ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

03 липня 2024 року

м. Харків

справа № 612/448/23

провадження № 22-ц/818/1272/24

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого - Пилипчук Н.П.,

суддів колегії Тичкової О.Ю., Мальованого Ю.М.

за участю секретаря Львової С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харків цивільну справу за позовом АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про визнання дій протиправними та скасування рішення, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 на рішення Близнюківського районного суду Харківської області від 18 січня 2024 року, постановлене суддею Масло С.П.,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2023 року Акціонерне товариство «Харківгаз» звернулося до суду з позовною заявою до ОСОБА_1 в якій просило стягнути з відповідача на користь АТ «Харківгаз» вартість необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в сумі 37607,07 грн., вартість робіт пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що АТ «ХАРКІВГАЗ» (далі за текстом - позивач або Оператор ГРМ) надає ОСОБА_1 (далі за текстом - Відповідач або Споживач) послуги з розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_1 , на ім`я відповідача за вказаною адресою відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .

Фактом приєднання Споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування) з АТ «ХАРКІВГАЗ» є підписана заява-приєднання до умов договору природного газу (для побутового споживача) від 11.06.2019.

Враховуючи зазначене, відповідач фактично користувався послугами з розподілу газопостачання, вчиняв дії щодо акцептування Типового договору з розподілу природного газу визнаючи таким чином наявність правовідносин, а відтак взаємних прав та обов`язків, що з них випливають, що свідчить про прийняття ним (акцептування) умов договору про надання послуг з розподілу природного газу з АТ «ХАРКІВГA3» на умовах Типового, договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2498.

Відповідно до першого речення п. 7 глави 8 розділу X Кодексу ГРМ, до демонтажу лічильника газу на періодичну повірку або до/під час його періодичної повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки лічильника газу в порядку, визначеному главою 10 або 11 цього розділу.

Згідно Акту про порушення № КН 004717 від 20.07.2022 співробітниками AT «Харківгаз» при проведенні огляду лічильника природного газу типу Візар G-6, заводський номер 0068113, на території домоволодіння відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , в його присутності було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), яке виявлене в ознаках зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра, а саме наявні підозри на невідповідність заводського тавра.

Згідно Акту про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу) № 004717 від 20.07.2022 року, лічильник газу було запаковано з опломбуванням та відправлено в лабораторію AT «Харківгаз» для проведення експертизи.

Згідно Акту експертизи лічильника газу № 430 від 15.02.2023 за результатами проведеної експертизи «лічильника природного газу типу Візар G-6, заводський номер 0068113, зроблено висновок: «Несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника».

Згідно вказаного акту під час проведення експертизи, зокрема, встановлено: 1) відносно цілісності заводської пломби та повірчого тавра: - «Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування лічильника. Наявні ознаки пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника. Існує доступ до відлікового механізму» 2) відносно цілісності відлікового механізму: - «Не пошкоджений» 3) відносно механічних пошкоджень та іншого: - «Інші пошкодження відсутні».

Також, відносно зазначеного лічильника ДП «Укрметртестстандарт» відповідно до Порядку проведення повірки була видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/5477 від 15.02.2023, в якій зазначено, що «ЗВТ не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки».

Підстава для визнання ЗВТ непридатним: «Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування. Пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника».

26.07.2022 року комісією АТ «Харківгаз» з розгляду актів про порушення прийнято рішення про перенесення розгляду акту про порушення № КН 004094 від 01.02.2022 року на невизначений термін у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні.

02.03.2023 на адресу Відповідача направлено запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке відбудеться 20.03.2023 року о 10 год. 30 хв., яке Відповідач отримав 07.03.2023 року.

Враховуючи зазначене, тоді ж 20.03.2023 на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, комісією прийнято рішення: провести розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн. (розрахунок додається), які сплати Споживачу.

Розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн. проведено згідно наказів АТ «Харківгаз» від 05.06.2020 року №05.2Но-226-0620 «Про ціни на послуги по повірці та ремонту побутових лічильників газу та від 04.03.2020 року №05.2Но-102-0320 «Про ціни на одноразове технічне обслуговування та ремонт газового обладнання на замовлення»).

Рішення комісії про задоволення Акту про порушення № КН 004717 від 20.07.2022 року прийнято 20.03.2023 року та Акт розрахунок-необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості складено 20.03.2023.

Таким чином, вартість об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу в сумі 37607,07 грн. донарахований за період до 20.07.2022 року (за період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акту про порушення (липень 2022 року)), і має бути компенсована Відповідачем Оператору ГРМ -АТ «ХАРКІВГАЗ».

Протокол засідання комісії від 20.03.2023 та Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу від 20.03.2023 року на суму 37607,07 грн., копію Акту експертизи лічильника газу, копію довідки про непридатність лічильника газу, розрахунок витрат проведення експертизи лічильника природного газу суму 5530,38 грн. та претензію щодо оплати витрат по експертизі на суму 5530,38 грн., Рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) природного газу в сумі 37607,07 грн. та Рахунок на оплату витрат по експертизи в сумі 5530,38 грн. після засідання комісії Красноградського відділення AT «ХАРКІВГA3» з розгляду актів про порушення та проведенні перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, Вимогу про погашення заборгованості за вих. № 489 від 28.03.2023 року щодо сплати 37607,07 грн. вартості необлікованого (донарахованого) природного газу 28.03.2023 направлено Відповідачу на його адресу.

На даний час вартість обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу в розмірі 37607,07 грн. та вартість робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн. Відповідачем не оплачено.

У вересні 2023 представником ОСОБА_1 було подано зустрічну позовну заяву до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»», в якій просив: 1) відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 37607,07 грн. та вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн.; 2) Визнати дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» щодо проведення донарахування об`ємів та суми вартості необлікованого природного газу, зобов`язання ОСОБА_1 сплатити вартість об`єму необлікованого природного газу за період з 24.03.2022 по 19.07.2022 за цінами закупівлі природного газу для АТ «Харківгаз» в сумі 37607,07 грн., зобов`язання провести заміну побутового лічильника з урахуванням вимог нормативних документів та сплаті витрат, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн. - протиправними та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Красноградського відділення АТ «Харківгаз», оформлене протоколом комісії від 20 березня 2023 року, по об`єкту споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 .

В обґрунтування зустрічної позовної заяви зазначила, що позовні вимоги АТ «ОГС «Харківгаз» є безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню. Рішення Відповідача, що стали підставою для звернення до суду є протиправними та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим, ОСОБА_1 , для захисту своїх порушених прав, вимушений звернутися до суду із даною зустрічною позовною заявою.

ОСОБА_1 , є власником будинку АДРЕСА_1 .

Позивачем за зустрічним позовом не заперечується, що вказаний будинок підключений до газорозподільної системи та ним споживається природний газ.

Облік використаного природного газу здійснювався лічильником газу типу Візар G-6, зав. № 0068113.

20.07.2022 працівники АТ «ОГС «Харківгаз» прибули до будинку ОСОБА_1 для планової заміни ЗВТ, оскільки лічильник природного газу, що був встановлений в будинку, застарілий (1991 року виготовлення).

Під час заміни лічильника, працівники АТ «ОГС «Харківгаз» повідомили власника, що заводське тавро зруйноване, у зв`язку з чим лічильник буде направлений на експертизу для підтвердження/спростування факту втручання в його роботу.

Того ж дня працівники АТ «ОГС «Харківгаз» склали Акт про порушення № 004717, в якому зазначили, що ними встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем - п. 1.3. глави 2 розділу XI «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ФОГ, зокрема лічильника газу), а саме «підозри на невідповідність заводського тавра».

Також, 20.07.2022 було складено Акт № 004717 про виявлені порушення, з аналогічними даними та Акт № 004717 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу).

Положення Кодексу ГРС прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Обов`язковою необхідністю доведення факту несанкціонованого втручання є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника (пошкодження/руйнування пломби або/та тавра), а й обов`язкове встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Звертаючись до суду із позовною заявою АТ «Харківгаз» не надали жодного доказу, який би свідчив про те, що витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Також Позивачем (за первісним позовом) не доведено вчинення ОСОБА_1 інших дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Більше того, Акт експертизи лічильника газу № 430 та Довідка про непридатність № 39-1- 3/5477 свідчать про те, що ОСОБА_1 ані в механізм газового лічильника, ані у роботу відлікового пристрою не втручався. Зазначене свідчить про відсутність несанкціонованого втручання споживача у роботу ЗВТ/лічильника газу, та відсутність підстав для задоволення позовних вимог АТ «Харківгаз».

Усталена судова практика свідчить про те, що для покладення на споживача обов`язку відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання).

Однак, АТ «Харківгаз» не доведено, що у будинку ОСОБА_1 спожитий газ лічильником не обліковувався. У довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки відображено, що ЗВТ має пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника та невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування. Акт експертизи лічильника газу № 430 від 15.02.2023 також не зафіксував пошкодження відлікового механізму та наявність механічних пошкоджень. У зв`язку з викладеним, відсутні підстави для донарахування об`ємів та обсягів природного газу.

В Акті № 430 Комісією не вказано про цілісність повірчого тавра. Фраза «невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування лічильника. Наявність ознак пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника» стосується саме заводського тавра, однак, як вбачається із фотографії, доданої АТ «Харківгаз» до позовної заяви, повірче тавро не пошкоджене.

Додатком 3 Положення затверджено форму Акту експертизи лічильника (відповідає формі Акту № 430). Однак, під час експертизи лічильника Візар вб зав. № 0068113, всупереч вимогам Положення № 619 в ньому відсутні результати повірки лічильника, не заповнено відповідні графи щодо втрати тиску, герметичності, похибки лічильника, показників лічильника після повірки. Крім того, в акті експертизи зроблено висновок про невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника, але не зазначено, в чому саме полягає невідповідність, за якою ознакою комісія встановила таку невідповідність.

На існування подібних порушень в Акті експертизи лічильника акцентував увагу Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у своїй постанові від 25.01.2023 під час розгляду справи № 635/8494/20 та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Щодо здійсненого розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу зазначила, що AT «Харківгаз» було здійснено нарахування ОСОБА_1 обсягів необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості за період з 24.03.2022 до 19.07.2022.

При здійснені зазначеного розрахунку Позивачем за первісним позовом було враховано наявність в домоволодінні ОСОБА_1 1 газової плити та 1 газового котла. Розрахунок здійснювався виходячи з площі будинку, що становить 46,1 м3.

Як вбачається з даних, що містяться в Акті-розрахунку від 20.03.2023, AT «Харківгаз» здійснено нарахування обсягів необлікованого об`єму природного газу за травень, червень та липень 2022 року за використання ОСОБА_1 газового котла.

Дії ж AT «Харківгаз» по нарахуванню обсягів природного газу за опалення житлового будинку у весінні та літні місяці, коли температура повітря виключає використання опалення, є нічим іншим, як спробою неправомірного збагачення.

Також, звертає увагу суду на дані, що містяться в Заяві-приєднанні до умов договору розподілу природного газу, що була підписана ОСОБА_1 11.06.2019.

В графі 10 зазначеної Заяви-приєднання «Планові об`єми споживання газу у розрізі календарних місяців» споживачем вказані наступні заплановані об`єми споживання природного газу: 1 - 164; 2 -164; 3-185;4-84; 5-9;6-0;7-16; 8-17; 9-27; 10-102;11- 172; 12-224.

Наведене також підтверджує, що у травні-липні використання газу для опалення будинку ОСОБА_1 не здійснюється, а газ використовується лише для роботи газової плити.

Проведений AT «Харківгаз» розрахунок, вбачається, що на думку Позивача (за первісним позовом), ОСОБА_1 використовує для обігріву будинку газ в наступних обсягах: травень - 145,08 м. куб., червень - 151,31 м. куб., липень (19 днів) - 61,06 м. куб.

Зазначені показники споживання природного газу для опалення будинку відповідають показникам споживання в зимові місяці.

З урахуванням викладеного, вважає, що дії Відповідача є протиправними та такими, що не ґрунтуються на жодних об`єктивних доказах, адже жодним із документів, що стали підставою для нарахування споживачу об`ємів та вартості не облікованого природного газу не встановлено підробку, пошкодження лічильника або пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, зміну конфігурації даних обчислювача, які б при цьому призвели до споживання природного газу поза межами приладу обліку, що спричинило б збитки Відповідачу. Жодним документом не доводиться викривлення даних обліку газу, наявність споживання природного газу поза обліковим механізмом з порушенням законодавства.

Рішенням Близнюківського районного суду Харківської області від 18 січня 2024 року позовну заяву Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»» вартість необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в сумі 37607 (тридцять сім тисяч шістсот сім) грн 07 коп., вартість робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530 (п`ять тисяч п`ятсот тридцять) грн. 38 коп., всього 43137 (сорок три тисячі сто тридцять сім) грн. 45 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»» судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

У задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»» про визнання дій протиправними та скасування рішення відмовлено в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог АТ «Харківгаз» залишити без розгляду, в частині відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог скасувати та постановити нове. Яким зустрічні позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що представник AT «ОГС «Харківгаз» повторно не з`явилась в судове засідання, що також відображено у рішенні суду, заяву про розгляд справи за своєї відсутності не подавала, а тому суд, згідно положень ст. 257 ЦПК України, повинен був залишити позов AT «ОГС «Харківгаз» без розгляду. Вказує, що для здійснення нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21), Верховний Суд вказав, що для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання). Отже, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника). Сам по собі факт пошкодження не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу). Зазначає, що в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14.04.2021 у справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20) зроблено висновок, що згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/ коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Зазначений висновок підтримано і в постанові Верховного Суду від 08.02.2023 у справі № 210/7480/21, провадження № 61-9483св22. Зазначає, що за результатами експертизи лічильника газу споживача ОСОБА_1 встановлено невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування лічильника; наявні ознаки пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника; існує доступ до відлікового механізму; відліковий механізм не пошкоджений; механічні пошкодження та інше відсутні. На підставі цього позивачем зроблено висновок про те, що мало місце несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника. Водночас, доказів того, що внаслідок зазначених пошкоджень витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та відбувається викривлення даних обліку природного газу, що має бути обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, матеріали справи не містять. Акт експертизи лічильника газу від 15.02.2023 не містить таких показників позачергової повірки як втрата тиску, герметичність, похибка лічильника за об`ємної витрати, а також показників лічильника після повірки, відповідні графи не заповнені. Під час проведення експертизи здійснено лише зовнішній огляд лічильника, його робота не перевірялась. Порушення цілісності пломби на лічильнику також не встановлено. Вказує, що при винесенні рішення Близнюківський районний суд Харківської області послався на висновки Верховного Суду, зроблені у постанові від 17.03.2021 у справі 314/259/18 (провадження № 61-46918св18), між тим обставини у справі № 314/259/18 та у справі № 612/448/23 не є подібними, оскільки у справі № 314/259/18 було встановлено, що «у лічильному механізмі наявні сліди навмисного механічного пошкодження шестерень (відсутня частина зубців шестерень-рівномірно видалені)», що мало прямим наслідком викривлення даних обліку природного газу, в даному ж випадку було встановлено відсутність пошкоджень відлікового механізму, відсутність будь-яких механічних пошкоджень лічильника та AT «ОГС «Харківгаз» не було встановлено та доведено факт викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог за первісним позовом та необґрунтованості позовних вимог за зустрічним позовом.

Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 11.06.2019 ОСОБА_1 було підписано Заяву приєднання до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача), в якій зазначено, що за адресою: АДРЕСА_1 , встановлений лічильник газу Візар G 4 №0068113.

Згідно Акту про порушення № КН 004717 від 20.07.2022 співробітниками AT «Харківгаз» при проведенні огляду лічильника природного газу типу Візар G-6, заводський номер 0068113, на території домоволодіння відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , в його присутності було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), яке виявлене в ознаках зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра, а саме наявні підозри на невідповідність заводського тавра.

Згідно Акту про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу) № 004717 від 20.07.2022 року, лічильник газу було запаковано з опломбуванням та відправлено в лабораторію AT «Харківгаз» для проведення експертизи.

Відповідно до Акту експертизи лічильника газу № 430 від 15.02.2023 за результатами проведеної експертизи «лічильника природного газу типу Візар G-6, заводський номер 0068113, зроблено висновок: «Несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника».

У вказаному акті під час проведення експертизи, зокрема, встановлено: 1) відносно цілісності заводської пломби та повірчого тавра: - «Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування лічильника. Наявні ознаки пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника. Існує доступ до відлікового механізму» 2) відносно цілісності відлікового механізму: - «Не пошкоджений» 3) відносно механічних пошкоджень та іншого: - «Інші пошкодження відсутні».

Також, відносно зазначеного лічильника ДП «Укрметртестстандарт» відповідно до Порядку проведення повірки була видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/5477 від 15.02.2023, в якій зазначено, що «ЗВТ не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки».

Підстава для визнання ЗВТ непридатним: «Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування. Пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника».

26.07.2022 року комісією АТ «Харківгаз» з розгляду актів про порушення прийнято рішення про перенесення розгляду акту про порушення № КН 004094 від 01.02.2022 року на невизначений термін у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні.

02.03.2023 на адресу Відповідача направлено запрошення на засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке відбудеться 20.03.2023 року о 10 год. 30 хв., яке Відповідач отримав 07.03.2023 року.

20.03.2023 на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, комісією прийнято рішення: провести розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн. (розрахунок додається), які сплати Споживачу.

Розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5530,38 грн. проведено згідно наказів АТ «Харківгаз» від 05.06.2020 року №05.2Но-226-0620 «Про ціни на послуги по повірці та ремонту побутових лічильників газу та від 04.03.2020 року №05.2Но-102-0320 «Про ціни на одноразове технічне обслуговування та ремонт газового обладнання на замовлення»).

Рішення комісії про задоволення Акту про порушення № КН 004717 від 20.07.2022 року прийнято 20.03.2023 року та Акт розрахунок-необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості складено 20.03.2023.

Таким чином, вартість об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу в сумі 37607,07 грн. донарахований за період до 20.07.2022 року (за період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акту про порушення (липень 2022 року).

Протокол засідання комісії від 20.03.2023 та Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу від 20.03.2023 року на суму 37607,07 грн., копію Акту експертизи лічильника газу, копію довідки про непридатність лічильника газу, розрахунок витрат проведення експертизи лічильника природного газу суму 5530,38 грн. та претензію щодо оплати витрат по експертизі на суму 5530,38 грн., Рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) природного газу в сумі 37607,07 грн. та Рахунок на оплату витрат по експертизи в сумі 5530,38 грн. після засідання комісії Красноградського відділення AT «ХАРКІВГA3» з розгляду актів про порушення та проведенні перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, Вимогу про погашення заборгованості за вих. № 489 від 28.03.2023 року щодо сплати 37607,07 грн. вартості необлікованого (донарахованого) природного газу 28.03.2023 направлено Відповідачу на його адресу.

Згідно частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2496 постачання природного газу побутовому споживачу здійснюється на підставі договору, що укладається між ним та постачальником на умовах типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, затвердженого регулятором, які є однаковими для всіх побутових споживачів України. За договором постачання природного газу постачальник зобов`язаний поставити побутовому споживачу природний газ у необхідних для нього об`ємах (обсягах), а побутовий споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Як вбачається з пункту 1 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки по об`єктах побутових споживачів (населенню), вузлів обліку та їх складових врегульовано главою 8, 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення), Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Отже, засобом вимірювальної техніки є технічний засіб, який застосовується під час вимірювань фізичних величин і має нормовані метрологічні характеристики.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, здійснюються за рахунок суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання. Періодична повірка проводиться за рахунок тарифів на електро-, тепло-, газо- і водопостачання (частина четверта статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»).

Пунктом 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що оператор газорозподільної системи при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право:

- оглядати комерційний вузол обліку природного газу та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в засіб вимірювальної техніки, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);

- здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності);

- перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку засобів вимірювальної техніки (відміток про повірку в паспортах засобів вимірювальної техніки), що входять до складу комерційного вузла обліку природного газу.

До порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання у засіб вимірювальної техніки, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора газорозподільної системи чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза, порядок проведення якої передбачено Кодексом газорозподільних систем та пунктом 3.3 Положення.

Пунктом 3.3.1 Положення передбачено, що експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації. Після виконання цих робіт проводиться позачергова повірка лічильника згідно з ДСТУ 2708-99 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення». Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи (пункти 3.3.3.1-3.3.3.4 Положення).

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється: на встановлення у споживача - у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування; на ремонт - у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу. У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

Несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділ І Кодексу газорозподільних систем).

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 жовтня 2021 року по справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21), Верховний Суд вказав, що: «для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання)».

Отже, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника).

Сам по собі факт пошкодження не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу).

Відповідні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17, від 31 липня 2019 року у справі № 904/4030/18, від 05 листопада 2019 року у справі № 922/137/19, від 12 березня 2020 року у справі № 920/1217/16, від 26 червня 2020 року у справі № 911/720/19, від 08 вересня 2020 року у справі № 922/4351/19, від 17 березня 2021 року у справі № 509/2780/19, від 07 квітня 2021 року у справі № 335/7587/19, від 26 травня 2021 року у справі № 310/10313/18.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року по справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20) зроблено висновок, що: «Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ».

Зазначений висновок підтримано і в постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 210/7480/21, провадження № 61-9483св22.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами експертизи лічильника газу споживача ОСОБА_1 встановлено, невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування лічильника, наявні ознаки пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника, існує доступ до відлікового механізму»; відносно цілісності відлікового механізму: - «Не пошкоджений»; відносно механічних пошкоджень та іншого: - «Інші пошкодження відсутні», на підставі чого позивачем зроблено висновок про те, що мало місце несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, що призводить до викривлення даних обліку природного газу.

Водночас, доказів того, що внаслідок вказаних у акті експертизи лічильника газу недоліків, витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) та відбувається викривлення даних обліку природного газу, що має бути обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, матеріали справи не містять.

Висновки комісії за результатами експертизи лічильника повинні відображати інформацію щодо наявності не облікованого (облікованого частково) газу або викривлення даних обліку газу, що було наслідком пошкодження лічильника.

Однак, з даних, викладених в актах № КН 004717 від 20.07.2022 року про порушення та про виявлені порушення, акту експертизи № 430 від 15 лютого 2023 року, довідки № 39-1-3/5477 від 15 лютого 2023 року не вбачається, що лічильник газу Візар G 4 №0068113 внаслідок виявлених працівниками позивача порушень не обліковував спожитий відповідачем газ, або що показання лічильника були викривлені.

Акт експертизи № 430 від 15 лютого 2023 року не містить таких показників позачергової повірки як втрата тиску, герметичність, похибка лічильника за об`ємної витрати, а також показників лічильника після повірки, відповідні графи не заповнені.

З довідки Державного підприємства «УКРМЕТРТЕСТАНДАРТ» про непридатність засобу вимірювальної техніки № № 39-1-3/5477 від 15 лютого 2023 року вбачається, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника. Проте, будь-яких відомостей щодо того, що така невідповідність перешкоджає роботі лічильника та призводить до викривлення показань, вказана довідка не містить.

У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вчинення саме позивачем протиправних дій, які б спричинили використання необлікованого (облікованого частково чи з порушенням законодавства) природного газу та їх причинно-наслідкового зв`язку з необлікованим використання природного газу.

Отже, факту несанкціонованого відбору позивачем природного газу з газорозподільних систем відповідачем доведено не було.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що зустрічні позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню, та оскільки позивачем за первісним позовом не доведено обставини, які б свідчили про несанкціоноване втручання в роботу лічильника ОСОБА_1 , то у задоволенні первісних позовних вимог слід відмовити.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення зустрічних позовних вимог та відмову у задоволенні первісних позовних вимог.

За правилом частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на його користь підлягає стягненню судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 4026 грн. та на користь Держави судовий збір за подачу позову у розмірі 1211, 20 грн.

Керуючись ст.ст.367, 368, ст.374, ст.376, ст.ст.381 - 384, 389 ЦПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Близнюківського районного суду Харківської області від 18 січня 2024 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу - відмовити.

Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про визнання дій протиправними та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Красноградського відділення АТ «Харківгаз», оформлене протоколом комісії від 20 березня 2023 року, по об`єкту споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 .

Стягнути з АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" на користь Держави судовий збір 1211, 20 грн.

Стягнути з АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору 4026 грн.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Н.П. Пилипчук

Судді Ю.М. Мальований

О.Ю. Тичкова