Номер провадження: 22-ц/813/1862/24
Справа № 495/2169/23
Головуючий у першій інстанції Боярський О.О.
Доповідач Карташов О. Ю.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Карташова О.Ю.

суддів: Коновалової В.А., Кострицького В.В.

за участю секретаря судового засідання - Долгової В.І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - ОСОБА_2

третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1

на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини,

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Старокозацької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.

В обґрунтування зазначив, що 4 квітня 2017 року між ним, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено шлюб, зареєстрований Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис №121, свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 .

Від шлюбу сторони мають двоє дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 , яке видано Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Ізмаїльського міського управління юстиції в Одеській області; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , яке видано Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

На теперішній час подружні стосунки між позивачем та відповідачем не підтримуються, сторони фактично разом не проживають з грудня 2021 року. Позивач вказує, що подальше збереження шлюбу є недоцільним та не відповідатиме інтересам обох сторін. Також ОСОБА_1 вказував, що діти проживають із позивачем та перебувають на його утриманні та його самостійному вихованні.

Відповідачка ухиляється від виконання своїх батьківських обов`язків, та не приймає участі у здобутті синами морального та фізичного виховання.

ОСОБА_1 вказував, що необхідність визначення місця проживання дітей із позивачем викликана неналежною поведінкою відповідачки по відношенню до спільних дітей, відсутністю поваги до них та прояву інтересу до їх виховання.

Намагання визначити місце проживання дітей із позивачем та відібрання синів пов`язане з бажанням захистити інтереси неповнолітніх дітей та їх права на навчання, безпеку, належний догляд в тому числі медичний, збереження її сталих соціальних зв`язків із однолітками, родичами, хрещеними батьками, бабусею, надання їм можливості самостійно без стороннього тиску визначитись із власною долею з урахуванням думки як матері так і батька.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року вирішено позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Старокозацької сільської ради, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини задовольнити.

Розірвати шлюб між ним, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований 14 квітня 2017 року актовий запис № 121 свідоцтво про укладання шлюбу серії НОМЕР_2 , яке видано Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області;

Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_1 , за адресою постійного місця проживання батька, та відібрати дітей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у матері ОСОБА_2 без позбавлення її батьківських прав, у зв`язку з фактом самостійного виховання дітей батьком без участі матері.

Рішення суду мотивовано тим, що визначення місця проживання дітей разом з батьком не суперечитиме інтересам дітей, прихильності дітей до батька. Відповідачка позов визнала та не заперечує проти того, щоб спільні діти проживали разом з батьком. Керуючись принципом максимального забезпечення прав та інтересів дітей, зважаючи на те, що відповідачка без згоди позивача змінила місце проживання їхніх дітей та в ході розгляду справи визнала позов та не заперечувала щодо визначення місця проживання синів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 разом з батьком за адресою постійного проживання батька та відібрання малолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у матері, без позбавлення батьківських прав, тому суд дійшов висновку про доцільність відібрання дітей від матері без позбавлення останньої батьківських прав, для проживання малолітніх дітей разом із батьком, оскільки це є єдиним способом захисту прав і якнайкращого забезпечення інтересів дітей. Відповідачка, як мати не позбавлена права спілкування з дітьми та не обмежена у здійсненні своїх батьківських прав та обов`язків.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила скасувати рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року в частині визначення місця проживання дітей разом з батьком та відібрання неповнолітніх дітей від матері, у зв`язку з фактом самостійного виховання дітей батьком, без участі матері. Ухвалити нове, яким провадження по даній справі закрити, постановити окрему ухвалу, якою довести до відома Вищої ради правосуддя про допущенні порушення норм матеріального та процесуального права суддею Боярським О.О.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції вирішив питання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, котре прямо стосується прав та обов`язків Військової частини НОМЕР_1 , що є підставою для оскарження зазначеного рішення. Окрім того, скаржник вказує, що між батьком ОСОБА_1 та матір`ю ОСОБА_2 було узгоджено місце проживання неповнолітньої дитини, отже фактичного предмету спору у даній частині не було. При цьому, скаржник звертає увагу на те, що судом першої інстанції було порушено норми законодавства, а саме те, що у разі перебування сторони або третьої особи по справі, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору у складі Збройних сил України або інших утворених військових формувань, що переведені на військовий стан або залучені до проведення антитерористичної операції, суд зобов`язаний зупинити провадження по справі. Тому, з огляду на те, що позивач є військовослужбовцем та враховуючи дію воєнного стану в Україні, відкриття провадження по даній справі є порушенням. Також скаржник наголошує на тому, що Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області при ухвалені рішення було порушено норми матеріального права, а саме у частині з`ясування обставин, що мають істотне значення, при вирішенні спору про місце проживання неповнолітньої дитини. Так як ОСОБА_1 на момент подачі позову проходив військову службу, його конституційні права та свободи певним чином обмежені та фактичне місце перебування закріплене за військовою частиною, тому суд при вирішенні місця проживання дитини разом з батьком не мав належних підстав для вирішення цього питання, оскільки позивач, в свою чергу, не має фізичної можливості проживати разом з неповнолітньою дитиною за його зареєстрованим місцем проживання. Крім того, скаржник вказує на удаваність та штучність порушеного права позивача.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Учасники справи у судове засідання не з`явилася, про час і місце розгляду справи повідомлена належно, тому, в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України така неявка не перешкоджає розгляду справи.

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

14 квітня 2017 року сторони зареєстрували шлюб у Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис №121, свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 .

Від шлюбу мають спільних малолітніх дітей - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 , яке видано Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Ізмаїльського міського управління юстиції в Одеській області; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , яке видано Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

До матеріалів справи було також долучено додаткові пояснення скаржника, до яких була додана належної якості копія довідки з відомчого обліку Міністерства оброни України в ЄДР №47622 від 21 червня 2022 року, лист Одеської обласної військової (державної) адміністрації №5706/7/01-37/6453/2-23. В додаткових поясненнях скаржник повідомив, що сторони даної справи не зверталися до органу опіки та піклування із запитом про надання висновку стосовно визначення місця проживання дитини, у зв`язку з чим відповідні питання на розгляд комісії з питань захисту дітей не виносилися, а представники відповідних органів у розгляді даної справи участі не брали.

Як вбачається з матеріалів доданих до апеляційної скарги та які не спростовані позивачем, останній на момент реєстрації позовної заяви в суді був мобілізований до лав ЗСУ та згідно з Наказом командира військової частини НОМЕР_5 від 14 березня 2022 року №41 солдат ОСОБА_1 зарахований до списків та призначений на посаду стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, ВОС - НОМЕР_7.

Між сторонами виникли правовідносини щодо розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).

Згідно з положенням частини третьої статті 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить апеляційний суд

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.

Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення ставиться у залежність від положень цивільного процесуального закону.

Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність цивільних процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно-процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.

Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника, і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі пункту 4 частини третьої статті 376 ЦПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку обов`язковою підставою для скасування рішення місцевого суду, якщо суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини першої статті 362 ЦПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.

Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити висновок щодо вирішення чи невирішення судом першої інстанції питань про права та інтереси особи, яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин вирішити питання про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися, - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 62/12 та від 16 січня 2020 року у справі № 925/1600/16, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі № 668/17285/13 (провадження №61- 41547сво18). Тобто зазначена правова позиція є незмінною тривалий час.

Як вбачається з матеріалів справи 12 травня 2023 року позивач ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з займаної ним посади на підставі пп «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу» через сімейні обставини, а саме: самостійним вихованням дітей віком до 18 років, яке встановлено рішенням по цій справі.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зокрема вказаний нормативно-правовий акт визначає, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).

Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225).

Таким чином з матеріалів справи вбачається, що позивач виконує військовий обов`язок із оборони України, виконання якого забезпечується військовим командуванням військових частин. Тому питання щодо його звільнення відноситься до компетенції командира військової частини НОМЕР_1 (бригади).

Оскаржуваним рішенням встановлений факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років. На цей встановлений факт посилався позивач як на підставу для звільнення з військової служби, про що вказувалось вище у відповідному рапорті.

Таким чином, у результаті ухвалення рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року позивач отримав судове підтвердження вищевказаного факту, який, в свою чергу, надає підставу для звільнення з військової служби. За обставинами справи позивач надалі звернувся з рапортом про звільнення з військової служби з підстав самостійного виховання ним дитини віком до 18 років.

У той же час, уповноваженим суб`єктом розгляду вказаного рапорту є військова частина НОМЕР_1 . Згідно зі ст. 54 ЦПК України, якщо в результаті ухвалення судового рішення сторона може набути право стосовно третьої особи або третя особа може пред`явити вимоги до сторони, така сторона зобов`язана сповістити цю особу про відкриття провадження у справі і подати до суду заяву про залучення її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. До такої заяви повинні бути додані докази про направлення її копії особі, про залучення якої як третьої особи подана заява. Вказана вимога закону була порушена позивачем, а її дотримання не було перевірено судом.

Таким чином, розглянувши справу без участі скаржника, сторона позбавлялась права посилатись у відносинах зі скаржником на факти, встановлені рішенням суду, проте сторона послалась при поданні рапорту про звільнення саме на ці факти в оскаржуваному рішенні, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що скаржник військова частина НОМЕР_1 є особою, для якої створені штучні підстави для виникнення обов`язків, які не існували до рішення суду першої інстанції та права якої порушені оскаржуваним судовим рішенням.

Згідно з пунктом 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» суд не має права вирішувати питання про права та обов`язки осіб, не залучених до участі у справі, оскільки це є порушенням норм процесуального права. Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що згідно з ч. 4 ст. 200 ЦПК України ухвалення в підготовчому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, встановленому статтями 206, 207 цього Кодексу.

В свою чергу згідно з частиною ч. 4 ст. 206 ЦПК України у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Як вбачається з позову частина позовних вимог стосувалась прав та законних інтересів дитини, зокрема в частині визначення її місця проживання з батьком, відібрання його від матері-відповідачки по справі тощо.

Частиною 1 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Статтею 8 Законом України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України. Відповідно до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Згідно зі статтею 150 СК України, батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити отримання дитиною повної загальної середньої освіти, поважати дитину.

Відповідно до ч. 4, ч. 6 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Частиною 1 ст. 161 СК України встановлено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

За обставинами справи відповідачка визнала позов, погодилась на відібрання дитини, проте чи відповідає таке відібрання інтересам дитини та як вона буде реагувати на своє відібрання від матері, судом не було перевірено, хоча в такому випадку він повинен був перш за все здійснити перевірку дотримання прав дитини, а не формально приймати визнання позову, і таке виключення з загального правила змагальності встановлено виключно в інтересах дитини.

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Частиною 5 вказаної статті передбачено, що орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Як вбачається з матеріалів справи орган опіки та піклування хоча формально і був залучений до участі в розгляді справи судом, проте не був повідомлений жодного разу про час та місце проведення судового засідання, висновок суду щодо предмету розгляду не надавав.

Вказане підтверджує, що позов про визначення місця проживання малолітньої дитини у цій справі фактично пред`явлений військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, з метою штучного створення умов та обставин, які можуть бути підставою для звільнення з військової служби в особливий період на підставі частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Так само судом в порушення вимог ч. 1 ст. 161 СК України під час прийняття визнання позову не було прийнято до уваги (а фактично не з`ясовано) ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, зокрема факт перебування позивача в ЗСУ, а також те, що жодного доказу підтвердження факту самовільної, з боку відповідачки, зміни місця проживання дитини не було надано (ст. 162 СК України).

Також поза увагою суду залишилось те, що згідно зі ст. 163 СК України суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам. Проте, оскільки суд формально підійшов до розгляду справи, то інтереси дитини залишились поза межами судового дослідження, хоча згідно зі ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Згідно зі ст. 8 СК України якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.

Згідно із пункту 6 статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).

Згідно із частини першої та другої статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тлумачення вказаних норм свідчить, що цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Згідно з частинами другою, третьою статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення виконання встановлених законом обов`язків. Зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов: настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи/осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних правовідносин) (постанова Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 754/5841/17).

Так, під час дослідження матеріалів справи та доказів під час апеляційного перегляду апеляційним судом зроблено висновок, що подання позову про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком та відібрання дітей від матері включало встановлення юридичного факту самостійного виховання дітей батьком без участі матері, так як:

- правовий статус ОСОБА_1 - військовозобов`язаний, який на момент розгляду справи проходить військову службу;

- використаний приватно-правовий інструментарій для здійснення спроби звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого ст. 65 Конституції України;

- беззаперечне визнання відповідачем позовних вимог, що не є притаманним для цієї категорії спорів;

- формулювання позовних вимог таким чином, аби вони співпадали з підставою звільнення з військової служби;

- формальне залучення органу опіки і піклування до розгляду справи, яке не передбачало участі їх реальної участі в судовому засіданні;

- незалучення до участі в розгляді справи всіх зацікавлених осіб (скаржник), коло яких повинно було бути з`ясованим в підготовчому судовому засіданні.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дитини без участі матері необхідно відмовити.

Рішення суду в частині розірвання шлюбу скаржником по суті не оскаржувалося, апеляційна скарга з цього приводу доводів не містить, тому перевірка рішення в цій частині апеляційним судом не здійснювалась.

Крім того, додатково суд апеляційної інстанції звертає увагу, що ОСОБА_1 звернувся із заявою про роз`яснення рішення суду в частині виконання, а саме чи є рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року у справі №495/2169/23 підтвердженням факту самостійного виховання батьком неповнолітніх дітей - малолітніх дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Ухвалою Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 09.05.2023 року роз`яснено рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2023 року по справі №495/2169/23, що вказане рішення за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Старокозацької сільської ради, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини, є підтвердженням факту, що ОСОБА_1 , самостійно займається вихованням малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без участі матері ОСОБА_2 .

Таким чином, ОСОБА_1 необхідно було конкретне уточнення, що саме є фактом самостійного виховання батьком дітей, що корелюється із формулюванням підстав для звільнення з військової служби, передбаченими абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не перевірив наявність обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для часткового скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в частині визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дітей батьком без участі матері.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 , є доведеними, а тому вона підлягає задоволенню.

Щодо судових витрат

При вирішенні питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження та відкриття апеляційного провадження в ухвалі Одеського апеляційного суду від 19 вересня 2023 року колегія суддів також вважала за можливе на підставі ч. 1,2 ст. 8 Закону України «Про судовий збір» відстрочити Військовій частині НОМЕР_1 сплату судового збору до ухвалення судового рішення у даній справі.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Частиною 1 цієї статті визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Так, за подання апеляційної скарги скаржникові необхідно було сплатити судовий збір у розмірі 1610 грн 40 коп. Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає частковому скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог у скасованій частині, апеляційний суд вважає, що судовий збір за подання апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з позивача.

Відповідно до пункту 2 частини 2 ст. 141 ЦПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові - на позивача.

З огляду на те, що апеляційним судом, судове рішення ухвалено на користь Військової частини НОМЕР_1 , а ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 вересня 2023 було відстрочено сплату судового збору за подачу апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про стягнення на користь держави з ОСОБА_1 судового збору у сумі 1610,4 грн.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року в оскарженій частині: визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 ), за адресою постійного місця проживання батька, та відібрання дітей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у матері ОСОБА_2 без позбавлення її батьківських прав, у зв`язку з фактом самостійного виховання дітей батьком без участі матері - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 ) на користь держави судовий збір у розмірі 1610 гривень 40 копійок.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 26 квітня 2024 року.

Судді О.Ю. Карташов

В.А. Коновалова

В.В. Кострицький