Справа № 171/638/23
Номер провадження 2/184/41/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 рокум. Покров

Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - Томаш В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Михайлової Т.В.,

представника позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Покров в спрощеному провадженні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Виконавчого комітету Апостолівської міської ради «про скасування розпорядження Апостолівської міської ради від 02.01.2023 №к-2/0/4-23 про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (Позивач) звернувся до суду з позовною заявою до виконавчого комітету Апостолівської міської ради () (Відповідач), в якій просить скасувати розпорядження Апостолівської міської ради від 02.01.2023 №к-2/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_3 » за підписом секретаря міської ради Лесі Міхно, як незаконне, поновити її на посаді та стягнути з Апостолівської міської ради () на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з роботи до поновлення судом із розрахунку середньоденної заробітної плати 2040,64грн.

Ухвалою суду від 18.08.2023 року відкрито провадження у справі та розгляд справи призначено проводити у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач та представник Позивача зазначили, що відповідно до розпорядження Апостолівського міського голови від 26.02.2021 року її було призначено на посаду начальника управління комунальної власності, містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому міської ради в Виконавчому комітеті Апостолівської міської ради.

Згідно до розпорядження Апостолівського міського голови № к-2/0/4-23 від 02 січня 2023 року за підписом секретаря Апостолівської міської ради Лесі Міхно вона була звільнена з посади начальника управління комунальної власності, містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому міської ради Виконавчого комітету Апостолівської міської ради.

Вважає розпорядження Апостолівського міського голови № к-2/0/4-23 від 02.01.2023 року за підписом секретаря Апостолівської міської ради Лесі Міхно незаконним з наступних підстав:

Відповідно до норм статті 49-2 КЗпП України: Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Однак, в порушення норм даної статті, персонального попередження про наступне вивільнення з посади, яку вона займала, не отримувала.

Так само і не отримувала пропозицію про наявність іншої роботи в установі.

Таким чином, Відповідачем порушено норми статті 49-2 КЗпП України.

Окрім того, відповідно до статті 40 КЗпП України, Позивач вважає, що не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності чи перебуванні у відпустці крім звільнення за пунктом 5 цієї статті.

З 02.11.2022 до 05.12.2022 вона перебувала на лікарняному.

З 05.12.2022 року, згідно розпорядження від 05.12.2022 № к-474/0/0-22 вона перебувала у відпустці без збереження заробітної плати на період воєнного стану, що передбачено частиною 3 статті 12 Закону України № 2136-ІХ Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стан.

Частиною 1 статті 5 Закону України № 2136-ІХ Про організацію трудових відносин умовах воєнного стану передбачено, що у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у з`язку з вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

На момент підписання секретарем Апостолівської міської ради Лесею Міхно розпорядження № к-2/0/4-23 від 02.01.2023 року «Про звільнення ОСОБА_3 », вона перебувала у відпустці без збереження заробітної плати на період дії воєнного стану. Тобто її звільнено не у перший робочий день після закінчення відпустки без збереження заробітної плати, а, всупереч чинному законодавству, під час перебування у відпустці без збереження заробітної плати в воєнний часу.

Також вона зазначає, що попередження про наступне вивільнення у звязку із скороченням чисельності працівників від 01.11.2022 №2709/0/2-22 нею не отримувалось за два місяці від дати його складання та вказує, що саме відлік обліку такого строку мав би починається з наступного для після його належного повідомлення, а відповідно кінцевим строком по спливу двох місяців вважає наступну дату по спливу строку, тобто оскільки розпорядження хоча і складено 01.11.2022 року, і начебто направлено на її адресу 02.11.2022 року то станом на 02.01.2023 року двомісячний строк, передбачений законодавчо, ще не міг настати, оскільки він наставав би саме 03.01.2023 року. Оскільки вказане розпорядження їй у відповідності до вимог статті 40 КЗпП України, взагалі не вручалось то вказане свідчить про грубе порушення норми чинного законодавства.

Таким чином, відповідачем порушено норми Кодексу законів про працю України та Закону України № 2136-ІХ Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану.

Також зазначає, що у розпорядженні Апостолівського міського голови №к-2к/0/4-23 від 02.01.2023 «Про звільнення ОСОБА_3 » за підписом секретаря Апостолівської міської ради Лесі Міхно, підставою для звільнення вказано скорочення чисельності працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України та вказано рішення міської ради від 28.10.2022 №1392-45/УІІІ «Про затвердження структури виконавчих органів Апостолівської міської ради на 2023 рік».

Однак, як вбачається із Додатку 1 до рішення міської ради від 28.10.2022 № І392-45/VIII «Про затвердження структури виконавчих органів Апостолівської міської ради на 2023 рік», у затвердженій рішенням структурі та штатній чисельності виконавчого комітету Апостолівської міської ради відсутне як таке управління комунальної власності, містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому міської ради, із посади начальника якого її звільнено. Отже, фактично здійснено не скорочення чисельності працівників, як зазначено у розпорядженні «Про звільнення ОСОБА_3 », а скорочення штату працівників.

Посилається на той факт, що орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995р. Середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяц , в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. У Розділі II пункт 2 визначено, що у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю,в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Вказує на те, що вона перебувала у вересні 2022 у щорічній відпустці, на лікарняному у листопаді 2022, та у відпустці без збереження заробітної плати з 05.12.2022 до розрахунку заробітної плати нею взято середньоденний заробіток за два останні місяці роботи до звільнення. Тобто повноцінними робочими її місяцями були липень та серпень 2022 року.

Враховуючи суму її заробітної плати за липень, серпень 2022року вказує, що:

- заробітна плата у липні 2022 становила - 42853,55грн.,

- заробітна плата у серпні 2022 становить 46934,84грн., разом 89788,39грн.

- фактично відпрацьовані дні у липні 2022 21 роб. дні, у серпні 2022 - 23 роб дні, разом 44 роб. дні. (89788,39 грн.ділимо на 44 роб.дні) = 2040,64 грн. середньоденний заробіток за два останні місяці її роботи.

Таким чином її середньоденна заробітна плата за фактично відпрацьовані дні протягом двох місяців до звільнення становить 2040,64 грн. яка має бути виплачена при винесенні рішення про поновлення на роботі, відповідно до кількості днів вимушеного прогулу із моменту її звільнення.

У зв`язку з незаконним звільнення просила суду скасувати розпорядження Апостолівського міського голови № к-2/0/4-23 від 02.01.2023 «Про звільнення ОСОБА_3 » за підписом секретаря Апостолівської міської гади Лесі Міхно, як протиправне, та поновити її на роботі із моменту звільнення, стягнувши з Виконавчого комітету Апостолівської міської ради на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 2040,64 грн. в день з моменту звільнення на роботі до поновлення на роботі.

Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву, направивши на адресу суду відзив на позовну заяву. Та надавав пояснення під час судового розгляду. Просили в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, зазначивши, що Відповідач перебувала з 02.11.2022 року на лікарняному, а з 05.12.2022 року позивач звернулася з письмовою заявою до Відповідача про надання їй відпустки без збереження заробітної плати, відповідно до Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». На підставі вказаної заяви відповідачем було надано відпустку позивачу з 05.12.2022 на період дії воєнного стану за угодою сторін, про що Відповідачем було видано відповідне розпорядження.

28 жовтня 2022 року, Апостолівською міською радою (юридична особа), яка є органом управління Відповідача, було прийнято рішення «Про затвердження структури виконавчих органів Апостолівської міської ради на 2023 рік» № 1392-45/VIII від 28.10.2022. Відповідно до вказаного рішення міської ради, в структурі виконавчого комітету Апостолівської міської ради на наступний (2023) рік такої посади, яку обіймала Позивач, а саме начальник управління комунальної власності, містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому міської ради, передбачено не було. Таким чином, у зв`язку із запланованим на 2023 рік проведенням у виконавчому комітеті Апостолівської міської ради скорочення штату та чисельності працівників, у тому числі і Позивача, 02.11.2022 на її адресу, яка зазначена в особовій справі: АДРЕСА_1 , згідно вимог ст. 49-2 КЗпП України, було направлено відповідне персональне попередження про наступне вивільнення вих. № 2706/0/2-22 від 01.11.2022року. Це попередження направлялось поштою, з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Крім вищевказаного зазначено, що оскільки ОСОБА_3 , 02.11.2022 року знаходилась в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: м.Апостолове, вул.Центральна, 65 начальником відділу управління персоналом виконкому міської ради Аллою Аленіною яка була уповноважена на повідомлення працівників щодо вказаних попереджень остання начеб то здійснила ознайомлення Позивача з попередженням про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності працівників від 01.11.2022 №2709/0/2-22 об 10:15 в приміщенні каб 56 Апостолівської міської ради, однак ОСОБА_3 з повідомленням ознайомилась від підпису відмовилась. Вказані обставини зафіксовані в службовій записці ОСОБА_4 на ім`я секретаря Апостолівської міської ради Лесі Міхно.

У вказаному попереджені Позивачу повідомлялось про те, що 02.01.2023 посада, яку вона займає підлягає скороченню, а Позивач підлягає вивільненню відповідно до, п1 ст. 40 КЗпП України, з дотриманням вимог чинного законодавства України, наданням пільг та компенсацій згідно із Законом. При цьому Позивачу було повідомлено про те, що у структурі виконавчого комітету Апостолівської міської ради з 01.01.2023 наявні вакантні посади, які вона може зайняти відповідно до чинного законодавства, а саме завідувач сектору взаємодії з громадськими організаціями та провідний спеціалість сектору взаємодії з громадськими організаціями.

В відзиві точної дати не вказано коли зазначене поштове відправлення було повернуто (без вручення), на адресу відповідача, у зв`язку з тим, що адресат (Позивач) відсутній за вказаною адресою, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, довідкою про причини повернення, поштовим конвертом та роздруківкою додатку «Укрпошта» з трекінгом поштового відправлення (копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення; довідки про причини повернення; поштового конверта та роздруківка додатку «Укрпошта» з трекінгом поштового відправлення. Згідно судової практики Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25.04.2018 по справі №800/547/17 зазначається, що направлення листів рекомендованою кореспонденцією на дійсні адреси є достатнім для того, щоб вважати повідомлення «належним». При цьому отримання зазначених листів адресатом перебуває поза межами контролю Комісії, а тому не може свідчити про неправомірність її дій».

Виходячи з вищезазначеного та враховуючи, що позивач особисто надав свою адресу фактичного проживання та місця проживання за державною реєстрацією при заповнені особової картки працівника виконавчого комітету Апостолівської міської ради на яку і було направлено попередження про наступне вивільнення вих. № 2706/0/2-22 від 01.11.2022 та розпорядження № к-2/0/4-23 від 02.01.2023 Апостолівського міського голови «Про звільнення ОСОБА_3 ». Крім того і службову записку начальника відділу управління персоналом виконкому міської ради Алли Аленіної вважають, належним повідомленням, а твердження позивача щодо його неналежного повідомлення, хибними та необґрунтованими.

Що стосується тверджень позивача, про порушення відповідачем ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці, зазначили наступне:

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, в Україні введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року, який триває безперервно до теперішнього часу.

24 березня 2022 набрав чинності Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-ІХ від 15.03.2022.

Частиною 3 статті 1 вказаного Закону передбачено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Так, згідно ч.1 ст.5 Закону України «Про організаціютрудових відносинв умовахвоєнного стану», у періоддії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця уперіод його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Таким чином, зі змісту зазначеної норми Закону вбачається, що в період дії воєнного стану: По-перше: роботодавець фактично має повне та законне право звільнити працівника, який на день прийняття такого рішення (рішення про звільнення), перебуває у відпустці; По-друге: У випадку такого звільнення, датою звільнення такого працівника, зазначається дата його першого робочого дня, після закінчення відпустки, а оскільки з 02 січня 2023 року почала діяти нова структура, відповідачем було видано розпорядження № к-2/0/4-23 від 02.01.2023 про звільнення Позивача.. Того ж дня, а саме 02.01.2023, копія розпорядження про звільнення, поштою, була направлена на адресу Позивача.

Таким чином, відповідач вважає, що діяв виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, при цьому жодних законних прав та свобод Позивача не порушував.

При цьому вказав на наявність технічних помилок щодо дати звільнення однак вважає, що такі помилки можуть бути виправлені уточненням дати звільнення, а не поновленням Відповідача на роботі.

Стосовно вимог та тверджень Позивача відносно стягнення середньомісячного заробітку, Відповідач зазначає, що Позивач на підтвердження своїх вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу безпідставно зазначає період липень , серпень 2022 та не надає жодних належних та допустимих доказів, які б відповідали вимогам процесуального законодавства та могли обгрунтувати заявлені вимоги Позивача. Враховуючи, що твердження Позивача відносно його незаконного звільнення обгрунтовано спростовуються доказами Відповідача та оскільки Позивач не надав жодних доказів на підтвердження вказаних ним розрахунків відносно середньої заробітної плати, Відповідач вважає вимоги Позивача стосовно стягнення середньої заробітної плати безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У судовому засіданні 09.04.2024 року представник Позивача наполягав на задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначив, що технічні помилки на які вказав представник Відповідача, щодо дати звільнення є недопустимими, а на роботодавця покладаються певні обов`язки дотримання вимог трудового законодавства, а у разі недотримання передбачено відповідальність.

Представник Відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі вважаючи їх необґрунтованими та безпідставними.

Суд, вислухавши думку сторін, дослідивши матеріали справи, прийшов до наступних висновків.

Згідно зі ст.ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до ст. 79 ЦПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, оцінивши докази виходячи зі свого внутрішнього переконання, суд вважає за можливим вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів та ухвалити рішення.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 працювала на посаді начальника управління комунальної власності, містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому міської ради виконавчого комітету Апостолівської міської ради.

02.11.2022 року начальник управління комунальної власності, містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому міської ради виконавчого комітету Апостолівської міської ради, ОСОБА_3 перебувала на лікарняному, а 05.12.2022 звернулась до секретаря Апостолівської міської ради Лесі Міхно з заявою про надання їй відпустки без збереження заробітної плати, відповідно до Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» вказане не заперечується сторонами.

Згідно розпорядження Апостолівського міського голови № к-2/0/4-23 від 02.01.2023 року за підписом секретарі Апостолівської міської ради Лесі Міхно, ОСОБА_3 звільнено з посади начальника управління комунальної власності, містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому міської ради виконавчого комітету з 02.01.2023 року, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Підстава звільнення попередження про наступне вивільнення, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників від 01.11.2022 № 2706/0/2-22.

Розпорядження про звільнення ОСОБА_3 отримала рекомендованим листом 02.02.2023.

Не погоджуючись з розпорядженням про звільнення, вважаючи, що відповідачем допущено порушення ст.ст.40, 44 КЗпП України, за захистом своїх трудових прав позивач звернувся до суду з даним позовом.

Згідно ст.55 Конституції України та ст.3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у тому числі трудових. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Способи захисту визначені ст. 16 ЦК України та КЗпП України.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України.

Аналізом указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст.40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами) роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці та про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. В усіх випадках звільнення за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17, провадження № 11-431асі18, зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступати від цих висновків.

Відповідач посилається, що персональне попередження про наступне вивільнення вих. № 2706/02/2-22 від 01.11.2022, як того вимагає ст. 49-2 КЗпП України, позивачу було направлено на адресу, яка зазначена в її особовій справі: АДРЕСА_1 . Це попередження направлялось поштою, з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. У вказаному попередження позивачу повідомлялось про те, що 02.01.2023 посада, яку вона займає підлягає скороченню, а позивач підлягає вивільненню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, з дотриманням вимог чинного законодавства України, наданням пільг та компенсацій згідно із Законом. При цьому позивачу повідомлено про те, що у структурі виконавчого комітету Апостолівської міської ради з 01.01.2023 наявні вакантні посади, які вона може зайняти відповідно до чинного законодавства.

Однак, щодо даного посилання відповідача, суд відноситься критично, оскільки докази отримання попередження позивачем щодо майбутнього вивільнення та наявність вакантних посад в матеріалах справи відсутні. Та погоджується з доводами позивача, що відповідач отримавши повернене поштове відправлення без вручення позивачеві, свідомо проігнорував норми ч. 2 ст. 7 Закону № 2136 «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та не вжив жодних заходів для належного повідомлення позивача про наступне вивільнення та пропозиції іншої роботи, це при тому, що у особовій справі наданій Відповідачем окрім адреси Позивача вказано і її особистий номер телефону як засіб зв`язку.

Відповідно ч. 2 ст. 7 Закону № 2136 «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Крім того, відсутні докази, з описом вкладення, що саме направлялось рекомендованим листом на адресу позивача.

Щодо посилання відповідача на ч. 1 ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», суд зазначає наступне.

Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю передбачені статтями 43-46 Конституції України. Разом з тим відповідно достатті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Стаття 5 Закону № 2136, щодо особливостей розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 12 Закону № 2136, протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленогочастиною першоюстатті 26 Закону України "Про відпустки". У період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов`язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого пунктом 4частини першої статті 9 Закону України "Про відпустки".

Враховуючи встановлені обставини, те що на момент підписання секретарем Апостолівської міської ради розпорядження № к-2/0-23,, 02.01.2023року «Про звільнення ОСОБА_3 », вона перебувала у відпустці без збереження заробітної плати на період дії воєнного стану, за згодою сторін, суд приходить до висновку, що відповідачем не було додержано вимог ст.49-2 КЗпП України та Закону України № 2136-ІХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Відтак допущено грубе порушення порядку звільнення працівника на підставі п.1 ст.40 КЗпП України є наявним та очевидним.

Щодо тверджень відповідача про вручення попередження про наступне вивільнення, у зв`язку зі скороченням чисельності працівників від 01.11.2022 № 2706/0/2-22 здійснене начальником відділу управління персоналом виконкому міськох ради ОСОБА_5 про яке зафіксовано в службовій записці суд відноситься критично, оскільки докази отримання попередження позивачем щодо майбутнього вивільнення та наявність вакантних посад в матеріалах справи відсутні. Та погоджується з доводами наданими в поясненні представника позивача, що відповідач намагається створити обставини виконання вимог законовадстав про працю оскільки якщо вказане попередження вже було відправлено по пошті, безпосередньо ОСОБА_5 , як уповноваженою особою від Апостолівської міської ради на здійснення таких повідомлень, то як могло ще одне попередження про скороченням чисельності працівників від 01.11.2022 № 2706/0/2-22 щодо ОСОБА_3 перебувати у ОСОБА_6 , яка здійснювала повідомлення ОСОБА_3 в приміщенні каб.56 Апостолівської міської ради. Це при тому, що сторони погоджуються з тим, що з 02.11.2022 до 05.12.2022 Позивач перебувала на лікарняному.

Враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем не було додержано вимог ст.49-2 КЗпП України та Закону України № 2136-ІХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». Відтак допущено грубе порушення порядку звільнення працівника на підставі п.1 ст.40 КЗпП України є наявним та очевидним.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст. 43 Конституції України та ст. 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

За таких обставин, позов в цій частині підлягає задоволенню, порушені права позивача - відновленню шляхом скасування оскаржуваного розпорядження, поновленням ОСОБА_3 з 02 січня 2023 року натій же посаді, з якої вона була звільнена.

Суд зауважує, що хоча згідно із ч.3 ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис, однак скорочення посади, яку займав працівник, не є підставою для відмови в задоволенні позову про поновлення на роботі. У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду (постанова Верховного Суду від 13 лютого 2019 року (справа №756/6746/16-ц, провадження № 61-17594св18).

Вирішуючи вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого.

Позивачем в обгрунтування позову в цій частині надано витяги з сайту Пенсійний фонд України, Реєстр застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування щодо даних про нараховану заробітну плату згідно яких підтверджено відомості про доходи ОСОБА_3 та не спростовуються відповідачем.

За приписами статей 12,81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення ч. 2 ст. 77 ЦПК України.

Дослідження доказів - це безпосереднє сприйняття і вивчення судом в судовому засіданні інформації про фактичні дані, представленої сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, за допомогою передбачених в законі засобів доказування на підставі принципів усностіта безпосередності. Предметом доказування у кожній справі є факти, які становлять основу заявлених вимог і заперечень проти них або мають інше значення для правильного розгляду справи і підлягають встановленню для прийняття судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини 2 статті 76 ЦПК України, ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (постанова Верховного Суду від 01.07.2021 у справі № 917/549/20).

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Згідно частини другої статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.

Таким чином, період вимушеного прогулу, з урахуванням означеного вище, слід визначити з 02 січня 2023 року по 09 квітня 2024 року.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до пунктів 1, 2 Порядку № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу позивача за вересень 2022 року і жовтень 2022 року.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Отже, середньоденна заробітна плата складає: (сума заробітної плати за липень 2022 року- 42853,55грн та серпень 2022 року-46934,84грн =89788,39грн.) : 44 (кількість робочих днів у липні 2022 року - 21роб.дні і серпні 2022 року - 23 роб.дні,) = 2040,64грн. (середньоденна заробітна плата).

Кількість робочих днів за вказаний період вимушеного прогулу складає 332 робочих днів.

Відтак середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 02 січня 2023 року по 09 квітня 2024 року включно становить 677492 грн. 48 коп. (2040,64грн. х 332днів), і має бути стягнутий з відповідача на користь позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ Про судовий збір, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

З огляду на ухвалення рішення на користь позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

Відповідно до ч.7 ст.235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У порядку п.2, п.4 ч.1 ст.430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст.4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 258-259, 263-265, 273, 274, 280-284, 354, 355, 430 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_3 до Виконавчого комітету Апостолівської міської ради «про скасування розпорядження Апостолівської міської ради від 02.01.2023 № к-2/0/4-23 про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу» - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження Апостолівського міського голови від 02.01.2023 № к-2/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_3 » за підписом секретаря міської ради Міхно Л.М.

Поновити ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді начальника управління містобудування, архітектури та фінансової політики виконкому Апостолівської міської ради.

Стягнути з Виконавчого комітету Апостолівської міської ради () на користь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення на роботі з 02 січня 2023 року до поновлення судом на роботі до 09.квітня 2024 року із розрахунку середньоденної заробітної плати 2040,64 грн. в розмірі 677 492 грн. 48 коп..

Стягнути з Виконавчого комітету Апостолівської міської ради () на користь держави судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_3 пі длягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Дніпровського апелчційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резулятивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Суддя Орджонікідзевського міського суду В. І. Томаш