П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2024 року м. Київ

Справа №755/20379/21

Апеляційне провадження №22-ц/824/6977/2023

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Нежури В.А., Поліщук Н.В.

за участю секретаря Бевзи А.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області, ухваленого під головуванням судді Дубас Т.В., 26 грудня 2022 року у м. Києві, дата складення повного тексту рішення не зазначена, у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: приватний нотаріус Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Микитин Оксана Степанівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, який вчинено приватним нотаріусом Київської області Микитин Оксаною Степанівною.

Позовна заява мотивована тим, між нею та ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» було укладено кредитний договір. Приватним нотаріусом Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. було вчинено нотаріальний напис. А 19 липня 2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Микитин О.С. на підставі виконавчого напису було відкрито виконавче провадження № НОМЕР_4. 22 липня 2021 року заяву було направлено на отримання матеріалів виконавчого провадження, але матеріалів виконавчого провадження не було надано.

Позивач вважала, що даний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не перевірено безспірність вимог стягувача. Нотаріус зазначену обставину не перевірив і незаконно вчинив виконавчий напис, у зв`язку із чим виникає необхідність визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Також вказувала, що приватний нотаріус не перевірила доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури посвідчення напису, передбаченої пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та не надала достатніх та належних доказів відповідно до п. 3.2 передбаченого Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Заочним рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 грудня 2022 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН СЕРВІС», треті особи: приватний нотаріус Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вячеславівна, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Микитин Оксана Степанівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - залишено без задоволення.

Рішення суду мотивовано тим, що в матеріалах справи був відсутній оскаржуваний документ, а тому суд не міг встановити наявність або відсутність обставин (фактів), якими позивач обґрунтовувала свої вимоги. Тобто позивач не виконала свій обов`язок щодо доказування та не довела обставин, на які посилалась як на підставу своїх вимог. Разом з тим, в даному випадку суд не вправі збирати докази, оскільки це обов`язок позивача.

Слід зазначити, що при ухваленні рішення судом першої інстанції заначено відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН СЕРВІС» та третьою особою - приватного нотаріуса Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіну Яну Вячеславівну, однак матеріали справи свідчать про те, що учасниками спірних правовідносин є ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» та приватний нотаріус Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна. Вказане апеляційний суд розцінює як описки допущені судом першої інстанції, а справа, як така, що розглядається за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: приватний нотаріус Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Микитин Оксана Степанівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Не погодилась з вказаним судовим рішенням позивач, нею подана апеляційна скарга, в якій вказується про незаконність рішення суду у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права. Позивач вказує, що ТОВ «Фінасова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» не було надано приватному нотаріусу необхідних та достатніх документів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача, також не було надано суду доказів на підтвердження подання нотаріусу документів, які б давали можливість вчинити виконавчий напис № 40118 від 26 березня 2021 року у встановленому законом порядку. Також зазначає, що встановлену виконавчим написом заборгованість не можна вважати безспірною, з огляду на те, що виконавчий напис було вчинено з грубим порушенням норм чинного законодавства, оскільки приватний нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису не перевірив безспірності стягнення грошових коштів, а саме: не отримав від сторін первинні документи щодо видачі кредиту, що є підставою вважати, що заборгованість не є безспірною.

Окрім цього, вказує, що наданий нотаріусу розрахунок боргу, здійснений відповідачем не може вважатися доказом безспірності вимог стягувача до боржника, оскільки він відображає односторонні арифметичні розрахунки відповідача.

Звертає увагу, що нотаріус не перевірила наявність доказу належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та не надала достатніх та належних доказів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Наголошує на тому, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилався на те, що в матеріалах справи відсутній оспорюваний виконавчий напис. Разом з тим, розгляд справи відбувся заочно і позивач не отримувала повістки в суд, не була проінформована про дату судового засідання та про недостатність судових доказів, у зв`язку з чим нею не були надані всі достатні докази.

На підставі викладеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити заявлені позовні вимоги.

Відповідач правом на надання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, шляхом направлення їм судових повідомлень електронною поштою, яка за звітами суду була доставленою завчасно. Причини неявки учасники справи не повідомили.

В порядку с.с.4,5 ст. 269 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Позивач в доводах апеляційної скарги вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, щодо її належного повідомлення про судовий розгляд справи, що у свою чергу що унеможливило подання нею необхідних доказів у справі. Враховуючи, що відповідно до положень п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України вказане порушення є обов`язковою підставою для скасування рішення суду, то це питання підлягає вирішенню першочергово.

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суд з позовом позивачем була вказана як власна електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1 та адреса місця фактичного проживання: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Києва-Святошинського районного суду Київської області від 04 січня 2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду в підготовчому судовому засіданні з повідомленням сторін у справі, тобто в порядку загального позовного провадження (а.с.19-20).

За даними поштового відділення за адресою місця фактичного проживання позивача була вручена поштова кореспонденція: а саме копія ухвали суду про відкриття провадження у справі та судові повідомлення про призначений розгляд справи на 27 травня 2022 року та 20 жовтня 2022 року (а.с.31,38,53). Дані про здійснення повідомлення позивача про судові засіданні призначені на 24 листопада 2022 року та 6 грудня 2022 року в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

Складовою частиною визначеного статтею 6 Конвенції права на справедливий суд є принцип рівності сторін, який передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу і докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (рішення ЕСПЛ від 13 грудня 2011 року у справі «Трудов проти Росії», заява № 43330/09).

Відповідно до частини першої статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з частиною п`ятою статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

У частині восьмій статті 128 ЦПК України передбачено, що днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.

Положеннями частини першої статті 280 ЦПК України визначені умови проведення заочного розгляду справи. Суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 18 квітня 2022 року у справі № 522/18010/18 вказав на те, що обов`язок суду повідомити учасників справи про місце, дату і час судового засідання є реалізацією однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства - відкритості судового процесу. Невиконання (неналежне виконання) цього обов`язку судом призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) цивільного судочинства. Розгляд справи в суді першої інстанції за відсутності учасника справи, якого не було повідомлено про місце, дату і час судового засідання є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Правильним по суті рішення є в тому випадку, коли воно відповідає вимогам законності й обґрунтованості, оскаржене судове рішення належить залишати без змін за наявності незначних порушень закону, які вже були усунені при розгляді справи, або ж таких, які можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції. Правило про те, що «не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань» стосується випадків, коли такі недоліки не призводять до порушення основних засад (принципів) цивільного судочинства.

Верховний Суд у постанові від 07 грудня 2022 року у справі 754/2105/21 дійшов висновку про наявність підстав для обов`язкового скасування постанови апеляційного суду, оскільки позивач не був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання в суді першої інстанції і вказаним доводам не була надана оцінка судом апеляційної інстанції.

Отже, аналіз матеріалів справи свідчить про те, що про судове засідання, призначене на 26 грудня 2022 року, в якому ухвалене рішення суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 не повідомлена належним чином. Крім того, судом ухвалено заочне рішення, проте заява позивача, яка б свідчила про те, що вона не заперечує проти такого вирішення справи, що є однією з визначених процесуальним законом умов для ухвалення заочного рішення, в матеріалах справи відсутня. Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції не мав здійснювати розгляд справи за відсутності позивача, який не є належним чином повідомленим та ухвалювати заочне рішення за відсутності позивача та за відсутності її заяви про згоду на заочний розгляд справи.

Враховуючи, що оскаржуване рішення суду першої інстанції постановлено без додержання норм процесуального права, щодо належного повідомлення позивача ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку про наявність обов`язкової підстави для його скасування та ухвалення нового судового рішення.

По суті спору апеляційним судом встановлені наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

При зверненні до суду з позовом, позивачем було вказано про обставини: укладення між нею та ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» кредитного договору (без зазначення дати); про вчинення приватним нотаріусом Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. виконавчого напису (без зазначення дати та реєстрового номеру); обставини відкриття 19 липня 2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Микитин О.С. на підставі виконавчого напису виконавчого провадження НОМЕР_5. Також позивачем було вказано про направлення нею 22 липня 2021 року приватному виконавцю заяви про отримання матеріалів виконавчого провадження, на яку відповіді не було надано.

До позовної заяви позивачем було долучено копію власного паспорту НОМЕР_1 виданого Турківським РВ ГУМВС України у Львівській області 02 листопада 2011 року о на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , копію картки фізичної особи - платника податків на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де ідентифікаційний номер визначений НОМЕР_2 , копію поштового повідомлення про вручення приватному виконавцю Микитин О.С. поштової кореспонденції (а.с.3,4).

Також при зверненні до суду з позовом позивачем було заявлено клопотання про витребування доказів, а саме вона просила витребувати у приватного нотаріуса Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіної Я.В. матеріали нотаріальної справи, а саме документи, які підтверджують безспірність вимог стягувача на підставі яких було вчинено виконавчий напис (а.с.5).

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 січня 2022 року при відкритті провадження у справі, судом було задоволено клопотання позивача, витребувано у приватного нотаріуса Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіної Я.В. матеріали нотаріальної справи та документи на підставі яких був вчинений виконавчий напис на підставі виконавчого провадження за № НОМЕР_4 від 19 липня 2021 року (а.с.19-20).

Судова кореспонденція направлена адресу приватного нотаріуса Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіної Я.В. була повернута поштовим відділенням з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.22).

27 липня 2022 року судом першої інстанції був здійснений запит до Міністерства юстиції України щодо проведення діяльності приватним нотаріусом Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. та актуальних даних про її місцезнаходження (а.с.47).

Міністерство юстиції України в листі від 20 вересня 2022 року повідомило про те, що свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю видане Міністерством юстиції України 28 липня 2008 року за № 6997 на ім`я ОСОБА_2 анульовано наказом Міністерства юстиції від 19 квітня 2021 року (а.с.49,50).

Ухвалою від 24 листопада 2022 року судом першої інстанції було закрито підготовче судове засідання (а.с.63-64).

26 грудня 2022 року за відсутності учасників справи, судом ухвалено заочне рішення, яким відмовлено в задоволені заявлених позовних вимог з підстав їх недоведеності (а.с.69-74).

При зверненні з апеляційною скаргою позивачем вказано на обставини її неналежного повідомлення, що за її твердженням стало причиною неподання нею всіх достатніх доказів. До апеляційної скарги позивачем долучено:

- копія кредитного договору № 564024-А від 21 травня 2019 року, укладеного між ТОВ «СС ЛОУН» та ОСОБА_1 в електронній формі, за умовами якого ОСОБА_1 одержала кредит у загальному розмірі 2000 (дві тисячі) гривень на строк у 23 календарні дні зі сплатою 1,5 % в день. В даних щодо позичальника вказано: ОСОБА_1 , паспорт НОМЕР_3 , виданий Турківським РВ МВС України в Львівській області 2011-11-02, РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.81-84,145-148);

- копія договору факторингу № 28/1220-01 від 28 грудня 2020 року, укладеного між ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» та ТОВ «ФІНФОРС», за умовами якого ТОВ «ФІНФОРС» відступило, а ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» прийняло право вимоги, зазначені у відповідних Реєстрах прав вимоги. До цього договору долучені додатки з формою Реєстру прав вимоги та формою повідомлення боржника за кредитним договором (а.с.85-89,130-139);

- копія виконавчого напису від 26 березня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. про звернення стягнення з громадянки ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , яка є боржником за Кредитним договором № 564024-А від 21 травня 2019 року, укладеним з ТОВ «СС ЛОУН», правонаступником всіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № від 25 вересня 2019 року є ТОВ «ФІНФОРС», правонаступником всіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 28/1220-01 від 28 грудня 2020 року є ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», заборгованість за Кредитним договором № 564024-А від 21 травня 2019 року в загальному розмірі 4265 грн, в тому числі прострочена заборгованість 2000 грн, заборгованість за несплаченими відсотками за користування кредитом 1440 грн, заборгованість за штрафами і пенею 825 грн. Також визначено про стягнення витрат за вчинення виконавчого напису у розмірі 1200 грн загальна сума до стягнення визначена в розмірі 5465 грн (а.с.90,140);

- копія постанови приватного виконавця виконавчого округу Київської області Микитин О.С. від 19 липня 20212 року про відкриття виконавчого провадження ВП № НОМЕР_4, де визначено назву виконавчого документу - виконавчий напис № 40118 виданий 26 березня 2021 року, видавник - Приватний нотаріус Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В., про стягнення з ОСОБА_1 суми боргу 5465 грн, боржник ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , стягувач ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» (а.с.91,142-143);

- копія заяви ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» про примусове виконання рішення від 19 липня 2021 року (а.с.92,141);

- копія листа приватного виконавця виконавчого округу Київської області Микитин О.С. від 25 січня 2023 року № НОМЕР_4/1079 в якому вказано, що нею надається інформація, що міститься в Автоматизованій системі виконавчих проваджень, так як в наслідок військової агресії російської федерації, офіс приватного виконавця виконавчого округу Київської області Микитин О.С., що знаходився у м. Ірпінь, вул. Соборна, 193 оф.7, повністю знищено, в тому числі згоріли всі оригінали виконавчих документів, матеріали виконавчих проваджень, архіви, номенклатури справ тощо. В додатках до листа значяться копія постанови про відкриття № НОМЕР_4 від 19 липня 2021 року та копія виконавчого напису нотаріуса № 40118 виданого 26 березня 2021 року (а.с.93,144).

Відповідно до ч.ч.5,6,7 ст. 14 Закону України «Про нотаріат» документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса є власністю держави і перебувають у володінні та користуванні приватного нотаріуса у зв`язку із здійсненням ним нотаріальної діяльності.

Приватний нотаріус зобов`язаний забезпечити зберігання документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса протягом усього строку здійснення ним нотаріальної діяльності.

У разі припинення приватної нотаріальної діяльності документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса передаються ним до відповідного державного нотаріального архіву в порядку, встановленому законодавством.

Положеннями ч.1 ст. 44 ЦПК України визначено, що учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

За змістом ч. 3 ст. 12, ч. 1ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

У ч. 2 ст.78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

В порядку визначеному ч.ч.2,4,5,8,10 ст. 83 ЦПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

В порядку ч. 2 ст. 258 ЦПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, … вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Пунктами 6, 7 ч. 2 ст. 356 ЦПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції, клопотання особи, яка подала скаргу.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

У Постанові Верховного Суду від 18 жовтня 2021 року у справі № 299/3611/19 вказано, що на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов'язок добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків у межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами.

У Постанові Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 753/21967/15-ц вказано, що добросовісність учасників судового процесу зокрема полягає у тому щоб при обізнаності з судовими процедурами, правами та обов`язками, правилами поведінки виконувати усі правила та приймати заходи до обізнаності про хід судового процесу при дотриманні судовими органами обов`язку проінформувати про такі процедури та процедурні рішення.

У Постанові від 28 квітня 2022 року у справі № 521/10766/18 Верховний Суд вказав на те, що згідно з практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та з принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторін. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам доказів не збирає.

З наведених обставин справи вбачається, що при зверненні до суду з позовом позивач у позовних вимогах просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, який вчинено приватним нотаріусом Київської області Микитин Оксаною Степанівною, без зазначення дати його видання та реєстрового номеру. Тобто позивачем позовні вимоги були визначені не конкретно і у такому вигляді вони не можуть бути задоволені судом.

У позові позивачем було вказано про обставини: укладення між нею та ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС» кредитного договору (без зазначення дати); про вчинення приватним нотаріусом Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіною Я.В. виконавчого напису (без зазначення дати та реєстрового номеру); обставини відкриття 19 липня 2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Микитин О.С. на підставі виконавчого напису виконавчого провадження № НОМЕР_4. Також позивачем було вказано про направлення нею 22 липня 2021 року приватному виконавцю заяви про отримання матеріалів виконавчого провадження, на яку відповіді не було надано та заявлено клопотання про витребування доказів, а саме витребування у приватного нотаріуса матеріалів на підставі яких був вчинений виконавчий напис. Судом першої інстанції було розглянуто та задоволено клопотання про витребування у приватного нотаріуса матеріалів на підставі яких був вчинений виконавчий напис. Позивач була обізнана про постановлення вказаної ухвали, так нею була одержана копія відповідної ухвали. Однак, ухвала суду виконана не була, так як діяльність приватного нотаріусу була припинена.

Відповідно до приписів чинного законодавства, у разі припинення приватної нотаріальної діяльності документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса передаються ним до відповідного державного нотаріального архіву в порядку, встановленому законодавством.

Після надходження до суду даних про припинення приватної нотаріальної діяльності нотаріусом, виконавчий напис якого становить предмет спору, позивач не зверталась до суду з клопотанням про витребування цих даних від іншої особи, ніж приватний нотаріус. Так, в матеріалах справи відсутні дані про ознайомлення позивача про надходження до суду таких даних, та про її належне повідомлення про призначені дати судового засідання, проте і позивач будучи ініціатором судового розгляду не цікавилась рухом справи, який тривав майже рік.

При зверненні до суду з позовом позивач вказувала про відсутність відповіді на її звернення приватного виконавця щодо надання копій документів, на підставі яких було відкрито виконавче провадження і посилалась на номер виконавчого провадження і дату винесення постанови про відкриття виконавчого провадження. Разом з тим, за наявності копії постанови про відкриття виконавчого провадження, позивач не була позбавлена можливості ознайомитись з інформацією, що міститься в Автоматизованій системі виконавчих проваджень. Про це вказано у п. 6 Постанови про відкриття виконавчого провадження, зокрема зазначена адреса відповідного електронного ресурсу та Ідентифікатор доступу.

Також слід звернути увагу на те, що матеріали виконавчого провадження, а саме копії документів з Автоматизованої бази виконавчих проваджень, були надані позивачем при зверненні з апеляційною скаргою, однак позивачем не здійснено заяву про долучення цих доказів та про поновлення строку на їх подання. Посилання позивача на відсутність її належного повідомлення про розгляд справи судом першої інстанції, знайшли підтвердження частково, відсутні дані про її повідомлення щодо останніх двох судових засідань, і з огляду на встановлений процесуальним законом обов`язок позивача подати докази разом з поданням позовної заяви або заявити про них і подати відповідне клопотання, вказані обставини самі по собі не дають підстав апеляційному суду розглядати долучені до апеляційної скарги копії документів як додані докази у справі, а вказані позивачем обставини, як відповідне клопотання із зазначенням підстав їх неподання до суду першої інстанції, та як винятковий випадок, що зумовив неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. За відсутності клопотання позивача, суд позбавлений можливості вирішити питання про поновлення строку на подання доказів та долучення відповідних доказів.

У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторін. Суд діючи у межах принципу змагальності, який урівноважується з принципом диспозитивності та з принципом незалежності суду, не має можливості втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам доказів не збирає.

Також слід звернути увагу на неузгодженості позиції позивача, яка в позовній заяві вказує, що нею був укладений кредитний договір з ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», а до апеляційної скарги долучається кредитний договір укладений нею з ТОВ «СС ЛОУН», при цьому обставини переходу прав кредитора достеменно не підтверджуються.

Таким чином, за відсутності конкретизації позовних вимог, а саме даних який виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, за відсутності належним чином засвідченої копії документу, що оскаржується, документів на підставі яких був виданий цей виконавчий напис, невідповідності у даних позивача, заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги позивача знайшли своє підтвердження частково, тому апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню частково. Суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, які згідно з положеннями ст.376 ЦПК України, є обов`язковою підставою для його скасування та ухвалення нового судового рішення. Разом з тим, заявлені позовні вимоги не доведені позивачем належними та допустимими доказами поданими в порядку передбаченому процесуальним законом, а тому заявлені позивачем позовні вимоги слід залишити без задоволення.

В порядку ч.ч. 1,2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Положення ч.13 цієї норми законодавства вказують на те, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

А отже у разі відсутності підстав для задоволення позовних вимог судові витрати понесені позивачем компенсації не підлягають.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 грудня 2022 року- скасувати та постановити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС», треті особи: приватний нотаріус Обухівського нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Микитин Оксана Степанівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В.В. Соколова

Судді: В.А. Нежура

Н.В. Поліщук