Постанова

Іменем України

04 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 164/1608/21

провадження № 61-2479св24

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Дундар І. О., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Краснощокова Є. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідачі: Маневицький ліцей № 2 Маневицької селищної ради Волинської області, відділ освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради Волинської області, Маневицької селищної ради Волинської області,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року в складі судді: Невара О. В., та постанову Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року в складі колегії суддів: Здрилюк О. І., Бовчалюк З. А., Карпук А. К.,

Історія справи

Короткий зміст позову

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася із позовом до Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області, Відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради Волинської області, Маневицької селищної ради Волинської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати.

Позовні вимоги були обґрунтовані тим, що вона працює вчителем зарубіжної літератури у Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області.

Наказом директора навчального закладу від 05 листопада 2021 року № 129-к/тр її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 28 жовтня 2021 року № 3649.

Позивач вважав наказ відповідача про відсторонення її від роботи незаконним і таким, що суперечить трудовому, цивільному та медичному законодавству. Вказала, що по своїй суті вакцинація/не вакцинація від COVID-19 не є медичним оглядом та є добровільною для усіх груп населення, у тому числі професійних. Відповідач фактично обмежив її конституційне право на працю, що є неприпустимим і є дискримінацією, адже жодної законодавчої вимоги про обов`язок працівника сфери освіти вакцинуватися проти коронавірусної хвороби на цей час немає, зміни до статті 46 КЗпП України щодо надання роботодавцю права відстороняти від роботи з підстав відсутності у працівника вакцинації проти COVID-19 не вносилися. Наказ МОЗ України та постанова КМ України, на які відповідач посилається в оспорюваному наказі, є підзаконними нормативними актами, тому їх норми не спроможні обмежувати конституційні права особи.

Примусове проведення вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 суперечить чинному законодавству України, а відсторонення від роботи без збереження заробітної плати є порушенням права на працю.

ОСОБА_1 , з урахуванням уточнення позовних вимог, просила:

визнати незаконним і скасувати наказ № 129-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи;

поновити її у виконанні трудових обов`язків та допустити до роботи;

стягнути з відповідачів середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по дату ухвалення рішення суду

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Рішенням Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області № 129-к/тр від 5 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнуто з Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на користь ОСОБА_1 58 921,83 грн середнього заробітку за час відсторонення від роботи та вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року.

Рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на користь ОСОБА_1 судові витрати на загальну суму 8 316 грн.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради Волинської області, Маневицької селищної ради Волинської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньомісячного заробітку відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:

оспорюваний наказ № 129-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » було винесено відповідачем 5 листопада 2021 року. При його прийнятті відповідач, серед інших нормативно-правових актів, керувався наказом МОЗ № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 41-6 постанови КМУ № 1236 від 9 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Проте, наказ МОЗ № 2153 від 4 жовтня 2021 року та п. 41-6 постанови КМУ № 1236 від 9 грудня 2020 року, який доповнено постановою КМУ № 1096 (п. 19), набрали чинності лише 8 листопада 2021 року. Тобто, оспорюваний наказ № 129-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » було видано відповідачем до набрання чинності наказом МОЗ № 2153 від 4 жовтня 2021 року та п. 41-6 постанови КМУ № 1236 від 9 грудня 2020 року. Станом на 5 листопада 2021 року у відповідача не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення позивача від роботи, оскільки вказані у наказі підзаконні нормативно-правові акти станом на цю дату (дату видачі наказу) ще не набрали чинності. Також станом на 5 листопада 2021 року законодавством не було визначено обов`язку позивача, як працівника закладу освіти, вакцинуватись проти COVID-19, а тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оспорюваного наказу позивач відмовилася або ухилилася від проведення такого щеплення, у зв`язку з чим підлягала відстороненню від роботи;

враховуючи наведені обставини щодо допущених відповідачем порушень норм законодавства при винесенні спірного наказу про відсторонення позивача від роботи, суд вважає, що відсутні підстави для перевірки об`єктивної необхідності позивача особисто контактувати з іншими людьми; Крім того, згідно змісту наказу така обставина не була підставою для відсторонення, а підставою для відсторонення від роботи з позбавленням на час відсторонення заробітку було лише те, що позивач працювала в закладі освіти, всі працівники якого згідно постанови КМУ підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним;

суд при вирішенні заявлених позовних вимог бере до уваги, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи. Відповідно до ст. 81 ЦПК України відповідачем не доведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 . Відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що вона, працюючи на посаді учителя зарубіжної літератури, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку. У зв`язку з тим, що відсторонення позивача від роботи відбулося з порушенням її прав та наведених вище норм законодавства, то позовні вимоги про визнання незаконним і скасування оспорюваного наказу підлягають задоволенню;

на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за весь час відсторонення від роботи та вимушеного прогулу (з 8 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року) на суму 58 921,83 грн (727,43 грн х 81 день);

у задоволенні позову ОСОБА_1 до відділу освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради Волинської області, Маневицької селищної ради Волинської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньомісячного заробітку слід відмовити, оскільки права позивача були порушені саме роботодавцем, який має відповідати за цим позовом, а відділ освіти, молоді та спорту Маневицької селищної ради Волинської області та Маневицька селищна рада Волинської області є неналежними відповідачами у даній справі;

згідно представленого суду розрахунку розміру витрат на надання правничої допомоги від 11 серпня 2023 року, який є одночасно актом надання послуг та розрахунковим документом, позивачем ОСОБА_1 були понесені витрати на правничу допомогу по даній справі на загальну суму 6500 грн. Маневицьким ліцеєм № 2 Маневицької селищної ради Волинської області клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу до суду подано не було, неспівмірність таких витрат стороною відповідача не доведена.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року апеляційну скаргу Маневицького ліцею №2 Маневицької селищної ради Волинської області залишено без задоволення, а рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:

ні станом на 28 жовтня 2021 року (дата повідомлення позивачки), ні на 05 листопада 2021 року (винесення наказу про відсторонення) у відповідача не існувало законних підстав для обґрунтування вимоги щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 наказом МОЗ № 2153, оскільки зазначений у повідомленні підзаконний нормативно-правовий акт станом на ці дати ще не набрав чинності. Наказ МОЗ № 2153 набрав чинності лише 08 листопада 2021 року і у ньому, а також і в пункті 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 не міститься вказівки, що відсторонення має відбуватися саме 08 листопада 2021 року. Ні станом на 28 жовтня 2021 року, ні станом на 05 листопада 2021 року законодавством не було визначено обов`язку позивачки, як працівника закладу освіти, вакцинуватись проти COVID-19, а тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оспорюваного наказу позивачка відмовилася або ухилилася від проведення такого щеплення, у зв`язку із чим підлягала відстороненню від роботи;

ураховуючи обґрунтування позову (зазначення позивачкою, у чому полягає незаконність наказу відповідача), наведені обставини щодо допущених відповідачем порушень норм законодавства при винесенні спірного наказу про відсторонення від роботи, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для перевірки таких факторів, як кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19. Згідно змісту наказу відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку. Такі обставини як соціальні контакти на робочому місці чи можливість або відсутність запровадження дистанційної чи іншої альтернативної форми роботи для позивачки не були підставою для відсторонення, а підставою для відсторонення від роботи з позбавленням на час відсторонення заробітку було лише те, що позивачка працювала у закладі освіти, всі працівники якого згідно постанови КМУ підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Наведені обставини підтверджують те, що керівник навчального закладу, виносячи оспорюваний наказ, не бажав нести тягар відповідальності у вигляді штрафу з питань, які стосуються відсторонення працівників від роботи;

Маневицький ліцей № 2 Маневицької селищної ради Волинської області ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надав доказів того, що було неможливо встановити дистанційну форму навчання для виконання ОСОБА_1 своїх трудових обов`язків. Відповідачем не доведено, а судом не встановлено фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. За таких обставин дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Аргументи учасників справи

15 лютого 2024 року Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області засобами поштового зв`язку подав касаційну скаргу на рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року та постанову Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року, в якій просить:

скасувати оскаржені рішення;

ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову;

вирішити питання про судові витрати.

Касаційна скарга мотивована тим, що:

суди не врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) та постановах Верховного Суду від 14 червня 2023 року у справі № 943/2356/21, від 08 листопада 2023 року у справі № 565/279/22;

у наказі визначено, що його дія розпочинається саме 08 листопада 2021 року. Наказ підлягав виконанню саме з дня набрання ним чинності, оскільки інше в ньому не вказано;

колегією суддів залишено поза увагою встановлені на підставі пояснень представника позивача та представників відповідача у даному судовому засіданні обставини. Зокрема, у даному судовому засіданні встановлено, що на день відсторонення позивачки в освітньому закладі була очна форма навчання, діти відвідували школу, позивач викладала дисципліну у декількох класах, середня наповненість кожного класу - не менше 25 дітей, відсторонення від роботи позивачки проведено для безпеки здоров`я дітей а також педагогічних та інших працівників, які працюють у школі. Також колегією не враховано, що на день відсторонення позивач не подала ні довідки про наявність протипоказань для щеплення, ні сертифікату про проходження тесту, а також не висловила готовності вакцинуватись. Ураховуючи викладені обставини, у зв`язку з відмовою позивачки від проходження щеплення від COVID-19, вона підлягала відстороненню від роботи;

індивідуальне обмеження - тимчасове відсторонення невакцинованого вчителя, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України хвороби COVID-19, формування безпечного освітнього середовища;

вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи ОСОБА_1 не можуть пред`являтися до Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області;

заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Аналіз касаційної скарги свідчить, що Маневицький ліцей № 2 Маневицької селищної ради Волинської області оскаржує судові рішення у частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються.

Рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 06 березня 2024 року відкрито касаційне провадження у справі.

26 березня 2024 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.

Ухвалою Верховного Суду від 01 квітня 2024 року справу призначено до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

В ухвалах Верховного Суду від 06 березня 2024 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: 12 жовтня 2022 року у справі № 233/2021/19; від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21; від 14 червня 2023 року у справі № 943/2356/21; від 08 листопада 2023 року у справі № 565/279/22; від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17; від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19; від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17; від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19; від 27 жовтня 2022 року у справі № 569/16206/21; від 16 червня 2022 року у справі № 211/6466/19.

Фактичні обставини

Суди встановили, що ОСОБА_1 працює вчителем зарубіжної літератури у Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області.

28 жовтня 2021 року позивачку ознайомлено із письмовим повідомленням директора навчального закладу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, у якому із посиланням на перелік низки нормативно-правових актів зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх закладу, позивачці необхідно до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення та повідомлено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати 08 листопада 2021 року при ненаданні таких документів.

Із цим повідомленням позивачка ознайомилася та не погодилася, про що зазначила при ознайомленні. Крім того, своє обґрунтування незгоди із зобов`язанням вакцинуватися позивачка висловила в адресованій директору ліцею заяві від 01 листопада 2021 року.

05 листопада 2021 року навчальним закладом видано наказ № 129-к/тр, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, з яким позивачка ознайомилася та не погодилася.

Позиція Верховного Суду

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:

«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

У справі, що переглядається:

при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує право на працю;

суди встановили, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює вчителем зарубіжної літератури у Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області;

згідно з наказом від 05 листопада 2021 року № 129-к/тр ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати;

суди врахували, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду вчителя зарубіжної літератури, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області, учнів тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в Маневицькому ліцеї № 2 Маневицької селищної ради Волинської області, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки;

за таких обставин суди зробили обґрунтований висновок про визнання протиправним та скасування наказу від 05 листопада 2021 року № 129-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »і стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час відсторонення від роботи;

проте суди помилково не зазначили, що розмір середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи підлягає стягненню з утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року, залишене без змін постановою Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року, належить змінити з вказівкою про стягнення цих сум з утриманням із них установлених законодавством України податків і зборів.

Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частини перша, четверта статті 412 ЦПК України).

Помилкове посилання судів не те, що станом на 5 листопада 2021 року у відповідача не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення позивача від роботи, оскільки вказані у наказі підзаконні нормативно-правові акти станом на цю дату (дату видачі наказу) не набрали чинності, не вплинули на правильне вирішення спору. Як встановлено судами і не спростовано відповідачем, застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що судові рішення в оскарженій частині частково ухвалені без дотримання норм процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково; рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року, залишене без змін постановою Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року, змінити, виклавши абзац третій у такій редакції: «Стягнути з Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на користь ОСОБА_1 58 921,83 грн середнього заробітку за час відсторонення від роботи та вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів»; в іншій оскарженій частині рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року та постанову Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року залишити без змін.

Оскільки Верховний Суд змінює судові рішення, але виключно у резолютивній частині, то новий розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області задовольнити частково.

Рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року, залишене без змін постановою Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року, змінити, виклавши абзац третій у такій редакції:

«Стягнути з Маневицького ліцею № 2 Маневицької селищної ради Волинської області на користь ОСОБА_1 58 921,83 грн середнього заробітку за час відсторонення від роботи та вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».

В іншій оскарженій частині рішення Маневицького районного суду Волинської області від 09 листопада 2023 року та постанову Волинського апеляційного суду від 17 січня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: І. О. Дундар

А. Ю. Зайцев

Є. В. Коротенко

Є. В. Краснощоков