ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/26076/23

Провадження № 22-ц/4820/904/24

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Янчук Т.О. (суддя-доповідач),

П`єнти І.В., Ярмолюка О.І.,

секретаря: Шевчук Ю.Г.,

учасники справи: позивачка ОСОБА_1 та її представник адвокат Банашко І.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Салютаріс» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 березня 2024 року (суддя Колієв С.А.) за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Салютаріс» про скасування наказу та поновлення на попередній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Салютаріс» (далі ТОВ «ФК «Салютаріс») про скасування наказу та поновлення на попередній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що відповідно до наказу №223-п від 16.08.2022 року вона була прийнята на роботу до ТОВ «ФК «Салютаріс» на посаду менеджера із постачання збуту. 07 серпня 2023 року вона отримала повідомлення про зміну істотних умов праці та попереджено, що у випадку відмови, її буде звільнено на підставі п.6 ст.36 КЗпП України. Наказом ТОВ «ФК «Салютаріс» №232-З від 31.08.2023 року її було звільнено із займаної посади відповідно до п.6 ст.36 КЗпП України. Вказаний наказ позивач отримала 04.09.2023 року. Вважає, що її звільнення було здійснено роботодавцем із порушеннями вимог трудового законодавства. Так, її звільнення було обумовлено її відмовою у продовженні роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці. Зазначає, що в попередженні роботодавцем їй по суті було запропоновано іншу роботу на іншій посаді та введено дистанційну форму роботи. При цьому укладення відповідного трудового договору, щодо дистанційної форми роботи, не запропоновано, а наданий час для відповіді був занадто коротким, який не давав їй можливості ухвалити виважене рішення. Крім того, позивач є одинокою матір`ю та на її утриманні є двоє малолітніх дітей, та на неї розповсюджуються гарантії, передбачені ст.184 КЗпП України.

Із урахуванням викладеного, позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «ФК «Салютаріс» №232-З від 31.08.2023 року про її звільнення з посади менеджера із постачання з 31.08.2023 року, поновити її на посаді менеджера із постачання в ТОВ «ФК «Салютаріс» та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з дня звільнення до дня поновлення на роботі.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 березня 2024 року позов задоволено: визнано незаконним та скасовано наказ директора ТОВ «ФК «Салютаріс» № 232-З від 31.08.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера із постачання; поновлено ОСОБА_1 на посаді менеджера із постачання в ТОВ «ФК «Салютаріс» з 31.08.2023 року; стягнуто із ТОВ «ФК «Салютаріс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2023 року по 04 березня 2024 рік у сумі 121969,50 грн. з відрахуванням при виплаті заробітної плати належних податків та зборів; стягнуто з ТОВ «ФК «Салютаріс» на користь ОСОБА_1 в якості відшкодування витрат на правову допомогу у сумі 10 000 грн.; стягнуто з ТОВ «ФК «Салютаріс» на користь держави судовий збір у сумі 2293,29 грн.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність наказу відповідача від 31.08.2023 року №232-з про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади менеджера із постачання та обґрунтованість позовних вимог щодо його скасування і поновлення позивачки на цій посаді. Постановляючи рішення про поновлення на роботі, суд керуючись ч.2 ст.235 КЗпП України, прийняв рішення також і про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі ТОВ «ФК «Салютаріс», посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2023 року по 04.03.2024 року в сумі 121969,50 грн., а в іншій частині рішення суду залишити без змін. Прийняти в оскаржуваній частині нове рішення про зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2023 року по 04.03.2024 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ТОВ «ФК «Салютаріс» зазначає, що суд першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу допустився помилки, оскільки при обчисленні враховано надбавку за роз`їзний характер праці. Крім того, неправильно розраховано середньоденний заробіток навіть з надбавкою, неправильно встановлено кількість робочих днів. На думку апелянта при правильному розрахунку сума має становити: оклад за 2 місяці: 15000 грн. + 11428,57 грн. = 26428,57 грн.; кількість робочих днів за два місяці: 38 днів, отже сума середньоденного заробітку 26428,57?38=695,49 грн. Кількість робочих днів становить 132 робочі дні, а сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу 91804,68 грн. (695,49?132).

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 погоджується із доводами апелянта в тій частині, що кількість робочих днів за які підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2023 року по 04.03.2024 року становить 132 дні, а не 155. Проте, вважає безпідставними доводи апелянта щодо того, що надбавку за роз`їзний характер праці не мало бути враховано судом при вирахуванні середньоденного розміру заробітної плати.

В судове засідання представник ТОВ «ФК «Салютаріс» не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Надійшло клопотання про розгляд справи без їх участі.

Позивачка ОСОБА_1 та її представник адвокат Банашко І.Ю. в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили її відхилити.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно вимог частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення суду в частині задоволення позову про скасування наказу про звільнення та поновлення на попередній посаді сторонами не оскаржується, тому в силу ч. 1 ст. 367 ЦПК України апеляційним судом не переглядається.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм процесуального права та неправильне застосування норми матеріального права, у зв`язку з чим оскаржуване рішення слід змінити.

Судом встановлено, що наказом №223-П від 16.08.2021 року директора ТОВ «ФК «Салютаріс» ОСОБА_1 була прийнята на роботу з 17.08.2021 року у відділ збуту на посаду менеджера з постачання. За умовами роботи тривалість робочого тижня ОСОБА_1 - 40 годин, посадовий оклад 15000 грн.

Рішенням Загальних зборів учасників ТОВ «ФК «Салютаріс», яке оформлено протоколом №1 від 30.06.2023 року внесено зміни в організаційну структуру ТОВ «ФК Салютаріс» з метою розвитку, вдосконалення та оптимізації процесів діяльності, збільшення швидкості прийняття рішень, а також для збільшення прибутку товариства затверджено нову організаційну структуру товариства.

Наказом директора ТОВ «ФК «Салютаріс» №3/7-З від 03.07.2023 року внесено зміни в організаційну структуру товариства. Організаційну структуру товариства затверджено 05.07.2023 року та введено в дію з 01.09.2023 року.

Наказом директора ТОВ «ФК «Салютаріс» №5/7-1ШР від 05.07.2023 року:

введено з 01.09.2023 року до штатного розкладу наступні департаменти: департамент просування, департамент маркетингу, департамент управління персоналом, фінансовий департамент, департамент транспорту і логістики;

введено з 01.09.2023 року до штатного розкладу наступні відділи: відділ по роботі з аптечними мережами, відділ продажу, відділ рецептурних та без рецептурних препаратів, відділ промоматеріалів, відділ бухгалтерії, адміністративний відділ, відділ виробництва та закупівель, відділ просування Київського регіону, відділ просування Північно-Східного регіону, відділ просування Центрального регіону, відділ просування Південно-Східного регіону, відділ просування Західного регіону, відділ просування Північно-Західного регіону;

виведено з 01.09.2023 року зі штатного розкладу посади, зокрема менеджера із постачання відділу збуту в кількості 1 одиниця.

Згідно повідомлення №3 від 03.08.2023 року ТОВ «ФК «Салютаріс» повідомило ОСОБА_1 про те, що у зв`язку із змінами в організаційній структурі товариства прийнято рішення з 01.09.2023 року перевести її на посаду фахівця з фармацевтичної діяльності у відділ просування Західного регіону з посадовим окладом згідно штатного розкладу 7 300 грн.; з 01.09.2023 року впровадити дистанційну форму роботи для посади фахівця фармацевтичної діяльності відділу просування Західного регіону; з 01.09.2023 року зняти надбавку за роз`їзний характер роботи у розмірі 50 грн. за кожен робочий день з посади фахівця з фармацевтичної діяльності відділу просування Західного регіону. Також попереджено, що у випадку відмови у продовженні роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці будуть припинені трудові відносини на підставі п.6 ст.36 КЗпП України.

Листом від 24.08.2023 року ОСОБА_1 повідомила про відмову у погодженні на переведення на посаду працівника фармацевтичної діяльності у відділ просування Західного регіону.

Наказом директора ТОВ «ФК «Салютаріс» № 232-З від 31.08.2023 року, у зв`язку із відмовою працівника від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, ОСОБА_1 була звільнена з посади менеджера із постачання з 31.08.2023 року на підставі п.6 ст.36 КЗпП України.

Згідно довідки про доходи № 263 від 02.11.2023 року та розрахункових листків ТОВ «ФК «Салютаріс» ОСОБА_1 отримала дохід у червні 2023 року 16100 грн. (за 22 робочих дня) та у липні 2023 року 12228,57 грн. (за 16 робочих днів).

Із розрахункових листків також вбачається, що до нарахованої заробітної плати включено також надбавку за роз`їзний характер праці.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок №100) передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Згідно п.4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Роз`їзний характер робіт передбачає виконання робіт на об`єктах, розташованих на значній відстані від місця розташування організації, у зв`язку з поїздками в неробочий час від місцезнаходження організації до місця роботи на об`єкті й назад (листи Мінсоцполітики від 15.11.2013 № 491/13/11613 та Мінпраці від 17.11.2006 № 307/13/133-06).

Перелік посад, робіт, професій працівників, робота яких здійснюється в дорозі або має роз`їзний характер, роботодавець установлює самостійно в колективному договорі або іншому локальному нормативному акті (листи Мінпраці від 13.09.2006 № 905/13/84-06 та Мінфіну від 16.02.2017 № 31-08030-16-10/4313).

Службові поїздки працівників з роз`їзним характером роботи не вважаються відрядженням (п.2 розд. I Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затверджена наказом Мінфіну від 13.03.98 № 59), відповідно, добові їм не виплачуються. Водночас таким працівникам може бути встановлено відповідну надбавку.

Податковим кодексом України не передбачено звільнення від оподаткування сум надбавок за роз`їзний характер роботи, суму надбавки за роз`їзний характер роботи оподатковують податком на доходи фізичних осіб за ставкою 18 % та військовим збором за ставкою 1,5 %.

Зібрані у справі докази вказують на те, що за умовами трудового договору ОСОБА_1 була встановлена надбавка за роз`їзний характер роботи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши довідку про доходи № 263 від 02.11.2023 року та розрахункові листки ТОВ «ФК «Салютаріс» ОСОБА_1 вірно встановив, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 за два місяці до звільнення становив 786,90 грн. із розрахунку: 16100 грн.?22 робочих дні + 12228,57 грн.?16 робочих днів.

Проте, судом невірно встановлено тривалість вимушеного прогулу, оскільки у період з 01.09.2023 року по 04.03.2023 рік кількість робочих днів, за які має бути виплачено позивачу середній заробіток становить 132 робочих дні.

Окрім цього судом першої інстанції не було враховано, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2023 року, яке було змінено постановою Хмельницького апеляційного суду від 16 лютого 2024 року за період з 01 вересня 2023 року по 14 листопада 2023 року ОСОБА_1 з ТОВ «Фармацевтична компанія «Салютаріс» вже стягнуто середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені, тому за такий період не може двічі стягуватись середній заробіток і за час вимушеного прогулу.

Зважаючи на зазначене, рішення суду першої інстанції в оскаржуємій частині підлягає зміні, кількість робочих днів, за які має бути виплачено позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу складає з 15.11.2023 року по 04.03.2024 рік = 79 робочих днів ? 786,90 грн. = 62165,10 грн. з відрахуванням при виплаті заробітної плати належних податків та зборів.

Згідно з частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено частково,із врахуванням положень ч.6 ст.141 ЦПК України, ТОВ «ФК «Салютаріс» слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України 932,33 грн. (1829,54?50,96%) сплаченого судового збору.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Салютаріс» задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 березня 2024 року змінити в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Салютаріс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 62165,10 грн. з відрахуванням при виплаті заробітної плати належних податків та зборів.

Компенсувати за рахунок держави Товариству з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Салютаріс» сплачений судовий збір у розмірі 932,33 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 травня 2024 року.

Судді Т.О. Янчук

І.В. П`єнта

О.І. Ярмолюк