ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2260/22 Номер провадження 22-ц/814/750/24Головуючий у 1-й інстанції Материнко М.О. Доповідач ап. інст. Пилипчук Л. І.
23 січня 2024 року м. Полтава
на постанову Полтавського апеляційного суду від 23 січня 2024 року по справі №554/2260/22 за позовом ОСОБА_1 до Полтавського обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства «Полтаватеплоенерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаю письмову думку, оскільки не погоджуюся з мотивувальною і резолютивною частинами постанови Полтавського апеляційного суду у цій справі.
04 квітня 2022 року ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченої заробітної плати.
Позов обґрунтований тим, що з 22 червня 2010 року вона працює у ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» на посаді секретаря керівника підприємства.
Згідно з наказом директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» від 31 січня 2022 року №40 «Про відсторонення від роботи працівників підприємства в разі ненадання документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», ОСОБА_1 , секретаря керівника, з 31 січня 2022 року відсторонено від роботи на строк до усунення причин відсторонення, що його зумовили (допоки не нададуть документ про щеплення проти COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19 за формою №028/1, або до закінчення карантину, визначеного Постановою КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року №1236 зі змінами.
Вважає своє відсторонення від роботи неприпустимим та таким, що порушує її права як громадянина України та працівника, а дії роботодавця незаконними та такими, що поставили її у скрутне становище, оскільки вона не може влаштуватися на іншу роботу для забезпечення свого фінансового становища.
Зазначає, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від COVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 цього Закону є незаконним та безпідставним. Також зазначений наказ прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, оскільки ні стаття 46 КЗпП України, ні стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19. Тоді як норма пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236, яка містить вимогу про «взяття до відома», не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої Кабінетом Міністрів України.
Просила суд визнати незаконним і скасувати наказ №40 від 31 січня 2022 року у частині відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати на час відсторонення, поновити на посаді та стягнути на її користь середню заробітну плату за кожен день вимушеного прогулу.
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Октябрського районного суду м.Полтави від 24 липня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ генерального директора ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» Олексенка О.С. №40 від 31 січня 2022 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати на час відсторонення.

Стягнуто із ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 31 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року включно у сумі 15 336,93 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуваний наказ не містить посилань на посадові обов`язки позивачки та порядок їх реалізації, а отже, нагальну потребу у відстороненні її від роботи, та неможливості організації дистанційної чи надомної роботи. Отже необґрунтованими є подальші висновки, що обіймаючи посаду секретаря керівника, вона могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників підприємства та споживачів послуг ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго».

Відмовляючи у задоволенні вимог позову в частині зобов`язання поновити на посаді, районний суд виходив із того, що відсторонення від роботи не передбачає остаточне припинення попередніх трудових обов`язків працівником, а передбачає лише тимчасове припинення виконання ним трудових обов`язків без позбавлення займання попередньої посади, а тому така вимога є безпідставною.

Постановою Полтавського апеляційного суду від 23 січня 2024 року в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах у складі головуючого судді Пилипчук Л.І., суддів Обідіної О.І., Чумак О.В. апеляційну скаргу ПОКВПТГ «Полтаватеплоенерго» залишено без задоволення, рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 24 липня 2023 року - залишено без змін.

Переглядаючи судове рішення у цій справі апеляційний суд керувався висновками постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, який виходив із таких міркувань.

При визначенні об`єктивної необхідності у проведенні щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність факторів, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форма організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Із огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції, що в оспорюваному наказі не надана оцінка виконуваним трудовим обов`язкам позивача, не вказано коло її особистих контактів з іншими людьми у зв`язку з займаною нею посадою секретаря керівника, не досліджено можливості організації дистанційної чи надомної роботи.

Так, з посадової Інструкції секретаря керівника, яка за своїм посадовим становищем віднесена до працівників канцелярії підприємства, вбачається, що до обов`язків останньої віднесено проведення роботи з документальною інформацією, отримання від підрозділів необхідної для керівника інформації, організація телефонних переговорів керівника, приймання та передача телефонограм, здійснення роботи по підготовці завдань і нарад, ведення запису на особистий прийом до керівника підприємства, організація прийому відвідувачів, приймання та передача інформації за допомогою приймально-передавальних пристроїв.

Отже, відсторонюючи позивача від роботи, роботодавцем, з урахуванням визначених Посадовою Інструкцією обов`язків секретаря керівника, не було проаналізовано ймовірність потенційної загрози, яку може нести невакцинований працівник, тобто не здійснено заходів по визначенню індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків.

Крім того, обговорюючи питання ймовірних контактів з невакцинованої особою, яка може нести потенційну загрозу оточуючим, необхідно брати до уваги вимоги Стандарту медичної допомоги «Короновірусна хвороба Ковід-19», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України №722 від 28.03.2020, які дають чітке визначення що таке контакт в розумінні ймовірності передачі збудника хвороби.

За вказаних обставин, висновки районного суду щодо недоведеності відповідачем обставин, якими він обґрунтовував свої заперечення, а саме, не надання доказів про проведення оцінки об`єктивної необхідності застосування до позивача саме такої суворої міри як відсторонення від роботи, співмірність такого заходу в порівнянні з ймовірною загрозою невакцинованого працівника, з огляду на фактичні контакти секретаря керівника з іншими людьми, можливість організації для неї дистанційної чи надомної роботи - заслуговують на увагу та приймається колегією суддів як правове обґрунтування постановленого по справі рішення.

Підстави та мовити окремої думки

Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Згідно зі частиною першою статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

За змістом частини четвертої статті 263 ЦПК України висновки Великої Палати Верховного Суду, зокрема, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) є обов`язковими для вирішення аналогічних справ.

Верховний Суд висловлює правові висновки у справах з огляду на встановлення судами певних фактичних обставин справи, і такі висновки не є універсальними та типовими до всіх справ і фактичних обставин, які можуть бути встановлені судами. З огляду на різноманітність суспільних правовідносин та обставин, які стають підставою для виникнення спорів у судах, з урахуванням фактичних обставин, які встановлюються судами на підставі наданих сторонами доказів у кожній конкретній справі, суди повинні самостійно здійснювати аналіз правовідносин та оцінку релевантності і необхідності застосування правових висновків Верховного Суду в кожній конкретній справі (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі № 154/3029/14-ц, провадження № 14-43цс22).

За змістом позиції Верховного Суду, сформованої у справі №917/1307/18 від 23 жовтня 2019 року принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто, певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.

У справі, яка переглядалася, установлено та підтверджено належними доказами, що відповідач письмово повідомив ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, з яким остання ознайомлена 24 січня 2022 року. Ознайомленню із таким повідомленням передувало звернення працівника до роботодавця із заявою про не припустимість примусу до участі в експериментальному медичному втручанні від 14 січня 2022 року та заперечення щодо незаконності її відсторонення від посади згідно заяви від 24 січня 2022 року.

Відповідно до ч.1 ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №267 (в редакції, постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 №90), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерства охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 Положення).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до якого належать працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КабМіну від 04.03.2015 №83.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 №66. Проте їх положення не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Тоді як обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки указаним, але і постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096, якою передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

У справі, яка переглядалася, установлено, що позивач не надала роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до її вакцинації проти COVID-19. Відтак, вважаю слушними доводи апеляційної скарги, що відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення.

Досліджена апеляційним судом та залишена поза увагою судом першої інстанції, посадова інструкція секретаря керівника виключає можливість для неї організації дистанційної чи надомної роботи. Тоді як характер виконуваних робіт, серед яких організація прийому відвідувачів, а також кількість соціальних контактів (прямих/не прямих), як секретаря керівника, чиї функції не обмежуються прийомом телефонних дзвінків, має підвищений ризик інфікуватися коронавірусом «SARS-CoV-2» та/або сприяє його подальшому поширенню, а отже, нагально необхідним є її відсторонення від роботи та саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Таким чином, індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставлялося загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі працівників комунального підприємства загальною кількістю 249 осіб, у тому числі які здійснили у встановленому державою порядку щеплення, та його відвідувачів, різних верств населення, організація прийому яких належить до її посадових обов`язків. І за встановлених обставин право позивача на працю в комунальному закладі було тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач ухилилася від обов`язкового щеплення. Таке втручання ґрунтувалося на законі, має легітимну мету, є пропорційним до досягнення такої мети та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Отже, із урахуванням викладеного, а також правового висновку Великої Палати Верховного Суду, сформованого у справі №130/3548/21від 14 грудня 2022 року, вважаю, що відповідачем при прийняття оскаржуваного наказу була надана індивідуальна оцінка виконуваних ОСОБА_1 трудових обов`язків при вирішення питання щодо відсторонення її від роботи. Тому підстави для задоволення позову ОСОБА_1 та визнання незаконним скасування наказу про відсторонення від роботи зі стягнення невиплаченої заробітної плати, вважаю відсутніми.

Суддя Л.І. Пилипчук