Справа № 752/6034/20
Номер провадження 2/585/100/24
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м.Ромни

Роменський міськрайонний суд Сумської області у складі:

головуючого судді - Євтюшенкової В.І.,

з участю секретаря судового засідання Ковган О.В.,

Справа № 752/6034/20, провадження № 2/585/100/24

Позивач: ОСОБА_1 ,

відповідачі: ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна,

розглянув у залі судових засідань у порядку загального позовного провадження, у відкритому судовому засіданні справу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача ОСОБА_2 , адвокат Глущенко Віталій Вікторович, який діє на підставі Ордеру на надання правничої (правової) допомоги від 04.01.2024.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

До суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до ОСОБА_2 , приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги мотивує тим, що 28.12.2017 він (позивач) уклав Договір позики з відповідачем, відповідно до п.1 якого ОСОБА_2 зобов`язалась передати йому у власність грошові кошти у сумі 838500 грн., що на дату укладання договору становило 30000 доларів США, які він повинен був повернути не пізніше 28.12.2017 (п.2). Відповідно до п.8 Договору позики у випадку неповернення всієї суми на умовах, визначених цим договором позикодавець має право звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису або до суду. На забезпечення указаного Договору між сторонами було укладено Договір іпотеки квартири. 03.12.20218 між ними укладено додатковий Договір №1 про внесення змін до Договору позики, відповідно до якого сторони домовились внести зміни до Договору позики щодо строків повернення позики. І цього ж дня укладено Договір про внесення змін до Договору іпотеки квартири від 28.12.2017 відповідно до якого він зобов`язався надати позичальнику не пізніше 03.12.2019 кошти в сумі 10000 доларів США, що і було ним зроблено, отже він особисто передав відповідачу у м. Києві кошти у розмірі 14400 доларів США, хоча позичальник повідомила його про те, що розписку про отримання нею коштів, вона надасть пізніше, а згодом зовсім відмовилась її надавати, вимагаючи повну сплату коштів, на що він повідомив позичальника про те, що кошти ним будуть надані після оформлення належним чином відповідної розписки про отримання коштів. У березні 2020 року він від приватного нотаріуса КМНО Щербак Т.В. отримав листа, в якому його повідомлено про те, що станом на 28.12.2019 він зобов`язання за указаним Договором позики не виконав повністю та запропонувала йому не пізніше 20.01.2019 повернути позику в сумі еквівалентній 30000 доларів США, а також повідомила його про те, що оскільки в забезпечення зобов`язання за договором позики був укладений Договір іпотеки квартири АДРЕСА_1 , у випадку неповернення позики позичальник буде вимушена звернутися до нотаріальних органів із заявою про вчинення виконавчого напису на вказаному договорі іпотеки для примусового стягнення заборгованості. Він звернувся до ОСОБА_2 за поясненнями, оскільки вчасно повертав кошти, але відповідач повідомила його про те, що він нібито жодного разу кошти не повертав. 03.03.2020 йому направлено виконавчий напис від 03.03.2020 за реєстровим №518, відповідно до якого приватним нотаріусом КМНО Щербак Т.В. було звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить йому на праві власності та яка була передана в іпотеку ОСОБА_2 за нібито невиплачену в строк позику за договором позики грошей від 28.12.2017, строк сплати за яким нібито настав 03.12.2019, загальна сума нібито існуючої заборгованості становить 846600 грн., хоча відповідно до укладеного договору сума позики складала 838500 грн., а відповідно до оскаржуваного ним виконавчого напису нотаріуса сума нібито існуючої заборгованості у нього перед позичальником складає 846600 грн., на що він просить суд звернути увагу. З указаною сумою нібито існуючої заборгованості він не погоджується, оскаржуваний напис вчинений з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, а саме вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності заборгованості спору щодо заборгованості, період нарахування нібито існуючої заборгованості є спірним та необґрунтованим, так як з вказаного відповідачем періоду неможливо зробити висновок, з якого часу виникла у нього заборгованість перед відповідачем (у випадку її наявності), також підтвердження суми нібито існуючої заборгованості розрахунку не надано, і у виконавчому написі чітко не вказано, що нотаріус вчиняє його за нібито невиплаченим договором позики грошей від 28.12.2017 (який не був нотаріально посвідчений) на що просить суд звернути увагу. Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Від представника відповідача ОСОБА_3 адвоката Глущенка В.В. надійшла заява, в якій він указує, що його довірителька позовні вимоги не визнає. Щодо безспірності заборгованості, то на сьогоднішній день існує рішення Роменського міськрайонного суду Сумської області від 04.06.2021 року в справі №585/2509/20, яким з ОСОБА_1 , на користь ОСОБА_4 , стягнуто заборгованість за договором позики від 03 грудня 2018 року в сумі 936947 грн 32 коп., що станом на 01 жовтня 2020 року становить еквівалент 33095,40 доларів США (курс НБУ 28,3105), з яких: 30000 доларів США - сума позики, 98,63 доларів США - сума прострочених відсотків за період з 29.11.2019-03.12.2019, 16,44 доларів США - пеня на суму 10000 доларів США за період 29.11.2019- 03.12.2019, 2980,33 доларів США - пеня за період 04.12.2019-01.10.2020. Вказане рішення набрало законної сили. Отже нотаріус видавши виконавчий напис від 03.03.2020 року перевірив безспірність заборгованості ОСОБА_1 перед ОСОБА_4 , тому виконавчий напис від 03.03.2020 року був виданий правомірно. Відповідно до ч.4 ст .82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Просить відмовити в задоволенні позову (а.с.87-88).

Заяви, клопотання та інші процесуальні дії у справі.

16 листопада 2023 року справу, що надійшла до Роменського міськрайонного суду Сумської області 15 листопада 2023 року, прийнято до провадження на підставі ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 24.02.2022. Підготовче засідання призначено на 07 грудня 2023 року на 09 год. 00 хв. (а.с.71).

30 січня 2024 року постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні (а.с.97).

06 грудня 2023 року позивач надіслав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, заявлені вимоги підтримує, з оспорюваним виконавчим написом не погоджується та вважає його протиправним і таким, що порушує його законні права та інтереси, просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 03.03.2020, вчинений приватним нотаріусом КМНО Щербак Т.В., який зареєстрований в реєстрі за №518 щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що йому належить та стягнути з ОСОБА_2 на його користь сплачений судовий збір (а.с.79-82).

Представник відповідача просить розглянути справу у його відсутності та без участі відповідача ОСОБА_4 (а.с.87).

Відповідач приватний нотаріус Щербак Т.В. до суду не з`явилась, про час і місце розгляду справи повідомлена належним чином. В раніше поданих заявах просила про розгляд справи у її відсутності ( а.с.77 зворот, 95) .

Інші процесуальні дії передбачені п.3 ч.3 ст. 265 ЦПК України судом не застосовувались.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

28 грудня 2017 року між ОСОБА_2 (позикодавцем) та ОСОБА_1 (позичальником) був укладений договір позики, за умовами якого позикодавець передала, а позичальник прийняв у власність у день підписання цього договору 838 500 грн., що становить суму, еквівалентну 30 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення договору (1 долар США = 27,95 грн), зі сплатою щомісяця 24 % річних за користування позикою, що становить суму, еквівалентну 600 доларів США. Відсотки за користування позикою підлягають сплаті позичальником на користь позикодавця не пізніше 28 числа кожного місяця, починаючи з 28 січня 2018 року (пункт 1 договору). Сума позики, зазначена в пункті 1 цього договору, підлягає поверненню не пізніше 28 грудня 2018 року (пункт 2 договору).

Пунктом 3 договору передбачено, що за домовленістю сторін повернення позики (її частини), а також отримання суми процентів підтверджуватиметься відповідними письмовими розписками позикодавця про одержання грошей, які останній видаватиме позичальнику щоразу після відповідних платежів.

Пунктом 6 договору передбачено, що у разі, якщо позичальник своєчасно не поверне суму позики (її частини), він зобов`язаний сплатити суму боргу з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також сплатити пеню в розмірі 12 % річних від суми простроченого платежу (а.с.6).

28 грудня 2017 року між іпотекодавцем ОСОБА_1 та іпотекодержателем ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки квартири, згідно пункту 1.1. якого договір забезпечує у повному обсязі вимоги іпотекодержателя за договором позики від 28 грудня 2017 року, укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем, за умовами якого іпотекодавець у строк до 28 грудня 2018 року зобов`язується повернути іпотекодержателю у повному обсязі отриману за договором позики суму 838 500 грн, що становить суму, еквівалентну 30 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору (1 долар США = 27,95 грн). Згідно цього договору іпотекодержатель, у випадку порушення іпотекодавцем умов договору позики та/або цього договору, вправі звернути стягнення на предмет іпотеки. Предметом іпотеки за цим договором є квартира АДРЕСА_1 (п. 1.2.) (а.с.7-8).

03 грудня 2018 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений договір № 1 про внесення змін до Договору позики від 28.12.2017, відповідно до якого сторони домовилися внести зміни до Договору позики від 28 грудня 2017 року та викласти пункт 2 договору позики в наступній редакції: «Сума позики, зазначена в пункті 1 цього договору, підлягає поверненню не пізніше 03 грудня 2019 року. Сторони домовилися, що позичальник зобов`язується повернути частину суми позики в розмірі, що на дату повернення становитиме суму в гривні, еквівалентну 10 000 доларів США, встановленого для купівлі долара США, не пізніше 03 червня 2019 року. Повне повернення суми позики повинно бути здійснене не пізніше 03 грудня 2019 року» (пункт 1). Всі інші умови договору позики від 28 грудня 2017 року залишаються без змін (пункт 2) (а.с.9).

03 грудня 2018 року між іпотекодавцем ОСОБА_1 та іпотекодержателем ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін до Договору іпотеки квартири, посвідченого нотаріусом 03 грудня 2018 та зареєстрованого в реєстрі за номером 2709, яким пункт 1.1. Договору іпотеки від 28 грудня 2017 року викладено в наступній редакції: «п.1.1. Цей договір забезпечує у повному обсязі вимоги іпотекодержателя за договором позики від 28 грудня 2017 року (надалі - «договір позики»), укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем, та всіх змін та доповнень до нього, за умовами якого іпотекодавець у строк до 03 грудня 2019 року зобов`язується повернути іпотекодержателю у повному обсязі отриману за договором позики суму 846 600 грн, що становить суму, еквівалентну 30 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору (1 долар США = 27,95 грн). При цьому іпотекодавець зобов`язується повернути частину позики в розмірі, що на дату повернення становитиме суму в гривні, еквівалентну 10 000 доларів США, встановленого для купівлі долара США, не пізніше 03 червня 2019 року. Згідно цього договору іпотекодержатель, у випадку порушень іпотекодавцем умов договору позики та/або цього договору, вправі звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити свої вимоги за договором позики у повному обсязі» (а.с.10).

За вих. №446/02-24 від 28.12.2019 приватним нотаріусом КМНО Щербак Т.В. направлено заяву, від імені ОСОБА_2 , яка звернулась до приватного нотаріуса КМНО Щербак Т.В. і просить передати ОСОБА_1 заяву наступного змісту «…станом на 28.12.2019 Ви своє зобов`язання, передбачене договором позики не виконали, чим порушили умови договору позики та ст.ст. 526, 530, 1049 ЦК України. У зв`язку з цим пропоную Вам не пізніше 20 січня 2019 року повернути позику в сумі еквівалентну 3000 дол. США…. Оскільки в забезпечення зобов`язання за договором позики був укладений договір іпотеки квартири АДРЕСА_1 , посвідчений приватним нотаріусом КМНО Щербак Т.В. 28.12.2017 за №2661, повідомляю Вас, що у випадку неповернення позики я буду звертатися до нотаріальних органів із заявою про вчинення виконавчого напису на вказаному договорі іпотеки для примусового стягнення заборгованості. При цьому на Вас будуть покладені всі витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису». Заява датована 28.12.2019 (а.с.11).

03 березня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т. В. видано виконавчий напис № 518, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 та вирішено за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, задовольнити вимоги ОСОБА_2 у розмірі 846 600 грн. (а.с.12).

Позивач з вчиненим виконавчим написом не погоджується, внаслідок чого звернувся до суду.

З досліджених вище письмових матеріалів справи вбачається, що між сторонами виникли правовідносини щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який підлягає вирішенню на підставі вимог Закону України «Про нотаріат» та норм ЦК України.

Норми права, застосовані судом:

Відповідно до вимог частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваний прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюються Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом МЮУ від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) та іншими нормативними актами.

Відповідно до п.п.1,1 глави 16 розділу ІІ Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно з п.п.2.3, 2.4 Глави 16 розділу ІІ вказаного Порядку (в редакції на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку (в редакції на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису) передбачені наступні умови вчинення виконавчого напису.

3.1. Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

3.2. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

3.3. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

3.4. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

3.5. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

3.6. У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

3.7. За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

У пункті 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (в редакції станом на момент вчинення виконавчого напису) вказано:

11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно ст. ст. 12, 13, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи дотримуючись принципів диспозитивності та змагальності сторін.

Суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі наданих сторонами доказів. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Мотиви суду.

Суд оцінив за власним переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та безпосередньому їх дослідженні, давши їм оцінку в цілому так і кожному окремо, враховує всі надані докази і вважає, що існують підстави для відмови в задоволенні позову виходячи з наступного.

Під час розгляду справи встановлено, що 28 грудня 2017 року між ОСОБА_1 (позикодавцем) та ОСОБА_2 (позичальником) був укладений договір позики, за умовами якого позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність у день підписання договору 838 500 грн, що становить суму, еквівалентну 30 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення договору (1 долар США = 27,95 грн), зі сплатою щомісяця 24 % річних за користування позикою, що становить суму, еквівалентну 600 доларів США. Відсотки за користування позикою підлягають сплаті позичальником на користь позикодавця не пізніше 28 числа кожного місяця, починаючи з 28 січня 2018 року (пункт 1 договору).

З урахуванням змін, внесених до договору позики від 28 грудня 2017 року відповідним договором № 1, укладеним 03 грудня 2018 року між сторонами, сума позики, зазначена в пункті 1 договору позики, підлягає поверненню не пізніше 03 грудня 2019 року.

Також судом встановлено, що 28 грудня 2017 року між іпотекодавцем ОСОБА_1 та іпотекодержателем ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки квартири, згідно пункту 1.1. якого договір забезпечує у повному обсязі вимоги іпотекодержателя за договором позики від 28 грудня 2017 року, укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем, за умовами якого іпотекодавець у строк до 28 грудня 2018 року зобов`язується повернути іпотекодержателю у повному обсязі отриману за договором позики суму 838 500 грн, що становить суму, еквівалентну 30 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору (1 долар США = 27,95 грн). Згідно цього договору іпотекодержатель, у випадку порушення іпотекодавцем умов договору позики та/або цього договору, вправі звернути стягнення на предмет іпотеки. Предметом іпотеки за цим договором є квартира АДРЕСА_1 (п. 1.2.) (а.с.7-8).

03 грудня 2018 року між іпотекодавцем ОСОБА_1 та іпотекодержателем ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін до Договору іпотеки квартири, посвідченого нотаріусом 03 грудня 2018 та зареєстрованого в реєстрі за номером 2709, яким пункт 1.1. Договору іпотеки від 28 грудня 2017 року викладено в наступній редакції: «п.1.1. Цей договір забезпечує у повному обсязі вимоги іпотекодержателя за договором позики від 28 грудня 2017 року (надалі - «договір позики»), укладеного між іпотекодавцем та іпотекодержателем, та всіх змін та доповнень до нього, за умовами якого іпотекодавець у строк до 03 грудня 2019 року зобов`язується повернути іпотекодержателю у повному обсязі отриману за договором позики суму 846 600 грн, що становить суму, еквівалентну 30 000 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору (1 долар США = 27,95 грн). При цьому іпотекодавець зобов`язується повернути частину позики в розмірі, що на дату повернення становитиме суму в гривні, еквівалентну 10 000 доларів США, встановленого для купівлі долара США, не пізніше 03 червня 2019 року. Згідно цього договору іпотекодержатель, у випадку порушень іпотекодавцем умов договору позики та/або цього договору, вправі звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити свої вимоги за договором позики у повному обсязі» (а.с.10).

03 березня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т. В. видано виконавчий напис № 518, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 та вирішено за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, задовольнити вимоги ОСОБА_2 у розмірі 846 600 грн. (а.с.12).

Не погоджуючись із вчиненим виконавчим написом позивач, як на підставу своїх позовних вимог посилається на те, що нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не перевірена безспірність заборгованості, оскільки він не погоджується з сумою боргу.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557 цс 19) відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) у подібних правовідносинах.

Позивач ОСОБА_1 у встановленому законом порядку не спростував належними та допустимими доказами того, що сума заборгованості за Договором позики від 28.12.2017 на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була відсутня, зазначає, що сплачував позикодавцю грошові кошти, не надаючи відповідних доказів суду, тобто позивач не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.

Крім цього, наявність заборгованості позивача перед ОСОБА_2 встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили (справа №585/2509/20) посилання https://reyestr.court.gov.ua/Review/98059376), а у відповідності до норм ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З указаного рішення вбачається, що ОСОБА_2 зверталась з позовом про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за указаним вище Договором позики 02 жовтня 2020 року, тобто на час вчинення виконавчого напису (03.03.2020) не вирішеного по суті спору щодо заборгованості або її розміру не було.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Позивач особисто долучає до матеріалів справи заяву ОСОБА_2 , яку йому направлено приватним нотаріусом КМНО Щербак Т.В. і зазначає в позовній заяві, що у березні 2020 року отримав цей лист поштою, при цьому чомусь не долучає до позову поштового конверту, відмітка на якому б могла підтвердити той факт, що лист позивачу надійшов саме у березні 2020 року.

В цей же час, заява з вимогою повернути позику датована ОСОБА_2 28.12.2019, вих. № указаної заяви, яку направлено ОСОБА_1 приватним нотаріусом КМНО Щербак Т.В. також від 28.12.2019.

Оспорюваний виконавчий напис вчинений 03.03.2020 року, тобто після спливу строку, визначеного п.п.2.3 п.2 Глави 16 Розділу ІІ указаного Порядку.

Тобто приватним нотаріусом захист прав боржника у процесі вчинення виконавчого напису здійснено належним чином.

Позивач зазначає, що отримавши указаний лист ОСОБА_2 звертався до неї з проханням пояснити ситуацію, так як він вчасно повертав останній кошти, а позичальник повідомила його про те, що він ніби то жодного разу кошти не повертав, при цьому, знову ж таки не долучає суду відповідних доказів, зокрема і на підтвердження направлення на адресу приватного нотаріуса КМНО Щербак Т.В. будь яких заперечень стосовно існування заборгованості на наявності спору щодо суми боргу.

Щодо посилання ОСОБА_1 на те, що Договір позики нотаріально не посвідчувався, то слід зазначити, що оспорюваним позивачем виконавчим написом з нього і не стягнуто заборгованість за цим договором, а звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що передбачалось умовами укладеного сторонами Договору іпотеки квартири від 28.12.2017 та Договором про внесення змін до Договору іпотеки квартири від 03.12.2018, посвідченими приватним нотаріусом КМНО Щербак Т.В.

Звертаючись до суду, позивач у позовній заяві виклав обставини, якими обґрунтовував свої вимоги, не надавши суду доказів на їх підтвердження, та не заявляв клопотання про вжиття заходів забезпечення доказів, не зазначав про докази, які не можуть бути подані разом із позовною заявою із поважних причин, не подавав клопотання про їх витребування.

Так, позивач міг заявити клопотання про витребування у приватного нотаріуса матеріалів, на підставі яких нею було вчинено оспорюваний виконавчий напис, чого зроблено не було.

Отже, ОСОБА_1 не доведено позов, що є його, а не відповідача, процесуальним обов`язком (статті 12, 13, 81 ЦПК України).

Такий висновок узгоджується із позицією Верховного Суду у постанові від 03 серпня 2022 року у справі № 156/268/21.

Позивач на власний розсуд розпорядився своїми правами, а тому несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням ним процесуальних дій.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 січня 2020 року, справа № 755/18920/18.

Таким чином, суд дійшов висновку, про законність вчинення нотаріусом 03.03.2020 виконавчого напису за реєстровим номером 5189 щодо звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

Оскільки позивачу відмовлено у задоволені його позовних вимог в повному обсязі, у відповідності до вимог ст.141 ЦПК України судові витрати на його користь не відшкодовуються.

Судом також застосовані інші норми процесуального права, а саме: ст.ст. 5, 12, 13, 19, 76-81, 259, 263-265, 268 ЦПК України,

Суд вирішив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 , до ОСОБА_2 , приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяни Володимирівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складання повного рішення.

З інформацією щодо тексту судового рішення учасники справи можуть ознайомитися за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: ОСОБА_2 місцезнаходження: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Представник відповідача ОСОБА_5 , адреса: АДРЕСА_4 .

Відповідач: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, місце знаходження: АДРЕСА_5 .

Повне рішення суду складено 08 березня 2024 року.

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ В. І. Євтюшенкова