Номер провадження: 22-ц/813/3688/24
Справа № 947/8885/21
Головуючий у першій інстанції Огренич І. В.
Доповідач Громік Р. Д.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Драгомерецького М.М., Сегеди С.М.,

за участю секретаря Триколіч І.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт Чорноморськ» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

1. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі ДП «МТП «Чорноморськ») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з листопада 2017 року вона перебувала у трудових відносинах з ДП «МТП «Чорноморськ», працювала на посаді економіста першої категорії відділу банківських операцій.

Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 16 грудня 2019 року № 449 «Про зміни в організації виробництва і праці» проведено реорганізацію структурних підрозділів порту. Відповідно до наказу виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 24 березня 2020 року № 96 «Про зміни в організації виробництва і праці» унаслідок скрутного фінансово-економічного становища підприємства у ДП «МТП «Чорноморськ» запроваджено зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників.

Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 21 липня 2020 року № 249/0-2 вона звільнена із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці шляхом скорочення численності працівників.

Позивач вважала, що при її звільненні відповідачем порушені вимоги трудового законодавства, зокрема, її несвоєчасно, менше ніж за два місяці, повідомлено про наступне вивільнення. Крім того, звертала увагу на те, що у відповідача були відсутні зміни в організації виробництва і праці, а тому її звільнення відбулось з порушенням положень закону.

Щодо строку звернення до суду, визначеного частиною першою статті 233 КЗпП України, вказала, що пунктом 1 глави ХІХ Прикінцевих положень КЗпП України передбачено, що під час дії карантину, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. КЗпП України доповнено главою ХІХ згідно із Законом України від 30 березня 2020 року № 540-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)», який набрав чинності 02 квітня 2020 року. А тому вважала, що вказаний строк вона не пропустила.

З урахуванням викладеного ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ДП «МТП «Чорноморськ» від 21 липня 2020 року № 249/0-2 «Про звільнення ОСОБА_1 згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України»; поновити її на посаді економіста 1 категорії відділу банківських операцій; стягнути з ДП «МТП «Чорноморськ» на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21 липня 2020 року по час ухвалення судом рішення.

Процесуальний рух справи:

у суді першої інстанції:

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2021 року у складі судді Огренич І. В. позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення штату працівників із скороченням посади, яку займала позивач. Отже, при звільненні позивачки на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відповідачем, як роботодавцем, не було порушено положень трудового законодавства.

Доводи позивачки про те, що вона була попереджена про наступне вивільнення менше ніж за два місяця, є безпідставними, оскільки трудовим законодавством не передбачено строк, протягом якого необхідно обов`язково звільнити працівника з моменту повідомлення про майбутнє вивільнення, встановлено лише мінімальний строк. ОСОБА_1 була попереджена про звільнення 09 квітня 2020 року, а звільнена 21 липня 2020 року, тобто з дотриманням встановлених КЗпП України строків.

Щодо строку звернення до суду з відповідним позовом, встановлених статтею 233 КЗпП України, то суд першої інстанції зазначив, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є правовою підставою для відмови у позові та застосовується тільки до обґрунтованих позовних вимог. Дійшовши висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими, суд відмовив у задоволенні позову саме з цієї підстави, не застосувавши при цьому строк позовної давності.

у суді апеляційної інстанції:

Постановою Одеського апеляційного суду від 05 липня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2021 року скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено з інших правових підстав.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням положень статей 42, 43, 49-2 КЗпП України, оскільки позивачці не було запропоновано усі вакантні посади на підприємстві, тобто роботодавцем не виконано обов`язок щодо працевлаштування працівника. Крім того, при розгляді справи не з`ясовано питання, чи була позивачка членом профспілкової організації та чи була згода на звільнення ОСОБА_1 погоджена із Профспілкою робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ».

Апеляційний суд відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову з підстав пропуску нею строку, визначеного частиною першою статті 233 КЗпП України, оскільки її звільнено з роботи наказом відповідача від 21 липня 2020 року, цього самого дня їй вручено копію наказу про звільнення, видано трудову книжку та проведено всі належні розрахунки.

Отже, строк, протягом якого позивачка мала право звернутися до суду з вимогами про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обчислюється з 21 липня 2020 року, перебіг якого закінчився 22 серпня 2020 року, але з позовом вона звернулася до суду лише 22 березня 2021 року, тобто через сім місяців після спливу встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України тримісячного строку.

У заяві про поновлення пропущеного строку звернення до суду позивачка не навела конкретних причин його пропуску, а обмежилася лише посиланнями на постанови Кабінету Міністрів України про встановлення на території України карантину, не зазначивши при цьому, яким чином введення карантину перешкоджало їй звернутися до суду з позовом у встановлений статтею 233 КЗпП України строк. Тобто належних та допустимих доказів на підтвердження наявності поважних причин пропуску строку, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України, позивачкою суду не надано.

у суді касаційної інстанції:

Постановою Верховного Суду від 11 грудня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного суду від 05 липня 2022 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Судове рішення суду касаційної інстанції мотивовано тим, що апеляційний суд у порушення вищевказаних положень закону не врахував те, що 21 липня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи, а позов про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу остання подала до суду у березні 2021 року, тобто під час дії на території України карантину, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Отже, безпідставним є висновок апеляційного суду про недоведеність позивачкою поважності пропуску строку, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України.

Щодо законності звільнення ОСОБА_1 висновки апеляційного суду ґрунтуються або на припущеннях, або на необхідності дослідження певних юридичних фактів, доводів позивачки, проте апеляційним судом цього здійснено не було. Так, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_1 не були запропоновані усі вакантні посади на підприємстві, не вказавши, які саме, хоча цей факт роботодавець спростовував. Апеляційний суд указав, що районним судом не з`ясовано, чи була позивачка членом профспілкової організації і чи була згода на її звільнення, не перевіривши ці доводи, залишивши їх без відповідного мотивування.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не взято до уваги всі докази, які наявні у матеріалах справи, та відповідно зроблено помилкові висновки про відмову у задоволенні позову.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Фактичні обставини справи.

На підставі матеріалів справи встановлено, що з листопада 2017 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ДП «МТП «Чорноморськ», працювала на посаді економіста першої категорії відділу банківських операцій.

Наказом виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 16 грудня 2019 року № 449 «Про зміни в організації виробництва і праці» проведено реорганізацію структурних підрозділів порту.

Відповідно до наказу виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 24 березня 2020 року № 96 «Про зміни в організації виробництва і праці» унаслідок скрутного фінансово-економічного становища підприємства у ДП «МТП «Чорноморськ» запроваджено зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників на підприємстві.

09 квітня 2020 року ОСОБА_1 вручено повідомлення про наступне вивільнення з 01 червня 2020 року та одночасно з цим запропоновано переведення на одну з наявних станом на 06 квітня 2020 року вакантних штатних одиниць. Позивачка, ознайомившись із запропонованими їй вакантними посадами, не погодилася на їх зайняття.

Наказом ДП «МТП «Чорноморськ» від 21 липня 2020 року №249/0-2 ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.

У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно із ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Так, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції послався на те, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення штату працівників із скороченням посади, яку займала позивач. Отже, при звільненні позивачки на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відповідачем, як роботодавцем, не було порушено положень трудового законодавства.

Доводи позивачки про те, що вона була попереджена про наступне вивільнення менше ніж за два місяця, є безпідставними, оскільки трудовим законодавством не передбачено строк, протягом якого необхідно обов`язково звільнити працівника з моменту повідомлення про майбутнє вивільнення, встановлено лише мінімальний строк. ОСОБА_1 була попереджена про звільнення 09 квітня 2020 року, а звільнена 21 липня 2020 року, тобто з дотриманням встановлених КЗпП України строків.

Однак повністю з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частин першої та шостої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Згідно із статтею 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 міститься правовий висновок про те, що «за положеннями частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною шостою статті 81 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Апеляційним судом встановлено, що у ДП «МТП «Чорноморськ» відбулися зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників.

Досліджуючи виконання роботодавцем вимоги, передбачені положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 09 квітня 2020 року ОСОБА_1 була попереджена про скорочення її посади з 01.06.2020. Одночасно з цим адміністрація порту, відповідно до статті 49-2 КЗпП України, запропонувала переведення на одну із наявних вакантних штатних одиниць в порту, перелік яких додавався до попередження (т.1, а.с. 24). Вказане повідомлення ОСОБА_1 отримала, жодних заперечень і зауважень позивач не вказувала.

Наказом ДП «МТП «Чорноморськ» від 21 липня 2020 року №249/0-2 ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників.

Відповідач стверджує, що позивача було ознайомлено зі списком наявних вакантних посад станом на 08 липня 2020 року. Дійсно, такий перелік робочих місць (посад) для заміщення працівниками порту, станом на 08 липня 2020 року, наявний в матеріалах справи, однак не містить жодного підпису позивача про її ознайомлення з вказаним переліком.

Як зазначено раніше, однією з найважливіших гарантій для працівника при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштування працівника.

У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.

З такою пропозицією роботодавець повинен звертатися до працівника не лише при попередженні про наступне звільнення, але й протягом усього строку попередження, якщо на підприємстві з`являються нові вакансії (наприклад, при звільненні працівників інших категорій). При цьому можуть пропонуватися і виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника), роботу на умовах неповного робочого часу тощо. Невиконання цього правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків.

Представником позивача у позові було зазначено, що позивачу не пропонувались усі інші вакантні посади, що не було спростовано представником відповідача у відзиві.

Отже, станом на день звільнення (21 липня 2020 року) позивач протягом всього строку попередження не була ознайомлена з переліком всіх вакантних посад ДП «МТП «Чорноморськ», як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2023 року у справі №715/542/22.

З огляду на вказані обставини та норми права, суд апеляційної інстанції, належним чином оцінивши докази, подані сторонами, дійшов висновку про те, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників. Роботодавцем своєчасно та належним чином повідомлено позивача про наступне вивільнення, проте не виконано обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення.

Таким чином, звільнення позивача згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України було проведено з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України, а тому наказ ДП «МТП «Чорноморськ» від 21 липня 2020 року № 249/0-2 «Про звільнення ОСОБА_1 згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України» є незаконними та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на роботі.

Колегія суддів наголошує, що розподіл обов`язків по доказуванню здійснюється відповідно до законодавчо закріплених загальних і спеціальних правил. Загальні правила діють для всіх справ незалежно від їх матеріально-правової природи. Спеціальні правила (презумпції та фікції) застосовуються стосовно певних категорій справ або при вирішенні окремих процесуальних питань. Змістом і тих, і інших є припущення про наявність або про відсутність позовних фактів. Винятки із загального правила розподілу обов`язку доказування випливають з норм матеріального права.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Відповідач належними й допустимими доказами не довів законності звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів зазначає таке.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім, четвертим пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середня заробітна плат обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 розділу ІV Порядку № 100).

При обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо (підпункт «б» пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100).

Тлумачення змісту частини другої статті 235 КЗпП України свідчить про те, що при ухваленні рішення про поновлення працівника на роботі на орган, який розглядає трудовий спір у даному випадку на суд, покладено обов`язок вирішити питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак ні стороною позивача, ні стороною відповідача не надано жодного документа, який би містив інформацію про заробітну плату ОСОБА_1 за два місяці, які передували її звільненню, тому апеляційний суд позбавлений можливості самостійно здійснити розрахунок середньоденної заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи тривалий розгляд справи у судах різних інстанцій, суд апеляційної інстанції не вбачає вини ОСОБА_2 у вказаних обставинах, а тому стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, апеляційний суд зобов`язує ДП «МТП «Чорноморськ» провести компенсацію сум вимушеного прогулу (з 22 липня 2020 року по 29 травня 2024 року) відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Щодо посилання ОСОБА_1 про те, що з 01 червня 2022 року по теперішній час вона працює на посаді головного спеціаліста відділу з питань повітряного сполучення та поштового зв`язку управління водного транспорту та повітряного сполучення Департаменту морегосподарського комплексу, транспортної інфраструкури та зв`язку Одеської обласної державної адміністрації, то колегія суддів зазначає, що вказані обставини для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховується з огляду на таке.

Дійсно, у пункті 32 постанови Пленуму Верховного № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначалось, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, зроблені з урахуванням вимог частини третьої статті 117 КЗпП України, яку було виключено на підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 20 грудня 2005 року № 3248-ІV.

Водночас, відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №826/808/16 провадження № 11-134ас18 від 20 червня 2018 року зроблено висновок, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Аналогічні висновки викладені в таких постановах Верховного Суду: від 16 вересня 2020 року у справі № 308/5864/18 провадження № 61-452св20; від 29 липня 2020 року у справі № 334/10717/14-ц провадження № 61-9843св18; від 21 лютого 2020 року у справі № 607/5609/17.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставина, що позивач ОСОБА_1 з червня 2022 року працевлаштована не є підставою для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд додатково зазначає, що згідно з п.2 і п.4 ч.1 ст.430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про: 2) присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; 4) поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми плату за один.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат.

Згідно із ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення чи ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовну заяву подано особою, яка відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», тому на користь держави з ДП «МТП «Чорноморськ» підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2724 гривні, а за подання апеляційної скарги 4086 гривні.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 травня 2021 року скасувати.

Постановити у справі нове судове рішення.

Позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» від 21.07.2020 №249/0-2 «Про звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

Поновити ОСОБА_1 на Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на посаді економіста 1 категорії банківських операцій.

Зобов`язати Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» провести компенсацію сум вимушеного прогулу ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за весь період вимушеного прогулу відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь держави судовий збір:

- за подання позовної заяви у розмірі 2724 гривні;

- за подання апеляційної скарги у розмірі 4086 гривні.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 10 червня 2024 року.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: С.М. Сегеда

М.М. Драгомерецький