ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2024 року місто Чернівці справа №714/1022/23

провадження №22-ц/822/25/24

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Височанської Н.К.,

суддів: Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б.

секретар Факас А.В.

за участю: представника позивача ОСОБА_1 , відповідачки ОСОБА_2 , представника відповідачки ОСОБА_3 , представника третьої особи Прескуре А.С.

учасники справи:

позивач Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції в інтересах ОСОБА_4 ,

відповідач ОСОБА_2 ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Орган опіки і піклування Острицької сільської ради

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 , інтереси якої представляє адвокат Апетракіоає Георгій Васильович на рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2023 року по цивільній справі за позовом Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції в інтересах ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Орган опіки і піклування Острицької сільської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки, головуючий в суді першої інстанції суддя Костишин Н.Я.,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2023 року Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції звернулося до суду в інтересах ОСОБА_4 з позовом до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки.

Посилалося на те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мілан Італійської Республіки.

Дитина від народження та до вивезення в Україну зростала в Італійській Республіці.

ОСОБА_2 28 липня 2022 року, після сварки з ОСОБА_4 , вирішила покинути подружній будинок разом з їх сином, ОСОБА_6 . Вона написала та підписала документ, в якому повідомила, що переїде в будинок до подруги в м.Мілан, і що він зможе бачити свого сина, коли захоче.

Через три дні він отримав телефонний дзвінок від ОСОБА_2 , яка повідомила йому, що вона разом з їх сином перебувають в Україні, і що вони залишаться там деякий час, щоб вона змогла піклуватися про свою бабусю. Після чого ОСОБА_2 підтвердила, що вони повернуться до ОСОБА_7 , а саме до 20 грудня 2022 року, але згодом виявилося, що малолітній ОСОБА_8 , впавши з ліжка, начебто зламав ключицю і тому ОСОБА_2 заявила, що не може повернутись.

У зв`язку з цим, 01 березня 2023 року ОСОБА_4 звернувся до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей через Центральний орган Італійської Республіки з заявою про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки.

Міністерство юстиції України звернулося з метою роз`яснення ОСОБА_2 положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

21 квітня 2023 року було отримано пояснення ОСОБА_2 , відповідно до яких остання немає наміру повертатися з дитиною в Італійську Республіку.

Таким чином, ОСОБА_2 здійснила незаконне вивезення та незаконне утримування дитини на території України, порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також право ОСОБА_4 особисто брати участь у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини.

Просило визнати незаконним переміщення та подальше утримування ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітнього сина ОСОБА_9 , батькові ОСОБА_10 для забезпечення повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання до Італійської Республіки.

Покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини на Позивача ОСОБА_11 . Винести рішення протягом шести тижнів від дати отримання позову. Допустити негайне виконання рішення в частині повернення дитини.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Герцаївського районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2023 року позов ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Орган опіки і піклування Острицької сільської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Італійської Республіки задоволено частково.

Визнано незаконним переміщення та утримування ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язано ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця постійного проживання в Італійській Республіці.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язано ОСОБА_2 передати малолітнього сина ОСОБА_9 , батькові ОСОБА_10 для забезпечення повернення малолітньої дитини до місця постійного проживання до Італійської Республіки.

Стягнуто з ОСОБА_2 у дохід держави судовий збір в сумі 1 073,60 грн.

Повний текст рішення складено 09 жовтня 2023 року.

Короткий зміст та узагальнені доводи апеляційної скарги та позиції інших учасників

На дане рішення ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Вказує на те, що посилання позивача у позовній заяві на норми права, які не підлягають застосуванню у даній справі, є підставою для відмови в задоволенні пред`явленого позову, оскільки при вирішенні справи, суд повинен був враховувати підставу (обґрунтування) та зміст позовних вимог, відзив на позов з доданими доказами.

Посилається, що дитину ОСОБА_9 вона свідомо народила і виховує, а той факт, що його батьком є позивач ОСОБА_10 для неї не було визначальним.

Вказує, що вона ніколи не була проти того, щоб позивач приймав участь у вихованні сина, проте за весь період проживання з сином в Італії, позивач цим не переймався, участі у вихованні та утримуванні дитини практично не приймав. Перебування з сином як правило носили епізодичний та випадковий характер, не частіше одного разу на місяць. Більше того, позивач не має роботи, житло не відповідає житловим нормам для проживання дитини, дитина немає своєї кімнати (там однокімнатна квартира до 40 метрів квадратних).

Позивач з відповідачем після народження дитини проживали в окремих кімнатах, не вели сумісне життя і не були однією сім`єю. Вважає за неможливе повернення дитини до Італії, оскільки її немає до кого повертати.

Вивезення дитини із Італії в Україну жодним чином не підпадає під ст. 3 Конвенції, оскільки цим не порушуються права позивача стосовно піклування над сином ОСОБА_9 , ці права не були реалізовані позивачем в Італії, не можуть бути реалізовані там і в майбутньому, оскільки позивач їх не використовував і не реалізував, не бажає їх реалізувати в теперішній час.

Окрім того, дитина добре не усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є його батьком, на цей момент майже забув його, не знаючи італійської мови, не виявляє бажання спілкуватись з ним через відео зв`язок, хоча у всякий випадок, коли він телефонує і просить щоб син з ним спілкувався, відповідач цьому не заперечує.

В селі Горбова дитина відвідує дитячий начальний заклад, та він повністю прижився за цим місцем проживання, як в побутовому, так і в соціальному сенсі. В нього є родичі на Україні, в дитячому садочку є друзі. В декількох кілометрах від с. Банчени проживає його бабуся (мати відповідача), до якої дитина часто приїжджає в гості. Дитина перебуває під наглядом дитячих лікарів. Тому у відповідності з ч. 2 ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» особистим законом ОСОБА_8 є закони України, оскільки за всіма обставинами українські закони мають більш тісний зв`язок з ним.

Орган опіки та піклування виконкому Острицької сільської ради своїм актом обстеження умов проживання вказали, що дитина проживає з матір`ю, матеріально-побутові умови задовільні. Отже, ОСОБА_8 набув звичайне місце проживання в Україні.

Рішенням виконавчого комітету Острицької сільської ради Чернівецького району Чернівецької області №124 від 10 листопада 2023 року «Про затвердження висновку служби у справах дітей про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 з матір`ю» орган опіки і піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_1 .

Згідно психологічної характеристики дитини ОСОБА_5 №2 від 10 листопада 2023 року, Зорбівського ЗДО «Пролісок» - не бажано щоб дитина спілкувалась або проживала з батьком так як це негативно впливає на її психолого-емоційний стан.

Позивачем не доведено факт, що ОСОБА_2 незаконно здійснила переміщення неповнолітньої дитини ОСОБА_9 .

Дитина ОСОБА_8 адаптувалась в Україні, спілкується українською мовою, має друзів, відвідує дошкільний навчальний заклад, отже, повернення до Італійської Республіки спричинить важку психологічну травму для дитини, оскільки малолітній ОСОБА_8 у віці 5 років залишиться без матері, в результаті чого він отримає непоправної психічної шкоди, також відрив від звичного та комфортного середовища, розлука із близькими людьми, які приділяють йому багато уваги та оточують турботою, також не відповідатиме інтересам дитини.

Отже, викладене свідчить про те, що повертати дитину до Італійської Республіки немає до кого, так як ОСОБА_12 немає умов для проживання, не працює, що не відповідає інтересам дитини та суперечить основоположному принципу Конвенції, що інтереси дітей - це найважливіше.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу Сектором судової роботи та міжнародної правової допомоги у Чернівецькій області Управління судової роботи та міжнародної правової допомоги Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції в інтересах ОСОБА_4 вказало, що рішення суду прийняте з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушення норм процесуального права, з повним з`ясуванням обставин справи.

Вказало, що відповідачкою не надано жодного належного доказу на доведення факту відсутності належних умов проживання в Італійській Республіці та факту не здійснення позивачем прав піклування про дитину.

Крім цього, ініційований батьком дитини спір про повернення дитини свідчить про його прагнення до здійснення піклування і реалізації своїх батьківських прав відносно малолітньої дитини.

Відповідачкою не надано доказів щодо вчинення батьком погроз, що існує ризик того, що повернення дитини загрожує дитині психологічною чи фізичною небезпекою. Відповідачкою не надано доказів, що батько дитини не піклувався про неї.

Відсутні підстави досліджувати питання про те, які умови проживання дитині створені матір`ю в Україні, оскільки переміщення дитини з Італійської Республіки в Україну відбулось 30 липня 2022 року. ОСОБА_13 звернувся до Міністерства юстиції України про сприяння поверненню дитини до місця її постійного проживання 01 березня 2023 року, а 25 липня 2023 року позивач повідомив, що він підтримує заяву і просив розпочати процедуру повернення дитини, тобто в термін менше року після її незаконного переміщення.

Дитина з моменту народження постійно проживала в Італійській Республіці, що підтверджується копією довідки з місця проживання, копією довідки про сімейний стан, свідоцтвом про громадянство, довідкою зі школи, довідками від лікаря.

Рішення, яке прийняте відповідачкою про зміну місця проживання дитини прийняте в порушення прав дитини і батька дитини та суперечить Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.

Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Судом встановлено, що ОСОБА_4 є громадянином Італійської Республіки.

Між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 зареєстровано шлюб у м.Колоньо Монцезе, Італійської Республіки ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.9-10).

ОСОБА_4 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мілан Італійської Республіки (а.с.58-59).

Згідно свідоцтва про громадянство за № НОМЕР_1 частина 1 серія А, рік 2018, ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 має Італійське громадянство (а.с.12).

Відповідно до довідки про сімейний стан від 08 лютого2023 року, за адресою АДРЕСА_2 зареєстровано родину: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.38).

Відповідно до довідки про місце проживання від 08 лютого 2023 року, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.40).

На даний час триває процес розірвання шлюбу між сторонами ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .

Як вбачається повідомлення директора школи ОСОБА_15 , який народився в м.Мілан 18 травня 2018 року був вперше зарахований у 2021/2022 навчальному році до секції А курсу «Загальний! Дитячого садка цієї школи і регулярно відвідував заняття (а.с.42).

Згідно довідок наданих Італійською Республікою, дитина ОСОБА_5 перебував на обліку в педіатра ОСОБА_16 (а.с.48-55).

ОСОБА_2 30 липня 2022 року здійснила вивезення дитини ОСОБА_9 в Україну з Італійської Республіки.

ОСОБА_4 звернувся до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей через Центральний орган Італійської Республіки з заявою про сприяння поверненню дитини до Італійської Республіки 01 березня 2023 року (а.с.13-14, 28-32).

Міністерство юстиції України звернулося з метою роз`яснення ОСОБА_2 положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Італійської Республіки.

21 квітня 2023 року отримано пояснення ОСОБА_2 , відповідно до яких остання не має наміру повертатися з дитиною в Італійську Республіку (а.с.15-16).

В поясненнях наданих в.о. начальника Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 21 квітня 2023 року ОСОБА_2 зазначила, що наразі проживає в с.Подвір`ївка Дністровського району, зв`язок з батьком дитини підтримує. Але, на жаль, з цією людиною не можливо знайти спільну мову, так як при кожній розмові з його боку зчиняється крик, нецензурна лексика. Влітку, 28 липня 2022 р. її чоловік почав чергову сварку, в якій погрожував їй фізичною розправою. Раніше були заяви до працівників поліції. Але ніяких дій з їхнього боку не було вчинено. Два роки тому між ними була подібна ситуація, після якої вона покинула будинок ОСОБА_4 і, взявши дитину, поїхала в Україну. Приблизно за пів року, її чоловік ОСОБА_4 вмовив її повернутися до його дому, пообіцявши що змінить своє ставлення до неї. Але ситуація тільки погіршилась. Зазначала, що син є громадянином України (а.с.15-16).

Згідно довідки УДМС України в Чернівецькій області за №7314-000018935 від 15 квітня 2023 року, дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований громадянином України (а.с.84).

Згідно акту обстеження матеріально-побутових умов від 04 серпня 2023 року, ОСОБА_2 проживає по АДРЕСА_1 разом з сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Умови проживання задовільні (а.с.81, 82).

Згідно довідки №1 наданої Горбівським закладом дошкільної освіти «Пролісок» від 01 вересня 2023 року, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відвідує І старшу групу Горбівського ЗДО «Пролісок» з 01 вересня 2023 року (а.с.96).

Згідно характеристики Острицької сільської ради №807 від 04 серпня 2023 року, ОСОБА_2 зарекомендувала себе з позитивної сторони, одружена, має на утриманні одну малолітню дитину, скарг відносно неї не надходило (а.с85).

Згідно довідки Фермерського господарства «Хуцану» №12 від 14 серпня 2023 року, ОСОБА_2 з 08 серпня 2023 року працює робітницею на фермерському господарстві «Хуцану» на умовах повного робочого дня (а.с.83 на звороті).

Згідно листа адвоката Італійської Республіки Сари Стокко вбачається, що батько не бачив сина вже рік, над дитиною очевидні акти психологічного насильства, жодних доказів звинувачень матері немає, яка ніколи не зверталась зі скаргами. Існує цивільне провадження перед італійськими органами влади щодо відповідальності та розміщення самого неповнолітнього (а.с.104-105).

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд та застосовані норми права

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення суду першої інстанції вказаним вимогам відповідає.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дитина ОСОБА_8 з моменту народження і до його переміщення на територію України та незаконного утримання на території України постійно проживав у Італійській Республіці, обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про дитину, а також те, що утримання дитини на території України, здійснене матір`ю без згоди батька, порушує право останнього на піклування про дитину, а тому суд вважав доведеним факт протиправного переміщення дитини ОСОБА_9 в Україну з Італійської Республіки, а також відсутність підстав для відмови у поверненні дитини за постійним місцем проживання до Італійської Республіки.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Положеннями частини першої статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до Закону України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди).

Конвенція набула чинності у відносинах між Україною та Італійською Республікою з 01 березня 2007 року.

Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції цілями цієї Конвенції є: забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Відповідно до частини першої статті 3 Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції права піклування, згадані в пункті а), можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Виходячи зі змісту Гаазької конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утримуванням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримування дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримування (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримування дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Частиною першою статті 12 Конвенції визначено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі (частина друга статті 12 Конвенції).

Стаття 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулась зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.

Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької конвенції).

Інтерес дитини в тому, щоб не бути вивезеною зі свого постійного місця проживання без достатніх гарантій стабільності в нових умовах, поступається перед основним інтересом будь-якої особи не бути підданій фізичній або психологічній загрозі або поміщеній в нетерпиму обстановку.

При цьому, судові та адміністративні органи зобов`язані, серед іншого, невідкладно розглядати запити про повернення, в тому числі й апеляційні скарги. Невідкладні процедури слід розглядати як процедури, які є одночасно і швидкими, і ефективними: швидкі рішення за Гаазькою конвенцією служать найкращим інтересам дітей.

Під правами піклування розуміються відповідні повноваження, що виникають на підставі законодавчого акту, рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що тягне юридичні наслідки. Права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання. Гаазька конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Гаазької конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Право піклування в контексті Гаазької конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції.

Розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди насамперед повинні враховувати, що частина перша статті 13 Конвенції покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, яка вчинила вивезення дитини та/або її утримує. У цьому разі зазначене формулювання відображає загальне правове правило, що той, хто стверджує про наявність певного факту, повинен його довести.

Предметом позову у цій справі є виключно вимога про повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе міжнародних зобов`язань.

Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судом встановлено, що дитина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з моменту народження і до його переміщення на територію України постійно проживав у Італійській Республіці, обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про дитину.

Наявні умови, за яких держава, на території якої утримується дитина, зобов`язана повернути дитину в державу її постійного проживання, зокрема: Італійська Республіка є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення місця проживання дитини; дії щодо переміщення та утримування дитини за кордоном порушують права піклування батька дитини ОСОБА_4 , оскільки батьківські повноваження належать обом батькам, а позивач не давав згоди на зміну місця проживання дитини, тобто його права та інтереси порушені внаслідок переміщення та подальшого знаходження дитини в Україні; позивач здійснював права на опіку до переміщення дитини та здійснював би такі права, якби не переміщення; дії, що порушують права позивача, відбулися після набуття чинності Конвенцією відносинах між двома державами.

Отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову.

Не можна погодитися з посиланням ОСОБА_2 , що позивач фактично не здійснював піклування щодо малолітньої дитини, оскільки ініційований батьком спір про повернення дитини свідчить про його прагнення до здійснення піклування і реалізації своїх батьківських прав відносно малолітньої дитини.

З матеріалів справи вбачається, що батько приймав участь у піклуванні про дитину, а також прагнув та продовжував спілкуватись з дитиною і після виїзду ОСОБА_2 з дитиною на територію України, чого не заперечує сама відповідачка.

Щодо встановлення факту незаконного вивезення дитини з Італійської Республіки відповідачкою, то відповідно до матеріалів справи немає доказів, що позивач надавав письмову згоду.

Відповідачкою не доведено наявності підстав для відмови у поверненні дитини за постійним місцем проживання до Італійської Республіки, не надано доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови, а також, що повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, посилання щодо існування серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нестерпну обстановку є припущеннями відповідачки, на яких не може ґрунтуватись судове рішення.

Відповідачкою не надано жодних доказів з приводу вчинення відносно неї чи дитини фізичного та психологічного насильства, не надано копій скарг чи будь яких інших заяв з даного приводу.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_2 у вчиненні щодо неї чи щодо малолітньої дитини домашнього насильства може бути встановлена виключно в судовому порядку, з постановленням обвинувального рішення суду. Проте доказів притягнення ОСОБА_4 до кримінальної чи адміністративної відповідальності суду не надано.

Наявність у дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянства України, зареєстрованого місця проживання разом з матір`ю в Україні, станом на час розгляду справи, не може бути аргументом задля неповернення дитини до держави її постійного проживання (до моменту незаконного утримання), оскільки ані громадянство батьків, ані громадянство дитини не має вирішального значення при розгляді цього спору.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20 (провадження № 61-3074св21) зазначено, що «місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 405/2584/17 вказано, що: «розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 344/12248/16-ц (провадження № 61-12975св18) зроблено висновок, що рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання не є рішенням про визначення місця проживання дитини і не вирішає питання, які стосуються піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину».

Рішення про повернення дитини не позбавляє права особу, яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до компетентного суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину.

Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень ЄСПЛ, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року у справі «М.С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Щоб оцінити, чи відповідає повернення дитини до Італійської Республіки її найкращим інтересам, необхідно встановити ці інтереси. В оцінці найкращих інтересів дитини необхідно дотримуватись балансу всіх елементів, необхідних для прийняття рішення в конкретній ситуації для конкретної дитини, враховуючи сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан дитини.

Доводи відповідачки, що з моменту переміщення дитини пройшло більше року, тому дитина прижилась не є автоматичними чи стереотипними підставами для такого висновку. Відповідачка повинна довести, що дитина прижилась, оскільки це є одним із виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яке повинно тлумачитися вузько.

Відповідно до матеріалів справи на підтвердження того, що дитина прижилась в Україні і що її повернення до Італійської Республіки завдасть їй фізичної або психічної шкоди відповідачка надала довідку, що дитина відвідує дитячий садок, акт умов проживання дитини, а також до апеляційної скарги прилучила психологічну характеристику та висновок органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини, які датовані 10 листопада 2023 року, тобто після ухвалення рішення першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції не оцінює вказані докази та не досліджує викладені в них обставини, оскільки це не є предметом даного позову та суперечить приписам Гаазької Конвенції 1980 року.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач розпочав процедуру повернення дитини до місця її постійного проживання через півроку з моменту її переміщення, то суд не має підстав для перевірки обставин про те, чи прижилася дитина в новому середовищі.

Згідно з пунктом 1 статті 19 Гаазької Конвенції 1980 року ніяке рішення прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Таким чином, в межах даної справи суд розглядає лише процедуру повернення дитини до країни проживання, вивезення якої відбулося з порушенням процедур, визначених, зокрема нормами міжнародного права.

Крім цього, варто вказати, що з наданих доказів не випливає, що існує серйозний ризик того, що повернення дитини до країни поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психологічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку, а спрямований на визначення емоційного ставлення до батька. Колегія суддів зауважує, що не можна вважати, що наведені психологічні висновки вказують на тяжкі наслідки у разі повернення дитини до Італійської Республіки.

Повернення до країни постійного проживання не вирішує питання опіки над дитиною чи розлуки з одним із батьків.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що відповідачка не надала доказів того, що повернення дитини утруднить її зв`язок з матір`ю. Між Республікою Італія та Україною діє безвізовий режим, не надала доказів проблем зі здоров`ям чи інших перешкод для супроводження дитини до країни постійного проживання.

На державу-учасницю Конвенції про права дитини покладається обов`язок забезпечити у максимально можливій мірі виживання і здоровий розвиток дитини (стаття 6 Конвенції).

Апеляційний суд, з урахуванням статті 6 Конвенції про права дитини, також бере до уваги безпекову складову при оцінці повернення дитини до Італійської Республіки, враховуючи, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні був введений воєнний стан, який продовжується у зв`язку з тим, що агресія проти України триває.

За обставин, що дитина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з моменту народження і до його переміщення на територію України та незаконного утримання на території України постійно проживала у Італійській Республіці, обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про дитину, що підтверджується наданими довідками огляду у лікаря, довідкою директора школи про відвідування дитиною дитячого садка, а також те, що утримання дитини на території України, здійснене матір`ю без згоди батька, порушує право останнього на піклування про дитину, а тому оцінивши надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, перевіривши доводи і заперечення сторін, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позов про забезпечення повернення малолітньої дитини ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до Італійської Республіки підлягає задоволенню.

Будь-яких інших доводів та доказів на їх підтвердження, що є правовою підставою для скасування або зміни рішення суду першої інстанції апелянтом надано не було, у зв`язку з чим, апеляційний суд не вбачає правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, і не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив це рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2023 року слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , інтереси якої представляє адвокат Апетракіоає Георгій Васильович залишити без задоволення.

Рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 02 жовтня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 14 лютого 2024 року.

Головуючий Н.К. Височанська

Судді: І.М. Литвинюк

І.Б. Перепелюк