КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/7279/2024
П О С Т А Н О В А

Іменем України

17 квітня 2024 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Діденка А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2023 року, ухвалене у складі судді Остапчук Т.В. в м. Київ у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У квітні 2023 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, просила визнати незаконним та скасувати наказ АТ «Укрзалізниця» від 09 грудня 2021 року № 3042/ос про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, стягнути з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 586037,04 грн. та судові витрати.

Позов мотивувала тим, що 02 листопада 2005 року була прийнята на роботу до Державної адміністрації залізничного транспорту України, в подальшому після реорганізації відповідача нею продовжено трудові відносини з АТ «Укрзалізниця», на даний момент вона займає посаду головного фахівця відділу координації та протоколу правління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця».

Відповідно до наказу АТ «Укрзалізниця» від 09 грудня 2021 року № 3042/ос її відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення. Згідно п. 2 наказу, відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань проти вакцінації, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити про це керівника структурного підрозділу. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. Станом на день подання позову позивача не поновлено на посаді.

Вказаний наказ ОСОБА_1 вважає незаконним, так як щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та таке щеплення не включене до календаря щеплень, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним.

Крім того, оскільки законом, зокрема вимогами ст. 46 КЗпП України, визначено виключні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини, яким не є постанова КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, та наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Оскаржуваний наказ порушує ряд норм Конституції України, що є нормами прямої дії, зокрема про право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення, а також міжнародних норм права, що застосовуються в Україні, прийняттям якого відповідач позбавив позивача доходу для забезпечення належного рівня життя та з врахуванням тієї обставини, що період незаконного відсторонення від роботи позивача без збереження заробітної плати не зараховується до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку, а сплата страхового внеску на соціальне страхування не здійснюється, чим порушується його право на соціальний захист та пенсійне забезпечення. Будь-яка дія, пряма чи опосередкована, будь-якої особи та в будь-якій формі, направлена на будь-яке примушування до вакцинації від COVID-19, натяк на вакцинацію від COVID-19, погроза звільненням чи відстороненням від роботи працівників комунальних підприємств, є прямою дискримінацією. Через незаконні дії відповідач позивач була позбавлена можливості реалізовувати своє конституційне право на працю.

Вказувала, що час вимушеного прогулу позивача через незаконне відсторонення станом на день звернення з позовом становить 412 днів, отже, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 586037,04 грн. (1422,42 х 412 = 586037,04 грн.).

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2023 року в позові відмовлено.

Позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 , не погоджуючись із рішеннями суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2023, ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позов, покласти на відповідача судові витрати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, викладала обставини справи, зазначені в позовній заяві, наводила зміст ст. 1, 2, 21, 46 КЗпП України, ч. 1-3 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 04 жовтня 2021 року № 2153, п. 41.6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», ст. 1, 8, 34 Конституції України, ст. 51, ч. 1 ст. 46 КЗпП України, правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/24.

Наголошувала, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 підлягають працівники лише в разі відсутності у них абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595.

Вважала, що відсторонення її від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю. Застосування до неї такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, тому відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та позивача.

Враховуючи викладене, вважала, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу № 3042/ос від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягали задоволенню, однак суд першої інстанції не з`ясував всі обставини справи, в зв`язку з чим ухвалив протиправне та необґрунтоване рішення.

Від відповідача АТ «Укрзалізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Посилався на те, що актом від 02 грудня 2021 року зафіксовано відмову ОСОБА_1 від засвідчення власноручним підписом факту ознайомлення з інформацією про необхідність отримання нею обов`язкового профілактичного щеплення та наслідки відмови або ухилення від щеплення. Позивач не надала для огляду до АТ «Укрзалізниця» документ, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Як наслідок, 09 грудня 2021 року було складено акт № 1 про встановлення факту ухилення ОСОБА_1 від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та видано наказ № 3042/ос про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати до моменту усунення причин відсторонення. Вважав, що оспорюваний наказ ґрунтується на вимогах законодавства, прийнятий на підставі та у спосіб, передбачений законом, а також у відповідності вимогам ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, п. 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236, в зв`язку з чим судом першої інстанції було правильно встановлено правомірність та законність відсторонення позивача від роботи.

Посилався на правові висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21, у якій Верховний Суд погодився, що законодавством України передбачалася обов`язковість щеплень проти інфекційної хвороби COVID-19, а наслідком відмови або ухилення від здійснення такого щеплення може бути відсторонення працівника від роботи, що правильно взято до уваги судом першої інстанції.

Наголошував, що судом першої інстанції відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року № 130/3548/21 надано оцінку загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник, враховано кількість соціальних контактів, форму організації праці (дистанційна/надомна), потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження, контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Беручи до уваги позицію Верховного Суду, кількість соціальних зв`язків позивача на робочому місці становила щонайменше 6 осіб можного дня, а за умови необхідності виконання ОСОБА_1 обов`язку узгодження програми проведення зустрічей, нарад або переговорів зі структурними підрозділами відповідача, така кількість могла бути більшою. Дистанційна форма роботи при виконанні позивачем її трудових обов`язків була неможлива. До трудових обов`язків позивача належало відбування у відрядження. Наведені підстави було взято судом першої інстанції до уваги при ухваленні судового рішення, в зв`язку з чим суд справедливо дійшов висновку про правомірність та законність відсторонення її від роботи.

Крім того, дію наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи було зупинено наказом № 576/ос від 21 березня 2023 року, зміст якого відповідач намагався донести до позивача, проте останньою такі спроби ігнорувалися, що вказує на відсутність інтересу позивача поновлюватись на роботі.

Посилаючись на правові висновки Верховного Суду в постанові від 18 січня 2023 року в справі № 466/1680/21, вказував, що стягнення середнього заробітку може бути застосоване лише у випадку винесення рішення про поновлення працівника на роботі, тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з інших підстав, які не передбачені ст. 235 КЗпП України, в тому числі при відстороненні від роботи. Крім того, розрахунок середнього заробітку позивача є хибним, оскільки враховуючи ч. 2 ст. 235 КЗпП України, стягнення середнього заробітку є можливим не більше, ніж за один рік, а саме з 09 грудня 2021 року до 09 грудня 2022 року. В свою чергу, включення до розрахунку робочих днів в грудні 2021 року після 09 грудня 2022 року і в наступні місяці протягом 2023 року до подання позовної заяви є свавільним та порушує вимоги ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.

Судом встановлено, що наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України № 775/ос від 02 листопада 2005 року ОСОБА_3 була прийнята на роботу з 02 листопада 2005 року на посаду інженера 2 категорії відділу організації співробітництва з країнами Співдружності і міжнародними транспортними організаціями (а. с. 17, 64).

Наказом АТ «Укрзалізниця» від 05 липня 2021 року № 1730/ос ОСОБА_1 переведено на посаду головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління (а. с. 65).

02 грудня 2021 року менеджером-начальником відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця» Вишневською І.А. в присутності начальника управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця» Білоусова Р.Ю., менеджера-начальника відділу координації роботи представників АТ УЗ за кордоном управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця» Більченка А.А. складено акт про те, що 01 грудня 2021 року в період часу з 14:00 до 14:30 в каб. 108 за адресою вул. Стадіонна, 6а працівника головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління ОСОБА_1. було проінформовано про зміст п. 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з додатком; наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2143 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; наказу МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; постанови КМУ від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком (в частині, що стосується АТ «Укрзалізниця»). Список пунктів щеплень та центрів масової вакцинації, який також доступний за посиланням https://list.covid19.gov.ua. Необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Про те, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення працівника від роботи з 09 грудня 2021 року. Необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о, виданого закладом охорони здоров`я. Головний фахівець відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1. відмовилася від засвідчення власноручним підписом факту ознайомлення із зазначеною інформацією (а. с. 66 - 67).

09 грудня 2021 року Білоусов Р.Ю. , начальник управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця», заступник директора Департаменту розвитку персоналу та кадрової політики Тритиниченко Ю.А., головний фахівець відділу обліку персоналу апарату управління Департаменту розвитку персоналу та кадрової політики Сіробаба С.В. склали акт № 1 про те, що працівник АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1., головний фахівець відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління 09 грудня 2021 року не надала для огляду до АТ «Укрзалізниця» документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я, не надала будь-яких пояснень. Встановлено факт ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. ОСОБА_1 доведено до відома інформацію про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 - відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ з 09 грудня 2021 року до усунення причин, які зумовили таке відсторонення; про те, що вона буде допущена до роботи на умови пред`явлення нею документа, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я (а. с. 68).

Наказом АТ «Укрзалізниця» від 09 грудня 2021 року № 3042/ос, керуючись ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393, п. 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 - ОСОБА_1 , головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління було відсторонено з 09 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення. Відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити про це керівника структурного підрозділу. Директору Офісу голови правління не пізніше 09 грудня 2021 року довести цей наказ до відома ОСОБА_1 під особистий підпис. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. Підставою для видачі наказу вказано акт, графи номеру і дати не заповнено (а. с. 18, 69).

09 грудня 2021 року Білоусов Р.Ю. , начальник управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця», заступник директора Департаменту розвитку персоналу та кадрової політики Тритиниченко Ю.А., менеджер-начальник відділу координації роботи представників АТ УЗ за кордоном управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця» Більченка А.А. склали акт про те, що головний фахівець відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління ОСОБА_1. під час надання їй на ознайомлення наказу АТ «Укрзалізниця» від 09 грудня 2021 року № 3042/ос про відсторонення ОСОБА_1 від роботи забрала оригінал зазначеного наказу і не віддала його (а. с. 70).

Наказом АТ «Укрзалізниця» від 21 березня 2023 року № 576ос, відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», зупинено дію наказу АТ «Укрзалізниця» від 09 грудня 2022 року № 3042/ос щодо відсторонення від роботи ОСОБА_1 , головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління, до завершення воєнного стану в Україні, доручено довести цей наказ про необхідність стати до роботи до відома ОСОБА_1 під особистий підпис, здійснювати облік робочого часу ОСОБА_1 (а. с. 71).

Листи АТ «Укрзалізниця», якими копія наказу від 21 березня 2023 року № 576ос направлялася на адресу ОСОБА_1 , повернуто за закінченням терміну зберігання (а. с. 74 - 80).

Листом № ЦІ-10/153 від 05 жовтня 2023 року департаментом міжнародного співробітництва повідомлено, що основним обов`язком головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління була підготовка проведення міжнародних зустрічей, нарад, переговорів за участю керівництва Товариства, що включає в себе підготовку та візування програм проведення зустрічей з іноземними делегаціями в причетних департаментах, супровід членів іноземних делегацій, забезпечення виконання протокольних заходів тощо. Виконання зазначених функцій неможливо в умовах дистанційної форми роботи. Робоче місце ОСОБА_1 розташоване за адресою АДРЕСА_1 , де крім неї знаходяться робочі місця ще 6 осіб. Загалом в кабінеті пл. 42,3 кв.м. кожен день перебувало 7 осіб. Крім того, в середньому кількість зустрічей в будівлі товариства станом на 09 грудня 2021 року становила три на тиждень. Для цього головному фахівцю відділу координації та протоколу необхідно підготувати програму проведення зустрічей, яка потребує узгодження в ЦО, ЦН та у причетних департаментах у приміщенні Товариства. Станом на грудень 2021 року в зв`язку з початком вакцинації було відновлено проведення міжнародних нарад в очному форматі, що передбачало можливість направлення ОСОБА_1 у службове відрядження. До початку карантину через COVID-19 ОСОБА_1 направлялася у відрядження в середньому 2-3 рази на рік (а. с. 95).

На а. с. 96 - 102 знаходиться копія Положення про управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця», затвердженого директором Офісу голови правління, згідно якого до основних завдань управління належить організація підготовки і забезпечення проведення нарад, переговорів та інших заходів за участю представників іноземних організацій. До функцій управління віднесено забезпечення збереження екземплярів протоколів, пам`ятних записок, укладених від імені Товариства, а також копій підсумкових документів - звітів за результатами переговорів з представниками іноземних організацій, здійснення протокольних заходів з підготовки виїзду у закордонні службові відрядження голови правління, членів правління та інших керівників товариства, в тому числі забезпечення протокольних заходів під час прийому керівництвом Товариства іноземних делегацій; підготовка повного пакету документів до візових центрів або посольств зарубіжних держав в Україні для оформлення віз. Під час виконання покладених на управління завдань в межах повноважень, визначених цим положенням, управління взаємодіє з органами законодавчої та виконавчої влади, правоохоронними та контролюючими органами, профспілками, об`єднаннями роботодавців, структурними підрозділами апарату управління, регіональними філіями та філіями Товариства, їхніми структурними та відокремленими підрозділами.

На а. с. 19 - 20 наявні розрахунки заробітної плати ОСОБА_1 за жовтень та грудень 2021 року, згідно яких в жовтні 2021 року нараховано 31702,64 грн. за 20 днів, в грудні 2021 року - 28038,88 грн. за 22 дні.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно із частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (Рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта-шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Надалі постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

За пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Крім того, у цій постанові вказано, що «Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша - третя статті 89 ЦПК України).

У справі, яка переглядається, при зверненні до суду з позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Суд першої інстанції встановив, що наказом директора з управління персоналом та соціальної політики АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року № 3042/ос ОСОБА_1 , головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця», відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року (а. с. 18, 69).

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність і законність відсторонення позивача від займаної посади, оскільки дії роботодавця були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Відсторонення позивача від роботи було здійснено відповідно до норм чинного законодавства, тому вимоги позивача задоволенню не підлягають.

При цьому судом першої інстанції залишено поза увагою, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи, з огляду на документ, зазначений як підстава для видачі оспорюваного наказу № 3042/ос від 09 грудня 2021 року, здійснене без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Підставою для видачі наказу вказано акт, графи номеру і дати складання якого не заповнено, отже, ідентифікувати такий акт і його зміст є неможливим.

Встановлюючи обставини, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про відсторонення працівника від роботи, та оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі може нести невакцінований працівник, зокрема, оцінюючи кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих), форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема, потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження, контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, суд першої інстанції врахував лист ЦІ-10/153 від 05 жовтня 2023 року за підписом директора Департаменту міжнародного співробітництва щодо умов роботи головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1.

Разом із тим, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тій обставині, що вказаний лист датовано 05 жовтня 2023 року під час розгляду справи в суді першої інстанції, і даний лист не значиться серед підстав видачі наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, тобто повідомлені в ньому обставини не враховувалися при видачі оспорюваного наказу від 09 грудня 2021 року № 3042/ос.

Відповідне обґрунтування має бути зазначено не у листі та не в судовому рішенні, а в наказі відповідача, яким до працівника застосовуються відповідні обмеження, чого відповідачем зроблено не було.

Отже, необхідності відсторонення позивача через створення нею загрози, які б вимагали вжиття суворого заходу для втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавив позивача заробітку, відповідачем при прийнятті рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи обґрунтовано не було.

Таким чином, позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним), і таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 .

Враховуючи наведене, є передчасними та помилковими висновки суду першої інстанції щодо пропорційності дій роботодавця переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, судове рішення про відмову ОСОБА_1 в позові ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, не може вважатися законним і обґрунтованим, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

Розглядаючи позов ОСОБА_1 по суті, апеляційний суд виходить із того, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу про її відсторонення від роботи є обґрунтованими.

Вирішуючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку, апеляційний суд враховує таке.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

В постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19 викладено правові висновки, згідно яких, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови. У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (п. 12.5, 12.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/24).

У справі, що переглядається, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи наказом від 09 грудня 2021 року, однак з даним позовом вона звернулася до суду лише в липні 2023 року, тобто після спливу одного року з дати відсторонення.

Апеляційний суд також враховує, що наказом АТ «Укрзалізниця» від 21 березня 2023 року № 576ос, відповідно до наказу МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153», зупинено дію наказу АТ «Укрзалізниця» від 09 грудня 2021 року № 3042/ос щодо відсторонення від роботи ОСОБА_1 , головного фахівця відділу координації та протоколу управління міжнародного співробітництва Офісу голови правління, до завершення воєнного стану в Україні, доручено довести цей наказ про необхідність стати до роботи до відома ОСОБА_1 під особистий підпис, здійснювати облік робочого часу ОСОБА_1 (а. с. 71).

Листи АТ «Укрзалізниця», якими копія наказу від 21 березня 2023 року № 576ос направлялася на адресу ОСОБА_1 , повернуто за закінченням терміну зберігання (а. с. 74 - 80).

За таких обставин, оскільки апеляційним судом встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України АТ «Укрзалізниця» без законних підстав відсторонив ОСОБА_1 від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, позивач має право на стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

При цьому, оскільки ОСОБА_1 звернулась з даним позовом після спливу одного року з

дати відсторонення, середній заробіток підлягає стягненню за один рік, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Апеляційний суд відхиляє доводи відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, з посиланням на правові висновки Верховного Суду від 28 грудня 2022 року в справі № 466/2675/18, про те, що вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу може бути застосована лише у випадку винесення рішення про поновлення працівника на роботі, з огляду на те, що наведеній постанові Верховного Суду в справі № 466/2675/18 не досліджувалось питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме у випадку незаконного відсторонення від роботи, а отже вона не є релевантною до спірних правовідносин.

Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (абзац перший пункту 5).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8).

Відповідно до розрахунків заробітної плати АТ «Укрзалізниця», позивачу нарахована заробітна плата в жовтні 2021 року в розмірі 31702,64 грн. з фактичною кількістю 20 відпрацьованих днів, в листопаді 2021 року в розмірі 28038,88 грн. з фактичною кількістю 22 відпрацьованих днів, отже, розрахунок середнього заробітку за один день становить (31702,64 грн. + 28038,88 грн.) / 42 дні = 1422,42 грн.

Кількість робочих днів з 09 грудня 2021 року по 09 грудня 2022 року становила 259, і сума, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, становить 1422,42 грн. х 259 днів = 368406,78 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

В решті позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає із наведених вище підстав.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову, визнавши незаконним та скасувавши наказ від 09 грудня 2021 року № 3042/ос про відсторонення позивача від роботи та стягнувши з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 368406,78 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційним судом здійснюється перерозподіл судових витрат, та оскільки позивач не сплачувала судовий збір в суді першої інстанції, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 1073,60 грн. за вимоги немайнового характеру, 3684,07 грн. за вимоги майнового характеру за розгляд справи в суді першої інстанції, всього 4757,67 грн., а також, оскільки позивачем сплачено за подання апеляційної скарги 1610,40 грн. за позовну вимогу немайнового характеру і в даній частині її вимогу задоволено, судові витрати в розмірі 1610,40 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, а судовий збір за позовні вимоги майнового характеру в розмірі 5526,11 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції підлягають стягненню з відповідача в дохід держави.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (м. Київ вул. Єжи Гедройця 5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 368406,78 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, а також судові витрати в розмірі 1610,40 грн.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в дохід держави 10283,78 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 18 квітня 2024 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.