ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

12 серпня 2024 року м. Чернівці Справа № 727/5718/21

провадження №22-ц/822/627/24

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Височанська Н.К.,

суддів: Лисака І.Н., Литвинюк І.М.

розглянувши заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Загарія Олександра Дмитровича про відвід суддів Височанської Н.К., Лисака І.Н., Литвинюк І.М. від розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер», Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, виконавчого комітету Чернівецької міської ради, Департаменту урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради, Чернівецької міської ради про скасування дозволу на виконання будівельних робіт, скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та знесення самочинного будівництва, за поданою апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 вересня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Чернівецького апеляційного суду перебуває на розгляді апеляційна скарга Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 вересня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер», Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, виконавчого комітету Чернівецької міської ради, Департаменту урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради, Чернівецької міської ради про скасування дозволу на виконання будівельних робіт, скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та знесення самочинного будівництва.

23 липня 2024 року до Чернівецького апеляційного суду надійшла заява представника ОСОБА_1 - адвоката Загарія О.Д. про відвід суддів Височанської Н.К., Лисака І.Н., Литвинюк І.М. від розгляду даної цивільної справи.

Заяву про відвід обґрунтовував тим, що суддя Височанська Н.К. безпідставно вважала в своїй окремій думці від 17 липня 2024 року, що заява представника ЖБК «Парк Тауер» про відвід суддів підлягає задоволенню та не звернула увагу, що така заява підлягала залишенню без розгляду так як подана з порушенням вимог ч.3 ст.39 ЦПК України.

Вказані неправомірні дії колегії суддів призвели до безпідставної передачі вирішення питання про відвід суддів на розгляд судді Лисаку І.Н.

Викладені обставини викликають сумнів в неупередженості і об`єктивності розгляду даної справи головуючої Височанської Н.К., а тому остання підлягає відводу.

Щодо суддів Лисака І.Н. та Литвинюк І.М., то останні призначені розглядати дану справу за результатами повторного автоматизованого розподілу, підстав для проведення якого не було, а тому порушений порядок призначення даних суддів, що є підставою для їх відводу відповідно до п.4 ч.1 ст.36 ЦПК України.

Окрім цього, зазначені судді вже брали участь у розгляді справи №727/5718/21, розглядаючи апеляційну скарга на ухвалу про забезпечення позову за наслідками якого прийнято постанову, яка в подальшому була скасована Верховним Судом.

Таким чином, наявні підстави, що викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності суддів Лисака І.Н. та Литвинюк І.М.

Вказав, що позивачці та йому як представнику про зміну складу суду стало відомо 22 липня 2024 року, а тому просив поновити строк для подання даної заяви про відвід.

Просив поновити строк на подання заяви про відвід, задовольнити заяву про відвід суддів Височанської Н.К., Лисака І.Н., Литвинюк І.М. і передати справу до канцелярії Чернівецького апеляційного суду для проведення повторного автоматизованого розподілу.

Відповідно до ч. 7 ст. 40 ЦПК України питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Варто зауважити, що станом на момент надходження заяви про відвід, а саме 23 липня 2023 року, член колегії суддя Литвинюк І.М. перебувала у відпустці, яка тривала по 02 серпня 2024 року. Також станом на 02 серпня 2024 року головуючий колегії суддя Височанська Н.К. перебувала у відпустці.

Оскільки у зв`язку з неможливістю участі суддів, яким заявлено відвід, у розгляді заяви про відвід через їх перебування у відпустці, розгляд вказаної заяви відбувся одразу після закінчення відпустки судді Литвинюк І.М. та Височанської Н.К .

Беручи до уваги обставини справи та мотиви заявленого відводу, колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, виходячи з наступного.

Згідно з частиною першою статтею 1 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними згідно з законом.

У частині першій статті 2 ЦПК України вказано, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до статті 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) право на справедливий судовий розгляд вимагає слухання справи «незалежним та безстороннім судом» (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 06 травня 2003 року у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (Kleyn and Others v. the Netherlands) [ВП], пункт 192).

Стаття 6 § 1 Конвенції вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), пункт 43; рішення ЄСПЛ від 15 жовтня 2009 року у справі «Мікалефф проти Мальти» (Micallef v. Malta) [ВП], пункт 93).

Існування неупередженості повинно бути визначено за наступними критеріями (рішення ЄСПЛ від 15 жовтня 2009 року у справі «Мікалефф проти Мальти» (Micallef v. Malta) [ВП], пункт 93): суб`єктивний тест, що вивчає персональні переконання і поведінку конкретного судді, з метою визначення чи існувало неупереджене або суб`єктивне ставлення судді у конкретній справі. Відповідно до об`єктивного тесту визначається чи суд, а також, серед іншого, його структура, забезпечила відповідні гарантії для виключення легітимних сумнівів стосовно його неупередженості.

Повинно бути визначено, окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність.

Відповідно до пунктів 3-5 частини першої статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи, було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина четверта статті 36 ЦПК України).

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 ЦПК України.

Згідно з частинами другою та третьою статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до частини восьмої статті 40 ЦПК України суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» (№ 33949/02, § 49-52, від 09 листопада 2006 року) зазначено, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий, та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (справа «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року, пункти 49, 50).

Суддя вважається безстороннім, поки не доведено зворотного.

Метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом в ухвалі від 5 липня 2022 року у справі № 369/2874/20.

Заявником ОСОБА_1 , інтереси якої представляє адвокат Загарія О.Д. у заяві про відвід суддів висловлено припущення щодо упередженості суддів Височанської Н.К., Лисака І.Н., Литвинюк І.М., яка проявляється у процесуальних діях і рішеннях.

Колегія суддів вважає, що доводи ОСОБА_1 , інтереси якої представляє адвокат Загарія О.Д. не свідчать про існування обставин, які викликають сумнів у об`єктивності та неупередженості суддів Височанської Н.К., Лисака І.Н., Литвинюк І.М., перелічені у ст.ст. 36-37 ЦПК України.

Сумніви у неупередженості суддів повинні ґрунтуватися на фактичних обставинах, а не на припущеннях (рішення Європейського суду з прав людини від 26 вересня 2019 року у справі «Іііе v. Romania», заява № 26220/10).

Таким чином, загальна недовіра всьому складу судової колегії, що висловлена ОСОБА_1 , інтереси якої представляє адвокат Загарія О.Д. в якості обґрунтування мотивів відводу не містить конкретних доводів упередженої поведінки суддів.

Зокрема, як вбачається з матеріалів даної справи, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 травня 2024 року, касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Постанову Чернівецького апеляційного суду від 15 листопада 2023 року скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Справа надійшла з Верховного Суду до Чернівецького апеляційного суду 10 червня 2024 року.

Як вбачається з розпорядження керівника апарату Чернівецького апеляційного суду І.Сорохана від 10 червня 2024 року № 05-22ц/78-р призначено повторний автоматичний розподіл справи.

З даного розпорядження вбачається, що:

«під час проведення автоматизованого розподілу справи призначення не відбулося, у зв`язку з відсутністю потрібної кількості суддів для розподілу справи.

Зокрема, вказано, що з матеріалів цивільної справи були виключені з автоматизованої системи документообігу суду судді судової палати з розгляду цивільних справ на підставі ст. 37 ЦПК України, а саме судді:

- Лисак Ігор Никодимович - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021 року);

- Литвинюк Ірина Миколаївна - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021року);

- Перепелюк Ірина Борисівна - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021року).

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 червня 2024 року дану цивільну справу передано на розгляд колегії суддів в складі: головуючого судді Височанської Н.К., суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М.

Судді Давній В.П. та Струбіцька О.М. є суддями Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду.

16 липня 2024 року до Чернівецького апеляційного суду надійшла заява представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт І.Я. про відвід суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М. від розгляду даної справи.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду в складі головуючого: Височанської Н.К. та суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М. від 17 липня 2024 року відвід, заявлений представником Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвокатом Пустовіт І.Я. суддям Давньому В.П., Струбіцькій О.М., визнано необґрунтованим. Вирішення питання про відвід вказаних суддів у цій справі передано іншому судді.

Ухвалою судді Чернівецького апеляційного суду Лисака І.Н. від 19 липня 2024 року заяву представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт Інни Яківни про відвід суддів Давнього Віталія Пилиповича та Струбіцької Оксани Мар`янівни від розгляду справи №727/5718/21 задоволено.

Відведено суддів Давнього Віталія Пилиповича та Струбіцьку Оксану Мар`янівну від розгляду справи №№727/5718/21 через порушення п.4 ч.1 ст.36 ЦПК України під час визначення суддів 10 червня 2024 року.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 липня 2024 року дану цивільну справу передано на розгляд колегії суддів в складі: головуючого судді Височанської Н.К., суддів Лисака І.Н. та Литвинюк І.М.

Аналізуючи викладені обставини, заявлений відвід колегії суддів ґрунтується лише на особистій суб`єктивній думці заявниці.

Доводи заяви про відвід суддям за своїм змістом зводяться до незгоди з визначенням складу суддів та процесуальним рішенням суддів, а саме із ухвалою колегії суддів від 17 липня 2024 року, ухвалою судді Лисака І.Н. від 19 липня 2024 року та окремою думкою судді Височанської Н.К. від 17 липня 2024 року.

Вказане не може констатувати наявність обставин, що вказують на сумніви щодо об`єктивності та неупередженості суддів в розгляді справи по суті, а є реалізацією суддею своїх повноважень, передбачених нормами ЦПК України.

Колегія суддів зауважує, що окрема думка судді Височанської Н.К. висловлена 17 липня 2024 року жодним чином не впливає на визначення складу суду та на розгляд справи по суті, оскільки незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина четверта статті 36 ЦПК України).

Статтею 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» встановлено, що суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Учасники справи не можуть використовувати інститут відводу судді з метою схиляння суду до ухвалення бажаного для них процесуального рішення.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постанові від 12 липня 2022 року у справі №№ 161/19560/18.

Відповідно до частини 1, 3 статті 40 ЦПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи необґрунтованість заявленого відводу колегії суддів у складі: головуючого судді Височанської Наталії Казимирівни, суддів: Лисака Ігора Никодимовича, Литвинюк Ірини Миколаївни, питання про відвід суддів відповідно до частини третьої статті 40 ЦПК України підлягає передачі на розгляд іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України.

Керуючись статтями 33, 36, 40 ЦПК України, -

УХВАЛИВ:

Заявлений представником ОСОБА_1 - адвокатом Загарія Олександром Дмитровичем відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Височанської Наталії Казимирівни, суддів: Лисака Ігора Никодимовича, Литвинюк Ірини Миколаївни - визнати необґрунтованим.

Заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Височанської Наталії Казимирівни, суддів: Лисака Ігора Никодимовича, Литвинюк Ірини Миколаївни передати для вирішення іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий Н.К. Височанська

Судді: І.Н. Лисак

І.М. Литвинюк