У Х В А Л А

26 лютого 2024 року м. Київ

Справа №757/4115/20-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/824/4001/2024

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Мережко М.В., Поліщук Н.В.

за участю секретаря Бевзи А.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні заяву представника ОСОБА_1 - Старенького Сергія Євгенійовича про відвід колегії суддів: Соколової В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В.,

в с т а н о в и в

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 21 червня 2023 року позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини - задоволено.

Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) разом з його батьком ОСОБА_3 , за адресою місця проживання: АДРЕСА_1 .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 840, 80 грн.

Зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини - залишено без задоволення.

Позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Борщагівської територіальної громади про визначення способу участі у вихованні дітей - залишено без задоволення.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Печерської районної в м. Києві державної адміністрації про усунення перешкод та визначення способу участі у вихованні дітей - задоволено частково.

Відмовлено у задоволенні позову у частині заборони змінювати фактичне місце проживання ОСОБА_4 без погодження з матір`ю та органом опіки та піклування.

Визначено участь ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_4 , без присутності батька, за наступним графіком:

- кожна друга, четверта субота місяця та перша, третя неділя місяця з 08:00 год. до 20:00 год. за місцем проживання матері ОСОБА_1 або іншому, визначеному нею місці;

- друга половина осінніх, зимових та весняних шкільних канікул з 10:00 год. першого дня вказаного періоду до 20:00 год. останнього дня вказаного періоду, із зобов`язанням матері повідомляти батькові про місце перебування сина;

- перша половина червня - 10 днів, друга половина липня - 15 днів, перша половина серпня - 15 днів, із зобов`язанням матері повідомляти батькові про місце перебування сина.

Зобов`язано ОСОБА_3 не чинити ОСОБА_1 перешкод у спілкуванні, спільному проведенні часу та під час передання сина ОСОБА_4 .

Відмовлено у задоволенні позову у частині вимог про визначення способу участі ОСОБА_1 у вихованні сина ОСОБА_5 .

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908, 00 грн.

Не погодилась із вказаним рішенням суду ОСОБА_1 , її представником 27 липня 2023 року до Київського апеляційного суду подано апеляційну скаргу.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 14 листопада 2023 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 25 січня 2024 року о 14.30 годин.

В судовому засіданні 25 січня 2024 року розгляд справи було відкладено на 26 лютого 2024 року о 10.30 годин, з метою надання можливості стороні відповідача ознайомитись з поданими позивачем клопотаннями.

26 лютого 2024 року на електрону адресу Київського апеляційного суду надійшла заява представника ОСОБА_1 - Старенького С.Є. про відвід колегії суддів Соколової В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В.

Заява мотивована тим, що 25 січня 2024 року після судового засідання суддею Соколовою В.В. було надано представнику ОСОБА_1 - Старенькому С.Є. ряд клопотань позивача для ознайомлення, які ним були сфотографовані. 25 лютого 2024 року під час підготовки до судового засідання представником Стареньким С.Є. було досліджено фотознімки наданих суддею документів та було виявлено фото двох документів, що були надані йому для огляду, зокрема, короткий текст постанови колегії суддів Київського апеляційного суду Соколової В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В., від 25 січня 2024 року про залишення апеляційної скарги ОСОБА_1 без задоволення, а рішення Печерського районного суду м. Києва без змін, а також частина повного тексту цієї постанови, в якій також зазначено про законність і обгрунтованість оскаржуваного рішення. Станом на 25 січня 2024 року суд ще не провів розгляд апеляційної скарги, не з`ясував думку всіх учасників справи, не вислухав додаткових пояснень сторін, не дослідив наданих суду додаткових доказів, а тому наявність на початковій стадії розгляду вже сформованого рішення колегії суддів свідчить, на думку представника, про очевидну упередженість та необ`єктивність даної колегії суддів та є підставою для відводу суддів.

На підставі викладеного, просить задовольнити заяву про відвід суддів Київського апеляційного суду Соколової В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В..

В судовому засіданні 26 лютого 2024 року ОСОБА_1 та її представник Старенький С.Є. підтримали заяву про відвід та просили її задовольнити.

Позивач ОСОБА_3 заперечував проти відводу колегії суддів.

Інші особи в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Заслухавши думку учасників судового засідання, колегія суддів виходить з такого.

Згідно з п.5 ч.1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 40 ЦПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

В порядку визначеному ч.11 цієї норми законодавства за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Статтею 122 ЦПК України визначено, що строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками, місяцями і днями, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати.

В силу ст. 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (рішення ЄСПЛ у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»).

Норми, які регулюють строки подачі скарг, безсумнівно, спрямовані на забезпечення належного здійснення правосуддя і юридичної визначеності. Зацікавлені особи мають розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані (рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України»).

Із практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) також слідує, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (параграфи 45-50 рішення ЄСПЛ у справі «Morel проти Франції» (Morel v. France); параграф 23 рішення ЄСПЛ у справі «Pescador Valero проти Іспанії» (Pescador Valero v. Spain) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (параграф 40 рішення ЄСПЛ у справі «Luka проти Румунії» (Luka v. Romania), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (параграф 44 рішення ЄСПЛ у справі «Wettstein проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland); параграф 30 рішення ЄСПЛ у справі «Pabla Ky проти Фінляндії» (Pabla Ky v. Finland); параграф 96 рішення ЄСПЛ у справі «Micallef проти Мальти» (Micallef v. Malta).

У рішенні від 09 листопада 2006 року в справі «Білуха проти України» ЄСПЛ з посиланням на його усталену практику підкреслив, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед іншого, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (параграф 49). Стосовно об`єктивного критерію Суд зазначив, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (параграф 52).

Згідно з пунктом 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, які схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, суддя заявляє самовідвід від участі у розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Виходячи з наведених норм чинного законодавства, першим питанням яке підлягає до вирішення є питання додержання строків на звернення учасника справи і заявою про відвід суду. Так, законодавцем визначені строки для подання учасником заяви про відвід судді (суддів), а саме десятиденний строк, який рахується від дня коли була отримана ухвала про відкриття провадження у справі і строк, який визначений подією - не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. І лише у виняткових випадках, заявник може заявляти відвід після спливу вказаного строку, якщо заявнику про підставу відводу (самовідводу) не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З матеріалів справи вбачається, що судове засідання у вказаній справі було призначено на 25 січня 2024 року о 14.30 год. В судовому засіданні 25 січня 2024 року приймали участь відповідач ОСОБА_1 та її представник - адвокат Старенький С.Є., що підтверджується протоколом судового засідання. Цього ж дня, після судового засідання представнику - Старенькому С.Є. було надано для ознайомлення ряд клопотань поданих позивачем ОСОБА_3 . Представником Стареньким С.Є. були сфотографовані вказані документи, серед яких, як зазначає представник відповідача, були надані і документи підготовлені судом, які і викликали сумніви в об`єктивності і неупередженості колегії суддів.

Заява про відвід колегії суддів направлена представником відповідача електронною поштою 25 лютого 2024 року, тобто з порушенням, визначеного положеннями ч. 3 ст. 39 ЦПК України, дводенного строку із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Посилання представника відповідача на те, що про наявність такої обставини він дізнався лише 25 лютого 2024 року, коли готувався до судового засідання і переглядав зроблені ним фотографії, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки копії вказаних документів представник робив 25 січня 2024 року, фотографуючи кожну сторінку окремо, а тому його твердження про те, що він дізнався про вказані обставини лише 25 лютого 2024 року сприймаються критично.

Процесуальні строки роблять процес динамічним і прогнозованим. Без наявності строків на ту чи іншу процесуальну дію або без їх дотримання у судочинстві виникнуть порушення прав сторін - учасників процесу. Недотримання встановлених законом строків зумовлює чітко визначені юридичні наслідки.

Враховуючи, що заява про відвід колегії суддів була здійснена представником відповідача з порушенням встановлених процесуальним законом строків, колегія суддів вважає, що заява представника відповідача про відвід колегії суддів: Соколової В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В. підлягає залишенню без розгляду.

Однак колегія суддів враховує, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості.

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Оцінюючи, чи наявні підстави для відводу за суб`єктивним критерієм, суд констатує, що не встановлено будь-які підстави стверджувати, що судді Соколова В.В., Мережко М.В, Поліщук Н.В. мають та виявляють особисту упередженість під час розгляду цієї справи. Посилання представника позивача на наявність проектів процесуальних документів не є тому свідченням, оскільки у проекті вступної і описової частини судового рішення відсутні висновки про обґрунтованість чи необґрунтованість доводів апеляційної скарги чи рішення суду першої інстанції, а проект короткого тексту постанови є лише одним із декількох проектів варіантів можливих рішень при вирішенні даної справи, який не містить жодних підписів. При цьому слід зазначити, що процесуальний закон, виходячи з положень ст.ст. 365,368 ЦПК України, зобов`язує суд здійснювати підготовку до розгляду справи, однак остаточне судове рішення, виходячи з положень ст.ст. 259,381,382 ЦПК України, приймається за результатами розгляду справи в судовому засіданні, в нарадчій кімнаті колегією суддів та вважається прийнятим, коли воно підписане усім складом судом.

Презумпція особистої неупередженості судді діє, допоки не з`являться докази на користь протилежного, а таких доказів матеріали справи не містять.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

А отже, з метою усунення будь-яких сумнівів учасників процесу в об`єктивності та неупередженості апеляційного суду при перегляді рішення суду першої інстанції у цій справі в майбутньому, колегія суддів в складі Соколова В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В. вважає за доцільне заявити та прийняти самовідвід у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 червня 2023 року в м. Києві у справі № 757/4115/20-ц, у зв`язку з чим справу слід передати для проведення повторного автоматизованого розподілу.

Керуючись ст. ст. 36, 39, 40 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В

Заяву представника ОСОБА_1 - Старенького Сергія Євгенійовича про відвід колегії суддів: Соколової В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В. - залишити без розгляду.

Прийняти самовідвід колегії суддів: Соколової В.В., Мережко М.В., Поліщук Н.В., у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 червня 2023 року в м. Києві.

Справу №757/4115/20-ц передати для визначення колегії суддів в порядку передбаченому ч. 1 ст. 33 ЦПК України.

Ухвала набирає законної сили з негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач В.В. Соколова

Судді: М.В. Мережко

Н.В. Поліщук

Повний текст ухвали складений 27 лютого 2024 року.