ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5323/23

Провадження № 22-ц/4820/88/24

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Талалай О. І. (суддя-доповідач), Корніюк А. П., П`єнти І. В.,

секретар судового засідання Заворотна А. В.,

з участю: представника відповідача Неговської І. В.,

позивачки ОСОБА_1 і її представника ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Бойко Клінік» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2023 року (суддя Колієв С. А., повне судове рішення складено 02.10.2023) у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бойко Клінік» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд

у с т а н о в и в :

У лютому 2023 року ОСОБА_1 , звертаючись до суду із вказаним позовом та уточнивши вимоги, зазначала, що 14.11.2022 вона була прийнята на роботу до ТОВ «Бойко Клінік» на посаду менеджера із збуту з випробувальним строком у три місяці. Під час співбесіди повідомила, що у зв`язку із смертю чоловіка вона є одинокою матір`ю та має на утриманні дитину до 14 років. Отримавши наказ про прийняття на роботу, зауважила керівництву, що одиноким матерям не встановлюється випробувальний термін, а заробітна плата у розмірі 7330 грн не відповідає попередньо обумовленому розміру 30000 грн. Проте відповідач запевнив, що наказ є формальністю, умови роботи будуть згідно з домовленістю.

Роботу виконувала належним чином, у листопаді перевиконала план продажів, у грудні стала лідером компанії з продажу. Проте наказом № 5к від 26.01.2023 її звільнено у зв`язку із невідповідністю займаній посаді протягом строку випробування. Звільнення вважає незаконним.

Тому позивачка просила визнати незаконним і скасувати наказ ТОВ «Бойко Клінік» № 5к від 26.01.2023, поновити її на посаді менеджера із збуту в ТОВ «Бойко Клінік» та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.01.2023 по 16.08.2023 у сумі 50263,20 грн.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2023 року позов задоволено частково. Визнано незаконним і скасовано наказ директора ТОВ «Бойко Клінік» № 5к від 26.01.2023 про звільнення ОСОБА_1 з посади менеджера із збуту; поновлено ОСОБА_1 на посаді менеджера із збуту ТОВ «Бойко Клінік» з 26.01.2023; стягнуто з ТОВ «Бойко Клінік» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.01.2023 по 26.07.2023 у сумі 46423,65 грн з відрахуванням при виплаті заробітної плати належних податків та зборів. В решті позову відмовлено. Вирішено питання про судовий збір.

ТОВ «Бойко Клінік», не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в позові. Посилається на незаконність рішення, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. ОСОБА_1 не надала доказів на підтвердження належного виконання нею своїх обов`язків під час випробувального строку. Суд першої інстанції не взяв до уваги те, що позивачка, даючи згоду на випробувальний строк, фактично надала згоду на можливість розірвання трудового договору у разі встановлення невідповідності роботі під час випробувального строку. Положеннями Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачена можливість встановлення випробувального строку будь-якій категорії працівників. Суд в порушення принципу диспозитивності самостійно визначив правову підставу для задоволення позову - статтю 184 КЗпП України. На виконання рішення суду 28.09.2023 був виданий наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі, проте до виконання своїх обов`язків вона не приступила.

У засіданні апеляційного суду представник ТОВ «Бойко Клінік» апеляційну скаргу підтримала. ОСОБА_1 і її представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу не визнали.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно установив, що відповідно до наказу ТОВ «Бойко Клінік» № 29 від 11.11.2022 ОСОБА_1 була прийнята на посаду менеджера (управитель) із збуту ТОВ «Бойко Клінік» за сумісництвом з строком випробування 3 місяці з 14.11.2022. За умовами роботи тривалість робочого тижня становила 36 годин, посадовий оклад - 7330 грн. Посадові обов`язки працівника визначено посадовою інструкцією (а.с. 34-35, т. 1).

Згідно з витягом з Умов роботи в компанії менеджера із збуту медичних препаратів, затверджених директором ТОВ «Бойко Клінік» 01.11.2022, кількість візитів менеджера на день становить 14/4 (лікар/аптека). Випробувальний термін успішно закінчується тоді, коли менеджер виконає в сумі за три місяці не менше 80% плану продажів за три місяці. Випробувальний термін може завершитися достроково при виконанні не менше 100% плану продажів за 3 місяці. Планові показники на випробувальний термін: 1-й місяць Нейкор (160 уп.), ОСОБА_3 (160 уп.), Кверцет (160 уп.), Сорбітокс (160 уп.); 2-й місяць Нейкор (240 уп.), Гліяхол (240 уп.), Кверцет (240 уп.), Сорбітокс (240 уп.); 3-й місяць Нейкор (340 уп.), Гліяхол (340 уп.), Кверцет (340 уп.), Сорбітокс (340 уп.) (а.с. 35 на звороті, т. 1).

13.12.2022 ОСОБА_4 подала на ім`я директора ТОВ «Бойко Клінік» доповідну записку, в якій повідомила, що за результатами поданого ОСОБА_1 звіту встановлено недостатню кількість візитів, а саме 8 візитів із 140 необхідних (а.с. 43, т. 1).

28.12.2022 ОСОБА_4 у доповідній записці повідомила, що за результатами аналізу поданого ОСОБА_1 звіту встановлено, що остання виконала поставлений план на 110% лише завдяки пенетрації товару в мережу аптек ТОРГ-Лідер, проте фактично продаж товару у такій кількості не відбувся (а.с. 44, т. 1).

У доповідній записці від 28.12.2022 ОСОБА_5 повідомила, що ОСОБА_1 , будучи на онлайн зв`язку з керівником, відмовилася заповнювати таблиці КРІ , необхідні для подальшого виконання трудових обов`язків (а.с. 43 на звороті, т. 1).

09.01.2023 та 16.01.2023 на адресу ОСОБА_1 відповідач направив листи, в яких було запропоновано надати письмові пояснення на питання, що виникли в ході виконання обов`язків та пов`язані з невиконанням плану робіт (а.с.16-17, т. 1).

Листом директора ТОВ «Бойко Клінік» № 23/01 від 23.01.2023 позивачку було повідомлено, що за результатами аналізу виконаної роботи в період випробувального строку встановлена її невідповідність займаній посаді, що підтверджується доповідними записками відповідальних осіб. Загальна кількість відвантажених упаковок складає 360 шт., що становить 25,15% плану, кількість проведених відвідувань становить 8 клієнтів із 140 запланованих. Також повідомлено про її звільнення з 26.01.2023 у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді в період випробувального строку (а.с. 19, т. 1).

Наказом директора ТОВ «Бойко Клінік» № 5к від 26.01.2023 ОСОБА_1 звільнена з посади менеджера із збуту з 26.01.2023 на підставі пункту 11 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування (а.с. 5, т. 1).

Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.

Задоволення позову суд мотивував незаконністю звільнення з ініціативи роботодавця позивачки, яка є одинокою матір`ю, на утриманні якої перебуває двоє дітей у віці до 14 років.

Такий висновок суду відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, серед іншого, правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (частина 1 статті 5-1 КЗпП України).

На підставі частини 1 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Положеннями статті 26 КЗпП України передбачено, що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю. Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу одиноких матерів, які мають дитину віком до чотирнадцяти років або дитину з інвалідністю.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136-IX) цей Закон визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

При укладенні трудового договору в період дії воєнного стану умова про випробування працівника під час прийняття на роботу може встановлюватися для будь-якої категорії працівників (стаття 2 Закону № 2136-IX).

З урахуванням наведеного посилання відповідача на можливість встановлення для позивачки випробувального строку заслуговує на увагу.

В силу частини 2 статті 28 КЗпП України у разі встановлення роботодавцем невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

За змістом пункту 4 частини 1 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи роботодавця (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи роботодавця не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням (частина 3 статті 184 КЗпП України).

Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 є донькою ОСОБА_1 і ОСОБА_7 (а.с. 127, т. 1).

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 помер (а.с. 128, т. 1).

Отже, позивачка є одинокою матір`ю з дитиною віком до чотирнадцяти років, тому правильним є висновок суду першої інстанції, що роботодавець не мав права звільнити її з огляду на заборону звільнення з ініціативи роботодавця одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років, передбачену частиною 3 статті 184 КЗпП України.

З урахуванням наведеного вище не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про відсутність у роботодавця обов`язку залишити позивачку на роботі у зв`язку із наданням нею згоди на укладення трудового договору з випробуванням.

Звільнення з ініціативи роботодавця такої категорії осіб дозволяється виключно за умови повної ліквідації підприємства.

В силу частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 КЗпП України).

З огляду на незаконність звільнення ОСОБА_1 суд обґрунтовано дійшов висновку про стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилання в апеляційній скарзі на незаконність рішення суду в цій частині з огляду на відсутність вини відповідача не ґрунтується на законі, оскільки суд першої інстанції вірно встановив незаконність звільнення позивачки з вини роботодавця.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленого у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив чи відсторонив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання середньої заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про порушення принципу диспозитивності судом при застосуванні статті 184 КЗпП України до спірних правовідносин з огляду на таке.

Правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.

Статтею 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин 1 і 2 статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

За таких обставин,приймаючи до уваги повноваження суду та завдання цивільного судочинства, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо справжньої правової природи правовідносин сторін та, залежно від установлених результатів, зробити відповідні правові висновки.

Суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.

Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

До аналогічних висновків дійшли Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 грудня 2019 року у справі № 917/1739/17 та Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 27 квітня 2022 року у справі № 760/2112/20.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції ухвалено відповідно до норм матеріального права, з додержанням норм процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги немає.

Керуючись статтями 374, 375, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бойко Клінік» залишити без задоволення.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24 січня 2024 року.

Суддя-доповідач О. І. Талалай

Судді А. П. Корніюк

І. В. П`єнта