П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2024 року місто Київ

справа № 752/22847/17

провадження№22-ц/824/6378/2024

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Височанської Н.В. ,

сторони:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Закрите акціонерне товариство "ОТП Банк"

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1

на заочне рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 1 серпня 2023 року, ухвалене у складі судді Плахотнюк К.Г.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ЗАТ "ОТП Банк", третя особа: ОСОБА_2 , про захист прав споживача.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що протягом певного періоду часу відповідач ЗАТ "ОТП Банк" надавав йому банківські послуги, як фізичній особі, на споживчі цілі, відповідачем обтяжено його особисте майно. Договори іпотеки № РСМ-500/007/2005, № РСМ-500/013/2006 є невід`ємною частиною кредитного договору №СМ-500/007/2005, кредитного договору № СМ-500/013/2006, договору овердрафту №OD-SME 500/035/2006.

Внаслідок протиправних дій працівника банку щодо розголошення третій особі інформації стосовно його місця проживання, діяльності, контактних даних, матеріального становища та інформації щодо наведених договорів, що є об`єктом банківської таємниці, йому завдано шкоду як фізичній особі-споживачу фінансових послуг. Позивач зазначає, що відповідач порушив умови підпункту 2.1.2 кредитного договору № СМ-500/007/2005 та підпункту 2.1.2 кредитного договору № СМ-500/013/2006 (цільове використання кредиту: споживчі цілі - пункт 2 договору), підпункту 2.1.2 договору овердрафту № OD-SME 500/035/2006, зміст договорів іпотеки № РСМ-500/007/2005, № РМ-500/013/2006, якими встановлено зобов`язання відповідача не розголошувати третім особам інформацію про позичальника, яка складає банківську таємницю.

Просив визнати дії Філії ЗАТ «ОТП Банк» протиправними; стягнути з ЗАТ «ОТП Банк» суму прибутку банку у розмірі 15 719 330, 73 грн.; стягнути із ЗАТ «ОТП Банк» суму кредитних договорів № СМ-500/007/2005, № СМ-500/013/2006 та договору овердрафту № ОD-SME 500/035/2006 у розмірі 33 525 000, 00 грн.; стягнути з ЗАТ «ОТП Банк» 94 722 552, 03 грн. - суму вартості договору іпотеки в розмірі, рівному вартості майна, що є предметом іпотеки за договорами № РСМ-500/007/2005 та № РМ-500/013/2006, а всього стягнути з ЗАТ «ОТП Банк» 143 966 882, 76 грн.

Заочним рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 1 серпня 2023 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ЗАТ "ОТП Банк", третя особа: ОСОБА_2 про захист прав споживача.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в який просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення без повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, без належної оцінки доказів у справі, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що 1 грудня 2007 року стався замах на умисне вбивство відносно нього. За даним фактом ним було надано заяву до Кривоозерського відділення поліції Врадіївського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області. В ході розгляду питання щодо внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за його заявою, розгляд його скарги на бездіяльність слідчого було призначено на 17 березня 2016 року, одразу після чого стався факт розголошення банківської таємниці відносно нього - клієнта банку.

31 травня 2016 року близько 15 год. 40 хв. під час знаходження в приміщенні службового кабінету № 84 Приморського ВП в місті Одеса ГУНП в Одеській області, на його мобільний телефон ( НОМЕР_1 ) зателефонувала невідома особа (номер телефону НОМЕР_2 ), представившись чоловіком співробітниці ПАТ «ОТП Банк" ОСОБА_2. Особа почала погрожувати фізичною розправою та вбивством як йому, так і членам його родини. При цьому невідома особа при розмові вказала, що проінформована про адресу його проживання, комерційну діяльність та володіє іншою інформацією, яка була надана ним банку. Тобто особа володіла інформацією, що є об`єктом банківської таємниці, яка була розкрита його дружиною, а саме службовцем ПАТ «ОТП Банк». Пізніше стало відомо, що ця особа - ОСОБА_3 , член партії регіонів, депутат Одеської міської ради від цієї партії; телефон прив`язано до банківських кредитних карток та рахунків фізичної особи.

24 листопада 2016 року ним було заявлено про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 129 Кримінального кодексу України, згідно якого було відкрите кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008921.

Відповідно до протоколу допиту свідка від 26 листопада 2016 року, свідком зазначено, що 31 травня 2016 року близько 15 год. 40 хв. під час спілкування із потерпілим по одному із кримінальних проваджень, а саме ОСОБА_1 , стала свідком того, що на мобільний телефон ОСОБА_1 - НОМЕР_1 , зателефонувала невідома особа, чоловічої статі, який представився чоловіком співробітниці ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_2. Невідомий вказав, що знає де мешкає ОСОБА_1 а також де працює і чим займається.

Зазначене підтверджується матеріалами кримінального провадження №0008921. Протоколом допиту потерпілого від 25 листопада 2016 року, протоколом допиту свідка від 26 листопада 2016 року. Як йому стало відомо ОСОБА_2 працює в ПАТ «ОТІЇ Банк» з 2006-2007 p.p., вона володіє інформацією про його банківські рахунки, наявне в нього нерухоме майно, відносини з бізнес партнерами, тощо.

Він є власником та директором ТОВ «Укртехнопроект», в інтересах якого укладались угоди з ЗАТ "ОТП Банк", при цьому в якості забезпечення угод, він є майновим поручителем та обтяжив своє особисте майно, яке належить на праві приватної власності, іпотекою.

Робітником банку було розголошено інформацію, що є об' єктом банківської таємниці, а саме інформацію про його діяльність як підприємця та його особисті дані фізичної особи, тим самим відповідачем були порушені його права як фізичної особи. Через протиправні дії відповідача йому та його родині погрожують фізичною розправою.

Банком було порушено банківську таємницю, що є порушенням його прав як фізичної особи, передбачених чинним законодавством України та порушенням укладених з відповідачем договорів, а саме п. 2.1.2 Кредитного договору № СМ.05, п. 2.1.2 Кредитного договору і № СМ-500/013/2006, п. 2.1.2 Договору овердрафту № 01)-ЯМЕ 500/035/2006, договору іпотеки № РСМ-500/007/2005, № РМ-500/013/2006, згідно яких відповідач зобов`язався не розголошувати третім особам інформацію про позичальника, яка складає банківську таємницю, за виключенням випадків, коли розкриття банківської таємниці є обов`язковим для Банку у відповідності з чинним законодавством України.

Посилання суду першої інстанції на те, що у справі відсутній вирок, а тому суд не може прийняти до уваги докази на які він посилається, а саме: матеріали КП №0008921 від 24 листопада 2016 року, не відповідає приписам ст. 76 ч.1 ЦПК України, згідно яких доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, в тому числі, й письмові (ст. 95 ЦПК).

Факт порушення банківської таємниці працівниками банку встановлено ухвалою Верховного Суду від 24 червня 2021 року по справі № 522/19792/18, що всупереч ст. 82 ЦПК помилково не було враховано судом під час розгляду справи. Верховний Суд визнав цей дзвінок а також поведінку ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час слідчих дій як порушення банківської таємниці, що є страховим випадок, який мав місце 24 листопада 2016 році.

Договір іпотеки № РСМ-500/007/2005 є невід`ємною складовою кредитного договору №СМ-500/007/2005, який в свою чергу є невід`ємною складовою Договору поруки № ЖСМ-500/007/2005, Договір іпотеки № РМ-500/013/2006 є невід`ємною складовою кредитного договору № СМ-500/013/2006, що прямо виходить зі змісту вказаних договорів.

Він доброчесно виконував свої зобов`язання, пов`язані з укладеними договорами, в свою чергу очікував з боку відповідача належного виконання своїх зобов`язань, в тому числі збереження банківської таємниці відносно нього. Відповідач порушив принцип доброчесності та якості надання послуг.

За весь період співпраці з банком сума прибутку банку складає 586 104,80 доларів США, що в еквіваленті станом на день складання позову (30.10.2017) за курсом Національного банку України (26, 82 гривні за 1 долар США) складає 15 719 330,73 гривні.

Учасники справи не скористались своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідач АТ "ОТП Банк" повідомлений про місце, день і час розгляду справи шляхом направлення судового повідомлення на його електронну адресу, інформація щодо якої міститься в матеріалах справи, що підтверджується звітом про доставку вихідної кореспонденції Київського апеляційного суду від 5 березня 2024 (том №3, а.с.15). Причини неявки свого представника в судове засідання суду не повідомив.

Третя особа ОСОБА_2 - повідомлена про місце, день і час розгляду справи шляхом направлення судового повідомлення рекомендованим листом на поштову адресу, яка міститься в матеріалах справи, про причини своєї неявки суду не повідомила.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача Орез В.П. доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, вислухавши пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Орез В.П., суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом установлено, що між позивачем та відповідачем певний період часу існували різні фінансові правовідносини.

АКБ «Райффайзенбанк» (філія ЗАТ «ОТП Банк») надавав ОСОБА_1 банківські послуги, як фізичній особі, на споживчі цілі. Крім того, банком обтяжено його особисте майно, оскільки договори іпотеки № РСМ-500/007/2005, № РСМ-500/013/2006 є невід`ємною частиною кредитного договору № СМ-500/007/2005, кредитного договору № СМ-500/013/2006, договору овердрафту № OD-SME 500/035/2006, що укладалися між банком та ТОВ «Укртехнопроект» в особі директора ОСОБА_1.

Звертаючись до суду з позовом, позивач зазначає, що внаслідок протиправних дій працівника банку щодо розголошення третій особі інформації стосовно його місця проживання, діяльності, контактних даних, матеріального становища та інформації щодо наведених договорів, що є об`єктом банківської таємниці, йому завдано шкоду як фізичній особі-споживачу фінансових послуг.

На думку ОСОБА_1 відповідач порушив умови підпункту 2.1.2 кредитного договору № СМ-500/007/2005 та підпункту 2.1.2 кредитного договору № СМ-500/013/2006 (цільове використання кредиту: споживчі цілі - пункт 2 договору), підпункту 2.1.2 договору овердрафту № OD-SME 500/035/2006, зміст договорів іпотеки № РСМ-500/007/2005, № РМ-500/013/2006, якими встановлено зобов`язання відповідача не розголошувати третім особам інформацію про позичальника, яка складає банківську таємницю.

ОСОБА_1 посилається на матеріали кримінального провадження №0008921 від 24 листопада 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, що здійснюється на підстави його заяви від 24 листопада 2016 року про те, що 31 травня 2016 року приблизно о 15 год. 40 хв. під час знаходження у приміщенні Приморського ВП в м. Одесі на мобільний телефон ОСОБА_1 зателефонувала невідома йому особа, яка, представившись чоловіком співробітниці ПАТ «ОТП Банк» Яшової І., погрожувала йому та членам його сім`ї фізичною розправою.

Станом на час ухвалення рішення судом, зазначене кримінальне провадження триває, а саме 25 травня 2023 року слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси винесено ухвалу про скасування постанови слідчого СД ВП № 2 ОРУП № 1 ГУ НП в Одеській області Самборика А. від 16 серпня 2022 року про закриття КП № 0008921 від 24 листопада 2016 року.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не подано суду жодного доказу на підтвердження зазначених позивачем обставин, як підстав для позову. Суд не прийняв до уваги матеріали кримінального провадження, оскільки за результатами досудового розслідування не складено обвинувального акту, який би був переданий до суду, а суд в свою чергу, виніс за результатами його розгляду обвинувальний вирок, що набрав законної сили.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно зі ст.ст. 60, 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку, є банківською таємницею.

Статтею 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що службовці банку при вступі на посаду підписують зобов`язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов`язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов`язків. Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов`язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб.

Банківською таємницею, зокрема, є: відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.

Інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмовий запит або з письмового дозволу відповідної юридичної чи фізичної особи.

За приписами ч.1 ст. 1076 ЦК України банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта; відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.

Відповідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до положень ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Частиною 1ст. 13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч.2 ст. 78 ЦПК України обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування.

Відповідно до вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Відповідно до ч. 1ст. 84 ЦПК України, учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу.

Згідно ч. 1ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно зі ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Стандарт доказування є важливим елементом змагального процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її не доведення.

У постанові від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13 Велика Палата Верховного Суду наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджувальної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим ніж протилежний. Тобто певна обставинам не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 2 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18, від 18 листопада 2019 року у справі № 902/761/18, від 4 грудня 2019 року у справі № 917/2101/17.

Верховний Суд зауважує, що за загальним правилом доказування тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову покладається на позивача, за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача. Пріоритет у доказуванні надається не тому, хто надав більшу кількість доказів, а в першу чергу їх достовірності, допустимості та достатності для реалізації стандарту більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджувальної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим ніж протилежний.

Отже, встановивши, що позивачем ОСОБА_1 не доведені обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції невмотивовано ігнорував факт розголошення працівниками банку інформації, що містить банківську таємницю, порушення кримінального провадження, покази свідка та не дослідив пов`язані з цим докази, на які посилався відповідач заперечуючи проти позову, є необґрунтованими та безпідставними, враховуючи наступне.

Суд у цивільній справі на даному етапі не вправі оцінювати додержання органом досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону, інших норм закону під час вчинення процесуальної дії, оскільки це означало б неправомірне втручання в кримінальне судочинство, у виключну прерогативу органів досудового слідства, прокурора та суду в кримінальному провадженні, що триває.

У тому числі, суд у цивільній справі за таких умов не має правових підстав для оцінки протоколу допиту свідка в кримінальному провадженні.

Дослідження нічим не заперечених і не спростованих належним процесуальним порядком за правилами кримінального судочинства по суті показань свідка в кримінальній справі недопустима в цивільній справі, що розглядається.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не застосував положення ст.82 ЦПК України та не врахував ухвалу Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі 522/19792/18, якою було встановлено факт порушення банківської таємниці працівниками банку, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки такі спростовуються змістом судового рішення (постанови), на яке посилається апелянт.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність ухваленого рішення не впливають.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Заочне рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 1 серпня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Постанова складена 12 квітня 2024 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус