КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/7647/2024
П О С Т А Н О В А

Іменем України

17 квітня 2024 року

м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Діденка А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2023 року, ухвалене у складі судді Твердохліб Ю.О. в м. Київ у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» про стягнення заборгованості по заробітній платі,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,

в с т а н о в и в :

У грудні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом, збільшивши позовні вимоги в липні 2023 року, просив стягнути з ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» заборгованість по заробітній платі за період з березня по грудень 2022 року в сумі 220124,53 грн. без урахування податку та доходи фізичних осіб та військового збору; стягнути компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати заробітної плати (середнього заробітку), нарахованої ОСОБА_1 за період березень 2022 року - червень 2023 року в сумі 50128,01 грн. без подальшого оподаткування податком на доходи фізичних осіб та військового збору.

Позов мотивував тим, що працює на ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» з 23 вересня 2021 року, відповідно до наказу № 121-к від 23 вересня 2021 року його було призначено на посаду юрисконсульта. З 06 жовтня 2021 року, відповідно до наказу № 32 від 05 жовтня 2021 року на нього було покладено виконання функціональних обов`язків уповноваженого з антикорупційної діяльності без увільнення від основної роботи, обумовленої трудовим договором, та встановлено щомісячну доплату в розмірі 25 % посадового окладу вакантної посади уповноваженого з антикорупційної діяльності, встановленого штатним розписом. Згідно наказу № 143-к від 30 листопада 2021 року позивача було переведено на посаду провідного юриста з посадовим окладом 12504 грн., крім того, щомісячно позивачу було встановлено постійну надбавку за інтенсивність в розмірі 50 % від посадового окладу провідного юриста, що становило 6252 грн.

У зв`язку з повномасштабним військовим вторгненням рф на територію України з 24 лютого 2022 року було введено воєнний стан. 19 березня 2022 року на добровільній основі ним було підписано Контракт добровольця територіальної оборони з добровольчим формуванням ІНФОРМАЦІЯ_6». На підставі викладеного та наказу відповідач № 14-к від 24 березня 2023 року, ОСОБА_1 було увільнено від роботи у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони за контрактом зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків з 19 березня 2022 року. Відповідно до довідки ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 27 жовтня 2022 року, ОСОБА_1 було нараховано середню заробітну плату з січня по вересень 2022 року, при цьому за вказаний період заробітна плата позивачу не виплачена. Керуючись вимогами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100, середньоденна заробітна плата, яка обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують даті підписання контракту добровольця територіальної оборони від 19 березня 2022 року, мала б складати (21178 грн./19 робочих днів за січень 2022 року + 21178 грн./20 робочих днів за лютий 2022 року) / 2 = 1086,05 грн. Відтак, нарахована заробітна плата за період з березня по грудень 2022 року повинна становити 220124,53 грн., а також він має право на компенсацію втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням їх виплати на підставі постанови КМУ від 21 лютого 2021 року № 159 в загальному розмірі 50128,01 грн.

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2023 року позов частково задоволено, стягнуто з ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за період з 19 березня 2022 року по 19 липня 2022 року в розмірі 101002,65 грн. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті, та компенсацію втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням їх виплати в розмірі 16485,07 грн., а всього стягнуто 117487,72 грн.

Позивач ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішеннями суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив змінити рішення Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2023 року, ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити його позов та стягнути з відповідача на його користь невиплачену заробітну плату за період з березня по грудень 2022 року в сумі 220124,53 грн. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті та компенсацію 50128,01 грн., а всього 270252,54 грн.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що судом першої інстанції з довідки відповідача від 31 січня 2023 року було хибно установлено, що середньоденна заробітна плата позивача, виходячи із заробітної плати за січень та лютий 2022 року перед увільненням його з роботи з 19 березня 2022 року становить 777,18 грн., тоді як за формулою 21178 грн. х 2 / 39 = 1086,05 грн. Виходячи з п. 8 Порядку № 100, заробітна плата ОСОБА_1 за період з березня по грудень 2022 року повинна була становити 220124,53 грн.

Також судом першої інстанції було хибно установлено, що на членів добровольчого формування територіальної громади розповсюджується дія Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» № 2352-ІХ та позбавлено відповідача обов`язку зберігати за позивачем середній заробіток після 19 липня 2022 року.

Наводив зміст ч. 1, 3 ст. 119 КЗпП України, вказував, що редакція ч. 3 ст. 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачем контракту добровольця, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

19 липня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким у ч. 3 ст. 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Отже, гарантії для працівників, визначені у ч. 1, 3 ст. 119 КЗпП, є різними, оскільки ч. 1 гарантовано право працівника на збереження місця роботи і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, не пов`язаних з проходженням працівником військової служби, проте як ч. 3 даної статті передбачені працівникам гарантії під час проходження військової служби. Добровольчих формувань територіальних громад немає у переліку видів військової служби згідно із Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», через це такі військовослужбовці підпадають під дію ч. 1 ст. 119 КЗпП України і за ними зберігається виплата середнього заробітку, оскільки участь у теробороні вважається не військовою службою, а виконанням державних/громадських обов`язків.

При цьому матеріали справи не містять та відповідачем не надавалося суду доказів про видачу ним розпорядчих актів щодо припинення виплати позивачу середнього заробітку.

Також судом першої інстанції не було взято до уваги, що відповідачем здійснювалось нарахування середнього заробітку, що підтверджується довідкою від 31 січня 2023 року та наданням відповідної звітності Пенсійному фонду України, що означає визнання відповідачем факту законності нарахування позивачу середнього заробітку, а тому не підлягало доказуванню.

Від відповідача ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач викладав доводи та аргументи, якими мотивував свої заперечення проти позовних вимог позивача.

Вказував, що предметом даної справи є стягнення з підприємства заборгованості по заробітній платі за період березень-грудень 2022 року під час виконання позивачем обов`язків добровольця територіальної оборони. 24 березня 2022 року наказом керівника ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» більшість найманих працівників була увільнена від виконання своїх посадових обов`язків без збереження заробітної плати, враховуючи необхідність дотримання безпеки працівників через збройну агресію рф на території України та неможливість забезпечити їх достатнім обсягом виробничого навантаження. З травня 2022 року робота підприємства була частково відновлена. Впродовж березня 2022 року по час звільнення ОСОБА_1 він жодного разу не перебував на робочому місці, про свою зайнятість із зазначенням конкретних часових періодів виконання обов`язків члена ДФТГ у робочий час він підприємство не повідомляв. За табелями обліку робочого часу підприємства за основним місцем роботи в цей період ОСОБА_1 був відсутній. Частина 1 ст. 119 КЗпП України не є нормою прямої дії, таким чином, збереження середнього заробітку гарантується працівникові тільки в робочий час за місцем роботи, а не повністю під час виконання ним обов`язків добровольця територіальної оборони. Листи на запити підприємства за підписом командира добровольчого формування ІНФОРМАЦІЯ_2» свідчать, що ОСОБА_1 з березня по грудень 2022 року залучався до виконання завдань територіальної оборони виключно у вільний від іншої роботи час та міг виконувати посадові обов`язки за своїм основним місцем роботи. Отже, позивачем не доведені належним чином обставини того, що він залучався до виконання обов`язків як член ДФТГ «Петропавлівський» саме у робочий час, аналогічний тому, що був встановлений для працівників підприємства. В зв`язку з цим відповідач не погоджується з розрахунком позивача щодо розміру середньої заробітної плати, яка включала в себе різні види доплат та надбавок, встановлені наказами підприємства, а не тільки посадовий оклад.

Щодо судового рішення про визначення позивачу розміру компенсації втрати частини доходів в зв`язку з порушенням строків їх виплати, звертав увагу, що відповідно до п. 3 Прикінцевих положень закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» призупинено дію Закону України «Про індексацію». Проведення індексації регулюється Законом України «Про індексацію» та Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078. Як вбачається з відповідних роз`яснень Міністерства економіки України та Міністерства праці і соціальної політики України, у 2023 році індексація не нараховувалася.

Вважав, що у позивача не виникає право на збереження за ним середнього заробітку на підприємстві як трудової гарантії, передбаченої положеннями ч. 1 ст. 119 КЗпП України. Відповідач вважає неприйнятним та недопустимим покладення на нього обов`язків щодо фінансування діяльності із виконання громадських обов`язків позивачем за рахунок підприємства. Участь члена ДФТГ на умовах контракту є добровільним виявом громадської позиції у складний для країни час.

Зауважував, що 23 березня 2023 року за позовною заявою ОСОБА_1 в Святошинському районному суді м. Києва було відкрито провадження в справі № 759/4379/23 про стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону в повній мірі не відповідає.

Судом встановлено, що позивач у справі ОСОБА_1 та відповідач ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» перебували в трудових правовідносинах.

Згідно статуту ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 14 березня 2019 року № 73, підприємство є самостійним суб`єктом господарювання, засноване на державній власності та належить до сфери управління Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (а. с. 76 т. 1).

Наказом ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 22 вересня 2021 року ОСОБА_1 прийнято на посаду юрисконсульта ІІ категорії відділу юридичного супроводу 23 вересня 2021 року з посадовим окладом згідно штатного розпису (а. с. 10 т. 1).

Наказом ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 05 жовтня 2021 року № 32 доручено з 06 жовтня 2021 року ОСОБА_1 , юрисконсульту ІІ категорії відділу юридичного супроводу, виконання функціональних обов`язків уповноваженого з антикорупційної діяльності, без увільнення від основної роботи, обумовленої трудовим договором. Встановлено ОСОБА_1 з 06 жовтня 2021 року щомісячну доплату у розмірі 25 % посадового окладу вакантної посади уповноваженого з антикорупційної діяльності, встановленого штатним розписом (а. с. 11 т. 1).

Наказом ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 30 листопада 2021 року № 143-к ОСОБА_1 переведено на посаду провідного юриста відділу юридичного супроводу з 01 грудня 2021 року з посадовим окладом згідно штатного розпису. Покладено на ОСОБА_1 , провідного юриста відділу юридичного супроводу, за його згодою, виконання обов`язків за посадою начальника цього ж відділу, з доплатою до посадового окладу начальника відділу юридичного супроводу. Встановлено ОСОБА_1 , провідному юристу відділу юридичного супроводу, з 01 грудня 2021 року надбавку за інтенсивність праці та особливий характер роботи у розмірі 50 % до посадового окладу за вищезазначеною посадою (а. с. 9 т. 1).

19 березня 2022 року ОСОБА_1 уклав контракт добровольця територіальної охорони з командиром Добровольчого формування № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2» строком на три роки (а. с. 18 - 19 т. 1).

19 березня 2022 року ОСОБА_1 видано посвідчення добровольця територіальної оборони Добровольчого формування № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2» (а. с. 17 т. 1).

Наказом ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 18 лютого 2022 року № 09-К надано відпустку без збереження заробітної плати з 01 березня 2022 року по 31 березня 2022 року працівникам згідно наведеного переліку, в тому числі ОСОБА_1 на 18 календарних днів з 01 березня 2022 року по 18 березня 2022 року (а. с. 69 - 74).

Наказом ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 24 березня 2022 року № 14-к, керуючись ст. 119 КЗпП України, ОСОБА_1 увільнено від роботи з 19 березня 2022 року у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків (а. с. 20 т. 1).

На а. с. 21, 100, 101 т. 1 знаходяться копії звітів добровольця ОСОБА_1 на ім`я в.о. директора ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», засвідчені заступником командира батальйону, згідно яких в період з 19 березня 2022 року по 30 вересня 2022 року, в період з 01 жовтня 2022 року по 30 листопада 2022 року, в період з 01 грудня 2022 року по 31 грудня 2022 року ОСОБА_1 заступав на денні та нічні чергування по 12 годин згідно розкладу чергування, а також постійно приймав участь у забезпеченні громадського порядку на території с. Софіївська Борщагівка Бучанського району Київської області під час комендантської години у відповідності до вимог чинного законодавства України, в тому числі Закону України «Про основи національного спротиву». Крім того, ОСОБА_1 брав участь у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони, поставлених керівництвом батальйону, а також проходив навчання з тактичної та інженерно-польової підготовки добровольців згідно розкладу.

На а. с. 102 т. 1 знаходиться копія довідки заступника командира батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_3» від 05 січня 2023 року № 189, згідно якої ОСОБА_1 дійсно з 19 березня 2022 року і по даний час залучений до членів Добровольчого формування ІНФОРМАЦІЯ_4» і відповідно до Контракту та бойових розпоряджень залучався до виконання державних та громадських обов`язків згідно графіку несення служби, а саме патрулювання в межах громади, в тому числі з поліцією, брав участь у виконанні інженерних робіт на об`єкті критичної інфраструктури, ніс дозорну службу у випадку сигналу «Повітряна тривога» в період з 01 листопада по 31 грудня 2022 року включно.

Згідно довідок, виданих старостою с. Софіївська Борщагівка 27 квітня 2022 року, 21 жовтня 2022 року ОСОБА_1 , він приймає участь у забезпеченні громадського порядку на території с. Софіївська Борщагівка з 26 лютого 2022 року по теперішній час (а. с. 24, 117 т. 1).

Листом командира добровольчого формування № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_5» від 26 грудня 2022 року повідомлено на запит ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», що ОСОБА_1 з моменту заключення контракту добровольця територіальної оборони і по сьогоднішній день залучався і залучається до виконання завдань виключно у вільний від іншої роботи час та міг і може виконувати посадові обов`язки за своїм основним місцем роботи (а. с. 85).

На а. с. 120 - 128 т. 1 знаходяться копії фотознімків ОСОБА_1 від 15 грудня 2022 року, 22 липня 2022 року, 02 червня 2022 року, 01 червня 2022 року, 25 травня 2022 року, 07 вересня 2022 року, 15 червня 2022 року, 18 листопада 2022 року, 02 листопада 2022 року, 28 вересня 2022 року, зі зброєю та в камуфляжній формі, в тому числі разом з таким же чином екіпірованими особами.

27 жовтня 2022 року ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» видано ОСОБА_1 довідку № НДІ00000014 у тому, що він працює на підприємстві з 23 вересня 2021 року, на даний момент займає посаду провідного юриста, дохід за період з 01 січня 2022 року по 30 вересня 2022 року склав 128796,32 грн. (а. с. 25 т. 1).

На а. с. 25 - 26 т. 1 знаходяться копії розрахункових листків ОСОБА_1 , згідно яких з березня 2022 року по вересень 2022 року йому нараховувалася оплата мобілізованим (за рахунок організації).

На а. с. 49 - 53 т. 1 знаходиться форма ОК-7 ПФУ, індивідуальні відомості про застраховану особу ОСОБА_1 , згідно яких, з вересня 2021 року та по вересень 2022 року включно ОСОБА_1 нараховувалась заробітна плата ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою».

Згідно довідки ПФУ від 29 травня 2023 року, підприємством нараховувалась зарплата ОСОБА_1 : в березні 2022 року - 6500 грн., в квітні 2022 року - 19004 грн., в травні 2022 року - 19004 грн., в червні 2022 року - 20254,40 грн., в липні 2022 року - 20254,40 грн., в серпні 2022 року - 14379,60 грн., у вересні 2022 року - 20254,40 грн., у жовтні 2022 року - 28421,20 грн., в листопаді 2022 року - 30593,32 грн., в грудні 2022 року - 30593,32 грн. (а. с. 190).

На а. с. 182 т. 1 знаходиться копія розрахункового листка ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_1 за січень 2023 року, згідно якого ОСОБА_1 здійснено оплату моб. ТРО в розмірі 23893,32 грн. (а. с. 182 т. 1).

На а. с. 183 т. 1 знаходиться документ під назвою «Нарахування відпустки № НДІ00000001 від 31 січня 2023 року» працівнику ОСОБА_1 , згідно якої, в січні та лютому 2022 року йому нараховано по 21178 грн.

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частково задовольняючи позов ОСОБА_1 та стягуючи з відповідача на його користь суму середнього заробітку, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки з 19 березня 2022 року позивач перебував у складі добровольчого формування територіальної оборони, на нього поширювалися гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку, а та обставина, що діяльність добровольчого формування територіальної громади не є військовою службою, не спростовує того, що на ОСОБА_1 поширювалися гарантії, встановлені ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних та громадських обов`язків.

Апеляційний суд в цілому погоджується із вказаними висновками, так як вони є обґрунтованими, відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України (пункт 1 частини першої статті 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Добровольче формування територіальної громади - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони в межах території відповідної територіальної громади (пункт 2 частини першої статті 1 Закону України «Про основи національного спротиву» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про основи національного супротиву» на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з частиною першою статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Документами, що підтверджують участь в територіальній обороні, є контракт добровольця територіальної оборони, типова форма якого затверджена наказом Міністерства оборони України від 07 березня 2022 року № 84.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховним Судом в постанові від 23 липня 2023 року в справі № 683/1255/22 (провадження № 61-4326св23) викладено правовий висновок, згідно якого на осіб, які перебувають у складі добровольчого формування територіальної оборони, поширюються гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку.

На підтвердження виконання обов`язків добровольця територіальної оборони ОСОБА_1 надано звіти добровольця за період з 19 березня 2022 року по 30 вересня 2022 року, в період з 01 жовтня 2022 року по 30 листопада 2022 року, в період з 01 грудня 2022 року по 31 грудня 2022 року, довідку заступника командира батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_3» від 05 січня 2023 року № 189, довідки, видані старостою с. Софіївська Борщагівка 27 квітня 2022 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

За таких обставин, встановивши, що позивач ОСОБА_1 з 19 березня 2022 року уклав контракт добровольця територіальної оборони, а наказом ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 24 березня 2022 року ОСОБА_1 було увільнено від роботи в зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про необхідність стягнення середнього заробітку з ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» на користь ОСОБА_1 , який нараховувався позивачем, що підтверджується звітністю до Пенсійного фонду України з відображенням відповідних нарахувань у формі ОК-7 та в індивідуальних відомостях про застраховану особу, однак не був йому виплачений, а також компенсацію втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати.

Судом першої інстанції надано належної оцінки запереченням відповідача, який посилався на те, що позивачем не доведено обставин фактичного виконання ним обов`язків добровольця територіальної оборони саме в робочий час, зазначивши, що роботодавець не був позбавлений можливості звернутися до командира ДФТГ, членом якого є ОСОБА_1 , з метою перевірки та з`ясування факту залучення позивача до виконання державних/громадських обов`язків саме у робочий час, та не надав суду доказів зворотного.

Апеляційний суд враховує, що у наказі від 24 березня 2022 року, яким ОСОБА_1 увільнено від роботи, на останнього взагалі не покладено будь-яких обов`язків щодо надання ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» звітів або будь-яких інших доказів виконання ним обов`язків добровольця територіальної оборони.

Апеляційний суд також приймає до уваги, що відповідачем ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» не припинялася відповідним наказом виплата середнього заробітку, а отже, належний позивачу середній заробіток підлягав виплаті за весь період дії наказу від 24 березня 2022 року.

Апеляційний суд відхиляє доводи відповідача ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що неприйнятним та недопустимим є покладення на нього обов`язків щодо фінансування діяльності із виконання громадських обов`язків позивачем за рахунок підприємства, і що участь члена ДФТГ на умовах контракту є добровільним виявом громадської позиції у складний для країни час, а також, що на 2023 рік призупинено дію Закону України «Про індексацію», з огляду на те, що даний відзив містить не обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги, а фактично заперечення щодо позовної заяви та висновків рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Строк, порядок і підстави подання апеляційної скарги, її форма та зміст передбачені ст. 352, 354, 355, 356 ЦПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 360 ЦПК України відзив на апеляційну скаргу має містити обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги.

Відповідачем станом не подавалося апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, а отже відповідач позбавлений процесуальної можливості заперечувати в межах відзиву на апеляційну скаргу проти обставин, встановлених судом першої інстанції, а лише надати обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги.

Разом із тим, дійшовши вірного висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку на період виконання ним обов`язків добровольця територіальної оборони, суд першої інстанції залишив поза увагою, що право на отримання середнього заробітку закріплене на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України, а не ч. 3 КЗпП України, та помилково врахувавши нерелевантні правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 08 грудня 2023 року в справі № 638/5055/22, виснував, що оскільки положення ч. 3 ст. 119 КЗпП України у частині збереження за позивачем середнього заробітку на час перебування на військовій службі поширювалися на нього до 19 липня 2022 року, тобто до дня набрання чинності Законом № 2352-ІХ, з 19 липня 2022 року відповідач позбавлений обов`язку зберігати за позивачем середній заробіток, оскільки відповідні положення ч. 3 ст. 119 КЗпП України виключені.

Судом першої інстанції залишено поза увагою, що гарантії для працівників, визначені у ч. 1 та 3 ст. 119 КЗпП України, є різними, оскільки ч. 1 гарантовано право працівника на збереження місця роботи і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, не пов`язаних із проходженням працівником військової служби, в той час як ч. 3 ст. 119 КЗпП України передбачені гарантії працівникам під час проходження військової служби.

Добровольчі формування територіальних громад відсутні в переліку видів військової служби згідно із Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», тому члени добровольчого формування територіальної громади підпадають під дію ч. 1 ст. 119 КЗпП України і за ними зберігається виплата середнього заробітку, оскільки участь в територіальній обороні вважається не військовою службою, а виконанням громадських обов`язків.

Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_1 не відноситься до категорії працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду, а є членом добровольчого формування територіальної громади - воєнізованого підрозділу, сформованого на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву».

Отже, є помилковими висновки суду першої інстанції, що на членів добровольчого формування територіальної громади розповсюджується дія Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» № 2352-ІХ, та безпідставно звільнено відповідача від обов`язку зберігати за позивачем права на середній заробіток після 19 липня 2022 року.

Також апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про допущення судом помилок в частині арифметичних розрахунків середнього заробітку, оскільки за формулою 21178 грн. х 2 / 39 робочих днів за січень та лютий 2022 року результатом має бути 1086,05 грн., а не 777,18 грн., як помилково встановлено судом.

Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (абзац перший пункту 5).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8).

Враховуючи наведене, розмір середнього заробітку, стягнутий судом першої інстанції з ДП «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» на користь ОСОБА_1 , підлягає коригуванню в частині збільшення періоду стягнення з 19 березня 2022 року по 31 грудня 2022 року та відповідно кількості робочих днів при обрахунку до 203.

Таким чином, розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу в даному випадку буде: 203 робочих днів * 1086,05 грн. = 220468,15 грн.

Разом із тим, з урахуванням вимог диспозитивності цивільного законодавства, суд позбавлений можливості задовольнити вимоги поза їх фактично заявленим розміром, і оскільки позивач просив стягнути на його користь середній заробіток в сумі 220124,53 грн., позов підлягає задоволенню в даному розмірі.

Неправильне визначення судом першої інстанції періоду і розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача, потягло за собою неправильність обрахунку судом розміру компенсації частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про компенсацію громадянам частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про компенсацію громадянам частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати (далі - компенсація) провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період починаючи з дня набрання чинності цим Законом. Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: пенсії або щомісячне довічне грошове утримання (з урахуванням надбавок, підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною та інших доплат до пенсії, встановлених законодавством); соціальні виплати; стипендії; заробітна плата (грошове забезпечення) сума індексації грошових доходів громадян; суми відшкодування шкоди, заподіяної фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; суми, що виплачуються особам, які мають право на відшкодування шкоди у разі втрати годувальника.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про компенсацію громадянам частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» сума компенсації обчислюється шляхом множення суми нарахованого, але не виплаченого громадянину доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обов`язкових платежів) на індекс інфляції в період невиплати доходу (інфляція місяця, за який виплачується доход, до уваги не береться).

Апеляційним судом перевірено і підтверджено правильність наданого позивачем розрахунку суми компенсації за березень 2022 року - червень 2023 року відповідно до Порядку проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2001 р. № 159, як добутку нарахованого, але невиплаченого грошового доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обов`язкових платежів) і приросту індексу споживчих цін (індексу інфляції) у відсотках для визначення суми компенсації, поділений на 100.

Згідно наданого позивачем розрахунку, правильність якого також не була заперечена відповідачем в апеляційній скарзі, розмір компенсації за період з березня 2022 року по червень 2023 року складає 50128,01 грн.

Апеляційний суд не погоджується з доводами відповідача у відзиві на апеляційну скаргу щодо призупинення на 2023 рік дії Закону України «Про індексацію», з огляду на те, що призупинення вказаного Закону дійсно звільняє роботодавців від обов`язку індексування зарплат, які виплачуються ними вчасно, однак не звільняє їх від обов`язку компенсації втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, і це підтверджується тим, що дія Закону України «Про компенсацію громадянам частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» на даний час не призупинена.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційним судом здійснюється перерозподіл судових витрат, та оскільки позивач звільнений від сплати судового збору з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 2 702,53 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції, та 4053,80 грн. за розгляд справи в апеляційному суді, всього 6756,33 грн.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» про стягнення заборгованості по заробітній платі задовольнити.

Стягнути з Державного підприємства «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» (м. Київ вул. Серпова 3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток в розмірі 220124,53 грн. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті та компенсацію частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати в розмірі 50128,01 грн.

Стягнути з Державного підприємства «Науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» в дохід держави 6756,33 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 18 квітня 2024 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.