважений діяти від імені позивача на підставі Закону України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року № 3303-IV; статті 7 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей; пунктів 2, 12 Порядку.
Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ОСОБА_1 просить суд:
1. Відкрити провадження по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.
2. Визнати незаконним переміщення та подальше утримування відповідачкою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на території України малолітньої дитини ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
3. Зобов`язати відповідачку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , повернути малолітню дитину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці за адресою: АДРЕСА_2 , протягом 10-ти днів з дати отримання повного тексту рішення.
4. Якщо відповідачка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відмовиться повертати малолітню дитину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 відібрати дитину і передати батькові ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_6 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки за адресою: АДРЕСА_2.
5. Покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Італійської Республіки на позивача ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_6 .
6. Винести рішення у цій справі протягом шести тижнів від дати отримання цієї позовної заяви.
7. Допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Італійської Республіки.
Ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2023 р. відкрито провадження у справі та розпочато підготовче провадження. Цією ж ухвалою надано сторонам строки для подання заяв по суті справи (відзив, відповідь на відзив, заперечення на відповідь).
Ухвалою суду від 21 листопада 2023 р. витребувано:
- з Міністерства соціальної політики, яке забезпечує формування та ведення Єдиної інформаційної бази даних про внутрішньо перемищених осіб інформацію щодо місця реєстрації ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та її малолітньої дитини ОСОБА_7
- з Державної прикордонної служби України інформацію щодо перетинання ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та її малолітньою дитиною ОСОБА_7 державного кордону України за період з 24.02.2022 р. по теперішній час.
Ухвалою суду від 19 грудня 2023 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду на 12 січня 2024 р.
Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити в повному обсязі.
Відповідачка ОСОБА_5 у судове засідання повторно не з`явилась, про час і місце судового засідання повідомлялась належним чином шляхом надсилання процесуальних документів та судових повісток на останню відому адресу, зазначену в позовній заяві, а також відповідно до ч. 10 ст. 187 ЦПК України шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України. Причини неявки відповідач не повідомила, відзиву не надала, заяв про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за її відсутності суду не надавала.
За таких обставин, судом у судовому засіданні постановлено ухвалу про заочний розгляд справи на підставі наявних у справі доказів на підставі статей 280, 281 ЦПК України.
Суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносин, що виникають у державі.
Згідно з п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Україною, Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожна людина при визначенні її громадянських прав та обов`язків має право на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом.
Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав і свобод.
Згідно зі ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ст. 12, 13 ЦПК України, суд розглядає справи на принципах змагальності і диспозитивності.
Судом встановлено, що сторони по справі ОСОБА_1 та ОСОБА_6 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у провінції П`яченца (Італійська Республіка), що підтверджується копією витягу з резюме із реєстру актів про народження (а.с.22).
Дитина з моменту народження до виїзду в Україну постійно проживала в Італійській Республіці, що підтверджується копією довідки з місця проживання і склад сім`ї, довідки з місця проживання, заяви позивача про зниклу особу (а.с.19-27).
Відповідно до заяви про зниклу особу (Закону 278/2012, кримінальне провадження 4000/19) ОСОБА_1 стверджує, що 02.12.2019 близько 11.00 години в мерії м. Кастел Сан Джованні, провінція П`яченца, ОСОБА_6 вийшла за покупками з коляскою і дитиною, але більше не повернулася. Позивач, повернувшись з роботи, першим чином спробував подзвонити відповідачці, потім після пошуків у будинку помітив, що відсутні гаманці, 2 мобільних телефона із зарядним пристроєм, які належали відповідачці, а також пристрій для підігрівання дитячої пляшечки. Будучи дуже стурбованим, позивач почав пошуки відповідачки та дитини у межах від містечка ОСОБА_8 до міста П`яченца, оскільки відповідачка не мала на руках свого паспорту, тому що від був утриманий управлінням поліції ОСОБА_14 (а.с.28-33).
У письмових поясненнях від 09.03.2021, адресованих Південно-Східному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (м. Дніпро), відповідачка ОСОБА_6 зазначила, що будь-яких порушень щодо її виїзду закордон разом з донькою не було, та вказаний виїзд був зорганізований Генеральним консульством України в Мілані, дитина постійно проживає в Україні, а отже підстави для повернення дитини до Італійської Республіки відсутні.
З вказаних пояснень відповідачки вбачається, що вона відмовляється повертати дитину до держави постійного місця проживання, а також, що відповідачка не усвідомлює власну протиправну поведінку відносно одноособового прийняття рішення щодо місця проживання дитини. (а.с. 35, 36).
Відповідно до ст. 9 Конституції України,ст.19 ЗУ "Про міжнародні договори України" Конвенції є частиною національного законодавства, а тому підлягають обов`язковому застосуванню. Якщо чинним міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Згідно з правилами статті З Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a)при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
Стаття 5 Конвенції визначає як незаконне таке переміщення або утримування дитини, коли при цьому порушуються права піклування про дитину, які належать заявнику, що включають в себе, зокрема, і право визначати місце проживання дитини.
Згідно з роз`ясненнями Міністерства юстиції України від 29 серпня 2011 р. тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі.
З 02.12.2019 близько 11.00 години в мерії м. Кастел Сан Джованні, провінція П`яченца, в порушення батьківських прав позивача ОСОБА_1 свідомими діями ОСОБА_6 було змінено місце проживання спільної малолітньої дитини ОСОБА_7 . Таким чином, відповідачка здійснила незаконне вивезення та утримування дитини, тобто, на власний розсуд визначила нове місце проживання дитини в Україні, чим порушила батьківські права позивача відносно дитини, а також право дитини на належне виховання обома батьками.
У статтях 3, 12, 13, 20 Конвенції міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що:
- заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13);
- заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13);
- існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «в» ч. 1 ст. 13);
- дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч. 2 ст. 13);
- повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20);
- з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12);
- країна, з якої дитину вивезено, не є країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідачка ОСОБА_6 не надала суду належних доказів, що батько ОСОБА_1 дав згоду на переміщення дитини чи фактично не здійснював права піклування на момент переміщення дитини, існує серйозний ризик, чи, що повернення дитини до Італійської Республіки загрожує їй психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови.
Крім цього, суд звертає увагу, що Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини. Вирішення питання про повернення дитини до країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов`язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства.
Статтями 157 і 160 Сімейного кодексу України передбачено, що питання виховання дитини, а також визначення місця проживання дитини вирішуються батьками спільно та за згодою. При цьому відповідно до статті 162 Сімейного кодексу України в разі, якщо один з батьків самочинно, без згоди другого з батьків, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, в тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання.
Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини.
Ураховуючи найкращі інтереси дитини, установивши, що постійним місцем проживання до переміщення дитини на територію України була Італійська Республіка, а також те, що утримання дитини на території України було здійснене матір`ю ОСОБА_6 без згоди батька ОСОБА_1 та порушує право батька на піклування дитиною, в зв`язку з чим є незаконним, а також беручи до уваги, що відповідачка не довела факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для забезпечення повернення дитини разом до Італійська Республіка, однак без визначення її місця проживання.
Такий висновок суду повністю узгоджується із Конвенцією, відповідає пункту 1 статті 6, статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що підтверджується практикою Європейського суду з прав людини (справи «Іглесіас проти Іспанії», рішення від 29.04.2003, «Мейер проти Португалії» рішення від 26.06.2003, «Монорі проти Угорщини», рішення від 04.05.2005, «Караджич проти Хорватії», рішення від 15.12.2005, «Карас проти Румунії», рішення від 27.07.2006).
Одна з позовних вимог ОСОБА_1 викладена в наступній редакції: «Якщо відповідачка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відмовиться повертати малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відібрати дитину і передати батькові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до Італійської Республіки за адресою: провінція П`яченца, м. Кастел Сан Джованні, вул. Уго Фосколо, 9.»
На вказане суд зауважує, що власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Статтею 16 ЦК України визначено способи захисту цивільних прав та інтересів судом: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Такий спосіб захисту права як відібрати дитину і передати її батькові у випадку відмови відповідачки повертати малолітню дитину, не передбачений законом, оскільки захисту підлягає тільки порушене право, а суд не наділений повноваженнями задовольняти вимогу на майбутнє.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 13, 81, 258-259, 263-265 ЦПК України, суд,-
Позов ОСОБА_1 в інтересах якого діє ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки - задовольнити частково.
Визнати незаконним переміщення та подальше утримування ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на території України малолітньої дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зобов`язати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , повернути малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці за адресою: АДРЕСА_2 , протягом 10-ти днів з дати отримання повного тексту рішення.
Покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Італійської Республіки на ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Рішення в частині повернення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до Італійської Республіки підлягає негайному виконанню.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 на користь держави судовий збір у розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 20 копійок.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: М.В. Антоненко