Провадження № 22-ц/811/2498/23 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
У Х В А Л А

судового засідання

22 квітня 2024 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючої судді: Мікуш Ю.Р.,

суддів: Приколоти Т.І.,Савуляка Р.В.,

секретар Салата Я.І.

з участю: позивачки ОСОБА_1 та її представника -адвоката Буловчак Х.Р., представника відповідача АТ«Оператор газорозподільної системи«Львівгаз» -адвоката Сидор О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові клопотання представника ОСОБА_1 -адвоката Буловчак Христини Романівни про призначення судової трасологічної експертизи у справі №466/10594/22 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 02 червня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання дій протиправними, зобов`язання до вчинення дій,

в с т а н о в и в :

29 грудня 2022 року ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Буловчак Христина Романівна звернулася до суду з позовом до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі -АТ «Львівгаз», відповідач), в якому просить:

- визнати протиправними дії АТ «Львівгаз» щодо проведення ОСОБА_1 за її абонентським рахунком НОМЕР_1 донарахування необлікового об`єму природного газу на суму 87 438,62 грн. по акту про порушення №002027 від 02 лютого 2022 року за адресою: АДРЕСА_1 ;

- зобов`язати АТ «Львівгаз» провести перерахунок споживачу ОСОБА_1 за особовим рахунком НОМЕР_1 шляхом виключення з розрахунку донарахування необлікового об`єму природного газу на суму 87 438,62 грн. по акту про порушення № 002027 від 02 лютого 2022 року за адресою: АДРЕСА_1 .

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що є власником квартири АДРЕСА_2 . З часу купівлі даної квартири позивач не проживала у квартирі та не користувалася комунальними послугами, оскільки перебувала за кордоном. Позивач ОСОБА_1 зареєстрована у АТ «Львівгаз» як побутовий споживач за особовим рахунком: НОМЕР_1 для обслуговування квартири за адресою: АДРЕСА_1 .Втручання в роботу лічильника газу з її сторони не було, вона вчасно сплачує кошти за спожитий газ, заборгованості не має.

Повернувшись у кінці січня 2022 року додому, позивач ОСОБА_1 зауважила, що лічильний механізм не працює та не крутиться циферблат обліку. У зв`язку з цим 31 січня 2022 року вона надіслала письмову заяву на адресу відповідача з повідомленням про свої підозри щодо несправності лічильника та просила перевірити справність газового лічильника у квартирі АДРЕСА_2 .

02 лютого 2022року працівниками АТ «Львівгаз» було здійснено повірку газового лічильника за вищевказаною адресою. У результаті проведеної повірки лічильника було складено Акт про порушення № 002027 від 02 лютого 2022 року, яким встановлено порушення розділу ХІ Глава 2 п. 3 п.п.1 Кодексу газорозподільних систем, а саме: ПЛГ - не обліковує, зовнішніх втручань не виявлено.

08 лютого 2022 року було проведено експертизу лічильника газу типу Самгаз G2,5 зав. № 6р.виг., який направлено на експертизу відповідно до протоколу від 02 лютого 2022 року № 0008114.

Згідно Акту №107 від 08 лютого 2022 року експертизою було перевірено та в результаті встановлено: п.4 - цілісність лічильного механізму та корпусу: у вихідному патрубку лічильника виявлено отвір (пропалений, термічного походження) всередині корпусу лічильника. Висновок експертної комісії: виявлено втручання в роботу ЗВТ.

02 лютого 2022 року відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення відповідно до вимог Кодексу газорозпридільних систем. За результатом даного засідання прийнято рішення щодо задоволення Акту про порушення № 002027 від 02 лютого 2022 року.

Згідно рахунку НОМЕР_2 від 22 квітня 2022 року та Акту-розрахунку від 22 квітня 2022 року позивачу ОСОБА_1 нараховано за необліковий (донарахований) об`єм природного газу грошова сума в розмірі 87 438, 62 грн.

Позивач ОСОБА_1 , не погоджується з Актом про порушення та донарахуванням за недообліковий (донарахований) об`єм природного газу у сумі 87 438, 62грн., оскільки стверджує, що у роботу газового лічильника вона самовільно не втручалась, пошкодження лічильника не здійснювала та вважає такі дії АТ «Львівгаз» протиправними.

Оскаржуваним рішенням позов задоволено повністю.

Визнано протиправними дії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» щодо проведення донарахування споживачу ОСОБА_1 за особовим рахунком НОМЕР_1 не облікового об`єму природного газу на суму 87 438,62 гривні (вісімдесят сім тисяч чотириста тридцять вісім гривень шістдесят дві копійки) по акту про порушення №002027 від 02 лютого 2022 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Зобов`язано акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» провести перерахунок споживачу ОСОБА_1 за особовим рахунком НОМЕР_1 шляхом виключення з розрахунку донарахування необлікового об`єму природного газу на суму 87 438,62 гривні (вісімдесят сім тисяч чотириста тридцять вісім гривень шістдесят дві копійки) по акту про порушення №002027 від 02 лютого 2022 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнуто з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» судовий збір в доход держави в розмірі 1073,60 грн. (одну тисячу сімдесят три гривні шістдесят копійок).

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 30 червня 2023 року резолютивну частину рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 02 червня 2023 року, після четвертого абзацу доповнено абзацом наступного змісту:

«Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь ОСОБА_1 7 000,00 грн. (сім тисяч гривень) витрат на правничу допомогу.»

Рішення оскаржив представник відповідача-адвокат Ярослав Турчиняк. В апеляційній скарзі зазначає, що вважає рішення таким, що ухвалене без повного з`ясування обставин, що мають значення для справи. Судом першої інстанції повністю проігноровано той факт, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр)відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені. Суд дійшов помилкового висновку, що споживачем не вчинено порушення на ринку природного газу та не врахував при прийнятті оскаржуваного рішення факт виявлення порушення, який зафіксовано актом експертизи,який є належним доказом у справі. У постанові ВС від 18.11.2021 року (справа №903/160/21)зроблено висновок, що зміна коснтрукції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. Суди попередніх інстанцій не врахували , що сама можливісмть викривлення даних обліку газу , яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу. Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача-адвокат Буловчак Х.Р. подала відзив на апеляційну скаргу. У відзиві зазначає, що вважає рішення законним і обгрунтованим. Стверджує, що у роботу газового лічильника позивач самовільно не втручалась, пошкодження лічильника не здійснювала, більше того, тривалий час не користувалась послугами відповідача, оскільки перебувала за кордоном. Вказує на те, що в акті про порушення зафіксовано, що відсутні ознаки зовнішнього втручання, а також конкретно не зазначено, що вказане порушення, а саме пошкодження вихідного патрубку лічильника-виявлено отвір(пропалений, термічного походження) всередині корпусу лічильника, призвело до викривлення даних обліку природного газу. Відповідачем не доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складнових правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного нгазу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача). Більше того, відповідач не мав жодного права здійснювати повірку та експертизу лічильника не маючи ліцензії Оператора газорозподільної системи та свідоцтва на уповноваження здійснення повірки лічильника. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В суді апеляційної інстанції представник позивача-адвокат Буловчак Х.Р. заявила клопотання про призначення судової трасологічної експертизи газового лічильника.

В обгрунтування клопотання зазначає, що з врахуванням предмету спору та з метою дослідження причин пошкодження ЗВТ, у зв`язку з наявними суперечностями, які вказані в Акті експертизи №107 від 08.02.2022 року є потреба у спеціальних знаннях експерта трасолога у межах трасологічного дослідження.

Просить призначити трасологічну експертизу газового лічильника типу Самгаз G2,5 зав. N° 6р, що знаходився у користуванні споживача - ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» надати судовому експерту з метою проведення експертизи лічильник газу типу Самгаз G 2,5 зав. N° 6року випуску з наявним відеозаписом, фото фіксація проведення експертизи від 08 лютого 2022 року.

На вирішення експертизи поставити такі запитання:

1. Чи наявні сліди стороннього втручання в конструкції лічильника спрямованих на зміну даних обліку газу на лічильнику газу типу Самгаз G2,5 зав. № 6року випуску?

2. За умов встановлення втручання в конструкцію лічильника, який механізм утворення таких пошкоджень та чи можливе їх утворення без пошкодження пломби заводу-виробника, клейма/тавра повірника, корпуса лічильника, захисної стрічки?

3. Чи можливе спотворення показників лічильника внаслідок пошкодження у вигляді пропаленого отвору (пропалений, термічного походження) у вихідному патрубку всередині корпусу лічильника?

4. Коли утворені наявні пошкодження конструкції лічильника?

5. Чи є причинно-наслідковий зв`язок між пошкодженням у вихідному патрубку лічильника у вигляді отвору (пропаленого, термічного пошкодження) всередині корпусу лічильника і викривленням показників лічильника та несанкціонованого відбору газу?

Проведення експертизи просить доручити Львівському науково- дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України , що знаходиться за адресою: 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54, , Електрона адреса: Indisе@ukr.net, тел. , факс . Оплату судової експертизи Позивач - ОСОБА_1 гарантує. На час проведення експертизи просить зупинити провадження у справі.

Також просить взяти до уваги під час проведення експертизи, що лічильник газу типу Самгаз G2,5 зав. № 6року випуску був демонтований працівниками АТ «ОГС «Львівгаз» та відповідно до протоколу № 0008114 від 2.02.2022р. та направлений на експертизу комісії у складі АТ «ОГС «Львівгаз» згідно Акту № 107 експертизи від 08.02.2022р. Під час проведення експертизи комісією АТ «ОГС «Львівгаз» лічильник газу типу Самгаз С2,5 зав. № 6року випуску був розібраний на окремі деталі з можливим пошкодженням як корпусу лічильника, так і складових частин лічильника та лічильного механізму, пломб, клейма та захисної стрічки тощо, які мали б фіксуватися на відеозаписі під час проведення експертизи 08.02.2022р. Після проведення експертизи АТ ОГС «Львівгаз» комісією було складено лічильник після його розібрання на окремі деталі, що також може супроводжуватися наявним пошкодженням, знищенням (повним або частковим) та невідповідною комплектацією складових частин та нормативній документації заводу виробника лічильника газу типу Самгаз G2,5 зав. N° 6року випуску.

Представник АТ «Львівгаз» -адвокат Сидор О. В. подала клопотання в якому зазначає, що у разі призначення судової трасологічної експертизи просить взяти до уваги питання відповідача:

1.Чи містить корпус лічильника типу Самгаз G2,5 зав.№6026547,2017 р.в. та його внутрішні конструктивні елементи сліди ушкоджень?

2.Який механізм утворення виявлених пошкоджень?

3.Виявлений характер пошкоджень свідчить про одноразове чи багаторазове втручання в лічильник газу?

4.За наявності виявлених слідів вказати спосіб механічного впливу та можливість спотворення показів облікового механізму.

5.Чи присутні сторонні сліди механічного втручання на зовнішніх та внутрішніх поверхнях облікового механізму лічильника газу?

6.Чи мало місце несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу? Якщо так , то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір газу?

Не заперечує проти проведення експертизи у Львівському науково-дослідному інституті судових експертиз .

В судовому засіданні позивачка та її представник клопотання підтримали, представник відповідача проти його задоволення не заперечив.

Заслухавши учасників судового процесу та дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання представника ОСОБА_1 -адвоката Буловчак Христини Романівни про призначення судової трасологічної експертизи підлягає задоволенню з наступних підстав.

За приписами ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчинення нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до положень ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (ч. 1 ст. 102 ЦПК України).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Згідно з ч. 3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Згідно з п. 5.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5) основними завданнями трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об`єктів; ситуалогічні завдання (установлення механізму слідоутворення тощо).

Пленум Верховного Суду України у пункті 17 постанови від 12 червня 2009 року № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» роз`яснив судам, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.

Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1 ст. 104 ЦПК України).

Матеріалами справи встановлено, що спір між сторонами виник з приводу складеного акту про порушення. Позивач вважає, що відсутні підстави для покладання на неї відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, оскільки вона у роботу лічильника не втручалась.

Враховуючи предмет позову, пояснення сторін, та положення п. 4 ч. 5 ст. 12 ЦПК України, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбаченених цим Кодексом, та приймаючи до уваги, що обставини, встановлені експертом при проведенні судової трасологічної експертизи можуть мати суттєве значення для правильного вирішення спору, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для задоволення клопотання представника ОСОБА_1 -адвоката Буловчак Христини Романівни про призначення судової трасологічної експертизи з врахуванням питань поставлених відповідачем, які узгоджуються з питаннями, які поставила у клопотанні представник позивача.

Оскільки для проведення експертизи потрібний значний проміжок часу, на час проведення експертизи провадження у справі необхідно зупинити.

Згідно з ч.5 ст.104 ЦПК України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Керуючись ст. ст. 102-104, 252, 367, 368, 381 апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання представника ОСОБА_1 -адвоката Буловчак Христини Романівни про призначення судової трасологічної експертизи задовольнити.

Призначити у справі - судову трасологічну експертизу.

Проведення експертизи доручити Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, що знаходиться за адресою: 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54, , Електрона адреса: Indisе@ukr.net, тел. , факс .

На вирішення експертизи поставити такі питання:

1. Чи наявні сліди стороннього втручання в зовнішні та внутрішні конструкції лічильника спрямованих на зміну даних обліку газу на лічильнику газу типу Самгаз G2,5 зав. № 6року випуску?

2. За умов встановлення втручання в конструкцію лічильника, який механізм утворення таких пошкоджень та чи можливе їх утворення без пошкодження пломби заводу-виробника, клейма/тавра повірника, корпуса лічильника, захисної стрічки?

3. Чи можливе спотворення показників лічильника внаслідок пошкодження у вигляді пропаленого отвору (пропалений, термічного походження) у вихідному патрубку всередині корпусу лічильника?

4. Яка давність утворення наявних пошкоджень конструкції лічильника?

5. Чи є причинно-наслідковий зв`язок між пошкодженням у вихідному патрубку лічильника у вигляді отвору (пропаленого, термічного пошкодження) всередині корпусу лічильника і викривленням показників лічильника та несанкціонованого відбору газу?

6. Чи мало місце несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір газу?

Під час проведення експертизи врахувати, що лічильник газу типу Самгаз G2,5 зав. № 6року випуску був демонтований працівниками АТ «ОГС «Львівгаз» та відповідно до протоколу № 0008114 від 2.02.2022р. направлений на експертизу комісії у складі АТ «ОГС «Львівгаз» згідно Акту № 107 експертизи від 08.02.2022р. Під час проведення експертизи комісією АТ «ОГС «Львівгаз» лічильник газу типу Самгаз С2,5 зав. № 6року випуску був розібраний на окремі деталі з можливим пошкодженням як корпусу лічильника, так і складових частин лічильника та лічильного механізму, пломб, клейма та захисної стрічки тощо, які мали б фіксуватися на відеозаписі під час проведення експертизи 08.02.2022р. Після проведення експертизи АТ ОГС «Львівгаз» комісією було складено лічильник після його розібрання на окремі деталі, що також може супроводжуватися наявним пошкодженням, знищенням (повним або частковим) та невідповідною комплектацією складових частин та нормативній документації заводу виробника лічильника газу типу Самгаз G2,5 зав. N° 6року випуску.

Попередити експерта про відповідальність по ст. ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок чи відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

В розпорядження експерта надати цивільну справу №466/10594/22 (провадження № 22-ц/811/2498/23) та газовий лічильник марки Самгаз G2,5 заводський номер 6026547,2017 р.в.

Відповідальним за доставку газового лічильника марки Самгаз G2,5 заводський номер 6026547,2017 р.в. з наявним відеозаписом, фото фіксація проведення експертизи від 08 лютого 2022 року до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз визначити АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

Обов`язок оплати експертизи покласти на позивача ОСОБА_1 .

Попередити сторони про наслідки ухилення від участі в експертизі відповідно до ст. 109 ЦПК України.

На період проведення експертизи провадження у справі зупинити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, в частині зупинення провадження в справі може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту ухвали.

Дата складання повного тексту ухвали 22 квітня 2024 року.

Головуюча суддя Ю.Р. Мікуш

Судді: Т.І. Приколота

Р.В. Савуляк