Провадження №22-ц/812/846/24
П О С Т А Н О В А

Іменем України

23 травня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Царюк Л.М., Яворської Ж.М.

із секретарем судового засідання: ОСОБА_1

за участю представників: стягувача адвоката Ткаченко О.В., боржника адвоката Тандира Д.В.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції цивільну справу №759/19510/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , яка підписана її представником адвокатом Тандиром Дмитром Віталійовичем, на ухвалу, яку постановив Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області під головуванням судді Мельничука Олександра Володимировича у приміщенні цього суду 15 квітня 2024 року, дата складання повного тексту не зазначена, за заявою ОСОБА_2 , в інтересах якої діє представник - адвокат Тандир Дмитро Віталійович, про зміну порядку та способу виконання рішення у справі № 759/19510/17 за виключними обставинами,

у с т а н о в и в :

У лютому 2024 р. ОСОБА_2 через свого представника адвоката Тандира Д.В. звернулася до суду із заявою про зміну порядку та способу виконання рішення у справі № 759/19510/17 за виключними обставинами.

Заява мотивована тим, що рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року у справі № 759/19510/17 позовна заява ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Первомайська міська рада Миколаївської області, про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батьком, який проживає окремо, була задоволена частково. Зобов`язано ОСОБА_5 не чинити перешкоди ОСОБА_6 у спілкуванні із їх спільною дитиною ОСОБА_7 та встановлено графік побачень з дитиною. Це рішення залишено без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 11 вересня 2019 року та постановою Верховного Суду від 08 квітня 2020 року.

З початком військової агресії російської федерації відносно України, а саме з 07 березня 2022 року малолітня ОСОБА_8 перебуває на території ФР Німеччина, має дозвіл на проживання в межах землі Саксонія до 2025 року. Через вказані обставини виконувати рішення суду у справі № 759/19510/17 є неможливим, а тому заявниця просила, враховуючи положення статті 33 Закону України «Про виконавче провадження», змінити спосіб та порядок виконання рішення у справі № 759/19510/17 за виключними обставинами, а саме: на час дії військового стану на території України, в частині здійснення побачень батька з донькою здійснювати побачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за допомогою засобів електронного зв`язку (месенжери, скайп та будь-які інші, що дозволяють здійснювати відео зв`язок) в присутності психолога, за бажанням ОСОБА_8 , або попереднім погодженням із психологом; в частині вимог щодо надання інформації ОСОБА_9 зобов`язати надавати таку інформацію у будь-який доступний спосіб, з моменту об`єктивної можливості.

Від позивача у справі та стягувача у виконавчому провадження ОСОБА_6 надійшли заперечення на заяву про зміну способу та порядку виконання рішення суду у справі, яка підписана його представником адвокатом Ткаченко О.В., в якій просив заяву повернути заявнику на підставі вимог частини 4 статті 183 ЦПК України через невиконання ним вимог частини 2 статті 183 ЦПК України. В разі продовження судом розгляду поданої представником заяви, просив у її задоволенні відмовити, посилаючись на те, що заявник жодним чином не обґрунтувала неможливість приїзду дитини - ОСОБА_10 в Україну, а у разі задоволення заяви про зміну способу виконання рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року у справі № 759/19510/17 на вимогу заявника, судом фактично буде винесе нове рішення по справі.. Крім того, вказує, що заявниця ОСОБА_4 регулярно щомісяця певний час перебуває на території України без дитини, що підтверджено інформацією Державної прикордонної служби України, вводячи в оману виконавчу службу щодо свого фактичного місця проживання. Більше того, ОСОБА_2 вказала в своїх поясненнях від 24 лютого 2024 року, що її місцем проживання є м.Первомайськ.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 квітня 2024 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 відмовлено.

Ухвала суду мотивована тим, що вимоги представника ОСОБА_9 - адвоката Тандира Д.В. фактично зводяться не до зміни способу виконання рішення суду, а до зміни позовних вимог стосовно способу спілкування з дитиною.

При цьому, ОСОБА_9 усіма своїми діями лише підтверджує факт свідомого ухилення від виконання законного рішення суду.

Суд виходив з того, що заявниця просить про зміну способу виконання рішення суду, посилаючись на факт введення воєнного стану на території України та маніпулюючи існуючою небезпекою для дитини і нібито нехтуванням батьком інтересами дитини, не повідомляє суд, що на момент введення воєнного стану боржник ОСОБА_4 уже тривалий час не проживала за місцем тодішньої, та вже і знову нинішньої, реєстрації її проживання разом з дитиною в м. Первомайськ Миколаївської області.

Суд прийшов до висновку, що заявниця не довела наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення суду у даній справі, та не надала суду належних доказів, які підтверджують такі обставини, а тому у задоволенні заяви відмовив.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 адвокат Тандир Д.В. вказує, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою та містить ряд неточностей та суперечливих висновків, а тому просить її скасувати та задовольнити заяву в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що у своїй заяві скаржник та його представник, просили змінити виключно спосіб виконання судового рішення на час особливого правового режиму, а не постановити нове рішення у справі. Відповідно у вказаній частині суд прийшов до помилкових та передчасних висновків. Так, матеріали справи не містять і не можуть містити жодних відомостей про повідомлення скаржника та її представника про проведення судового засідання 15 квітня 2024 року, а відповідно, сторона не була повідомлена про дату та час судового засідання, що є самостійною підставою для скасування ухваленого рішення. Висновок суду про надання представником ОСОБА_11 завідомо неправдивої інформації щодо фактичного місця проживання боржника та фіктивної довідки від 24 листопада 2023 року на підтвердження нібито фактичного місця проживання боржника не відповідають а ні дійсності, а ні нормам права. Щодо актів державного виконавця від 06 квітня 2024 року та від 07 квітня 2024 року, на які послався в ухвалі суд, то з вказаними актами представник заявниці не ознайомлювався, але в дійсності 06 квітня 2024 року на телефонний номер представника ОСОБА_2 було здійснено телефонний дзвінок виконавцем, в провадженні якого перебуває виконавче провадження, з вимогою роз`яснити ситуацію, що склалася, виконавцеві було роз`яснено, що на момент винесення таких вимог, останньому були надані пояснення із доказами того, що ОСОБА_2 ніяких перешкод не чинить, а малолітня Ніколь перебуває в межах ФРН. Оскільки сторона боржника вважає вимоги виконавця незаконним і такими, що ставлять під загрозу як життя дитини так і інших учасників процесу, такі вимоги оскаржуються в судовому порядку. Так, сам по собі факт оголошення військового стану становить загрозу безпеці та життю дитини в разі її знаходження на території України. Проте суд першої інстанції на вказані обставини не зважив, а констатував, що скаржниця і до початку ведення військового стану змінювала місце перебування, чим нібито навмисно уникала виконання судового рішення. На думку заявниці, вона ніяких перешкод у спілкуванні із малолітньою дитиною не чинить та у будьякий доступний спосіб намагається забезпечити спілкування дитини з батьком. Рішенням суду скаржницю зобов`язано не чинити перешкоди в спілкуванні стягувачеві з його дитиною, інших вимог, а ні судовим рішенням, а ні вимогами виконавчого документу не ставилося. При цьому стягувачеві, судовим рішенням гарантовано заходи, щодо його участі у вихованні дитини шляхом особистих зустрічей за місцем проживання чи перебування дитини, а не її матері безпосередньо. Фактичні дії як стягувача, так і виконавця в даному випадку зводяться до примусового повернення скаржницею на територію України дитини, що не передбачається рішенням суду і його резолютивної частини. Отже розглядаючи скаргу на стадії першої інстанції з врахуванням наявності у матеріалах справи ряду психологічних висновків про психоемоційний стан дитини, суд не лише порушив всі базові принципи, а й базові принципи, закріплені в статті 8 ЄКПЛ в частині приватності життя як скаржниці, так і дитини безпосередньо. При вирішенні вказаної заяви суд першої інстанції не врахував та не взяв до уваги жодного висновку Верховного Суду в аналогічних чи схожих справах. До того ЄСПЛ 19 жовтня 2023 р. прийнято рішення у справі «Терещенко проти України», що згідно вимог національного процесуального закону є підставою для перегляду постановленого національними судами рішення за винятковими обставинами. Також представник скаржниці зазначає, що стягувач не керується інтересом дитини взагалі, а відповідно всі його дії спрямовані на помсту колишній дружині.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_6 адвокат Ткаченко О.В. просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі, а ухвалу суду залишити без змін, посилаючись на безпідставність вимог заяви про зміну способу виконання рішення суду, правильність висновків суду першої інстанції про відмову в її задоволенні, а також звертає увагу на невиконання рішення суду тривалий час через перешкоди в цьому боржниці.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників заявника ОСОБА_2 та позивача ОСОБА_6 , дослідивши матеріали справи, перевіривши законність ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із таких підстав.

З урахуванням положень частини 1 статті 369 ЦПК України справа розглянута без повідомлення учасників справи.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 2 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами частина 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Вказаним положенням закону ухвала суду не відповідає.

Згідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, а відповідно до пункту 3 частини 3 цієї ж статті порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Судом першої інстанції розглядалась заява про зміну способу виконання рішення суду.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, вказане порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Тобто законодавцем передбачено обов`язкове повідомлення учасників справи про розгляд заяви про зміну способу виконання рішення суду.

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення ОСОБА_2 , незважаючи на імперативний припис закону щодо порядку розгляду поданої нею заяви, про день, час та місце розгляду справи з дотриманням вимог статей 128-130 ЦПК України.

Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.

Порушення судом вимог процесуального закону щодо порядку постановлення ухвали призвело до порушення прав заявниці на участь в судовому засідання та викладенні перед судом своїх аргументів, доведення перед ним їх переконливості.

Оскільки заявниця обґрунтовує свою апеляційну скаргу в тому числі тим, що суд першої інстанції розглянув питання за її заявою без її повідомлення про судове засідання, це є обов`язковою підставою для скасування ухвали суду відповідно до пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України.

Враховуючи викладене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення.

Вирішуючи зазначене питання, апеляційний суд виходить із такого.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року у справі № 759/19510/17, яке залишено без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 11 вересня 2019 року, позов ОСОБА_6 до ОСОБА_5 було задоволено частково, зобов`язано ОСОБА_5 не перешкоджати ОСОБА_6 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з його донькою ОСОБА_7 ; визначено наступний спосіб участі ОСОБА_6 у вихованні його доньки ОСОБА_8 : особисте спілкування - побачення першої та третьої суботи та неділі з 12.00 год. до 18.00 год. за місцем проживання чи перебування дитини; під час побачень дозволити ОСОБА_6 гуляти з дитиною в присутності матері ОСОБА_5 з 14.00 год. до 16.00 год.; зобов`язано ОСОБА_5 за два дні до дня зустрічі ОСОБА_6 з його донькою надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця навчання, проживання, перебування дитини, а у разі настання змін, повідомити про зміни його особисто на наступний день після настання таких обставин чи змін (том 1, а.с.117-118).

Постановою Верховного Суду від 08 квітня 2020 року рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 11 вересня 2019 року залишено без змін (том 1, а.с.224-228).

Триває примусове виконання рішення суду.

З 22 травня 2020 року на виконанні Первомайського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) перебувало виконавче провадження № 62164863 з примусового виконання рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року про усунення перешкод щодо участі у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною батьком, який проживає окремо. Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 10 березня 2023 року № 930/5 «Про відділи державної виконавчої служби у Миколаївській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса)» Первомайський відділ державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) реорганізовано шляхом злиття та утворення Перший відділ державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Постановою головного державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ігнатюка В.В. від 19 грудня 2023 року виконавчий лист № 2/484/706/19, виданий 22 квітня 2020 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області, та матеріали виконавчого провадження передано для подальшого виконання судового рішення до Макарівського відділу державної виконавчої служби у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) (а.с.40 т.2) відповідно до заяви представника боржника адвоката Тандира Д.В. про зняття боржника з реєстрації її місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 з 02 жовтня 2023 року та фактичного проживання боржника за адресою: АДРЕСА_2 .

Постановою державного виконавця Макарівського відділу державної виконавчої служби у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 27 грудня 2023 року виконавче провадження № 62164863 з примусового виконання виконавчого листа № 2/484/706/19, виданого 22.04.2020 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області, прийнято до провадження (а.с.41 т.2).

Постановою державного виконавця Макарівського відділу державної виконавчої служби у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 30 січня 2024 року виконавчий лист № 2/484/706/19 передано до Першого відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (а.с.41, 75 т.2).

Постановою головного державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 06 лютого 2024 року прийнято виконавче провадження № 62164863 до виконання.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 березня 2024 року задоволено подання головного державного виконавця Першого відділу ДВС у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Ігнатюка В.В. про розшук боржника та оголошено розшук ОСОБА_2 .

За приписами частини 1 статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Зазначене конституційне положення відображено і у пункті 7 частини 3 статті 2 та статті 18 ЦПК України, згідно з якими судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Отже, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з частиною 1 статті 431 ЦПК України виконання судового рішення здійснюється на підставі виконавчого листа, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів, що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до статті 1 зазначеного Закону виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частиною 3 статті 33 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

Згідно із частинами 1, 3, 5 статті 435 ЦПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом) - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.

Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Про зміну способу та порядку виконання судового рішення виконання або відмову у вчиненні відповідних процесуальних дій постановляється ухвала, яка може бути оскаржена.

При вирішенні заяв державного виконавця чи сторони про відстрочку або розстрочку виконання рішення, встановлення або зміну способу й порядку його виконання суду потрібно мати на увазі, що відповідно до статті 435 ЦПК України їх задоволення можливе лише у виняткових випадках, які суд визначає, виходячи з особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення (ступінь вини відповідача у виникненні спору, щодо фізичної особи - тяжке захворювання її самої або членів її сім`ї, її матеріальний стан, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо).

Спосіб виконання рішення визначається на підставі встановлених у статті 16 ЦК України способів захисту цивільних прав. Зміна способу і порядку виконання рішення полягає у заміні одного заходу примусового виконання іншим. При вирішенні питання про зміну способу виконання рішення суду підлягають з`ясуванню обставини, що свідчать про абсолютну неможливість виконання рішення суду. При цьому, у будь-якому випадку при зміні способу і порядку виконання рішення суду суд не може змінювати останнє по суті.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 вересня 2018 року у справі № 2-749/11/2229 роз`яснив, що поняття «спосіб» і «порядок» виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження. Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем. Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, що встановлено статтею 16 ЦК України. Під зміною способу виконання рішення суду слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі абсолютної неможливості його виконання у спосіб, раніше встановлений. Але під час зміни способу та порядку виконання рішення, суд не може змінювати саме рішення по суті. Аналогічні висновки зроблені Верховним Судом у постанові від 10 червня 2019 року (справа № 350/426/16).

Наведене свідчить про те, що на стадії виконання рішення суд не може застосувати інший спосіб правового захисту стягувача ніж той, що передбачений рішенням суду, оскільки в іншому випадку це означало б зміну суті рішення суду та застосування іншого способу правового захисту позивача без дотримання належної судової процедури розгляду відповідних позовних вимог.

Відповідно до рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року у справі № 759/19510/17 позовні вимоги ОСОБА_6 про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною задоволені частково.

Суд при цьому зазначив такий спосіб поновлення прав позивача як покладення на відповідачку обов`язку не чинити перешкоди позивачу у спілкуванні із їх спільною дитиною ОСОБА_7 та встановлено графік побачень з дитиною і їх порядок.

Звертаючись із заявою про зміну порядку та способу виконання рішення, ОСОБА_2 , посилаючись на відсутність дитини сторін в України через загрозу її життю під час збройної агресії рф, просила, фактично, встановити новий, відмінний від визначеного рішенням суду порядок побачень батька з дитиною, який не передбачає прямого його спілкування з донькою - за допомогою засобів електронного зв`язку (месенжери, скайп та будь-які інші, що дозволяють здійснювати відео зв`язок), та за умови виконання додаткових обмежень, а саме - в присутності психолога, за бажанням ОСОБА_8 або попереднім погодженням із психологом; в частині вимог щодо надання інформації запропоновано обов`язати ОСОБА_9 надавати таку інформацію у будь-якій доступний спосіб з моменту об`єктивної можливості.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду від 09 листопада 2022 року у справі № 753/11909/21 (провадження № 61-2624св22) міститься такий правовий висновок.

Специфіка діяльності виконавця під час виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною полягає насамперед у тому, що виконавець може на власний розсуд визначати час та місце побачення з дитиною лише у тому випадку, якщо такі умови не визначив суд у рішенні, яке виконується виконавцем. У разі якщо час та місце побачень з дитиною визначені рішенням суду, яке виконується, виконання такого судового рішення має здійснюватися в порядку, визначеному рішенням. Протилежне свідчитиме про несвоєчасне і неповне вчинення виконавчих дій виконавцем під час виконання рішення суду.

Як зазначив у правовому висновку Верховного Суду у постанові від 09 листопада 2022 року у справі № 753/11909/21 (провадження № 61-2624св22), варто враховувати, що виконання рішень про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною регламентується спеціальними правилами статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

За правилами частин першої та другої цієї статті виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Відповідно до пункту 8 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року № 2832/5) та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802, державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем.

Специфіка діяльності виконавця під час виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною полягає насамперед у тому, що виконавець може на власний розсуд визначати час та місце побачення з дитиною лише у тому випадку, якщо такі умови не визначив суд у рішенні, яке виконується виконавцем. У разі якщо час та місце побачень з дитиною визначені рішенням суду, яке виконується, виконання такого судового рішення має здійснюватися в порядку, визначеному рішенням. Протилежне свідчитиме про несвоєчасне і неповне вчинення виконавчих дій виконавцем під час виконання рішення суду.

Виконанням виконавчого документа досягається єдина мета - виконання відповідного рішення суду. Оскільки у рішенні суд визначив графік побачень стягувача з дитиною (час та місце), таке судове рішення набрало законної сили, на його виконання суд видав виконавчий лист, а державний виконавець відкрив виконавче провадження, воно є обов`язковим для виконання сторонами та уповноваженим державним виконавцем.

Виходячи з наведених вище положень закону та правових висновків Верховного Суду, під час вирішення питання про зміну способу виконання суд з`ясовує обставини, що свідчать про цілковиту неможливість виконання судового рішення. При цьому, ключовим питанням є те, що під час зміни способу та порядку виконання рішення, суд не може змінювати саме рішення по суті.

Зміст заяви ОСОБА_2 свідчить про те, що її задоволення призведе не до зміни порядку та способу виконання рішення, ухваленого судом щодо порядку участі позивача у вихованні дитини, а до встановлення нового порядку такої участі, тобто до зміни рішення суду, яке набрало законної сили.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви про зміну порядку та способу виконання рішення суду у справі, зважаючи на те, що запропоноване заявницею у заяві як варіант зміни способу виконання рішень, не є таким, оскільки при зміні способу виконання рішення суду фактично здійснюється заміна одного заходу примусового виконання іншим, що в даному випадку боржницею не пропонується.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, які не спростовують наведених висновків.

Так, з урахуванням викладеного вище висновку про неприйнятність вимог ОСОБА_2 про зміну порядку та способу виконання рішення суду у зв`язку із тим, що таке призведе до зміни рішення суду, а саме до зміни визначеного судом способу захисту прав позивача, інші доводи апеляційної скарги не впливають на відсутність підстав для задоволення заяви.

Посилання заявниці на зміну обставин, зокрема, вимушене перебування дитини сторін за межі України, не можуть бути враховані при вирішенні питання зміни способу та порядку виконання рішення.

Колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до положень пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України з огляду на встановлені апеляційним судом порушення судом норм процесуального права щодо повідомлення заявниці про розгляд її заяви.

Оскільки скасування ухвали суду не призвело до задоволення вимог заяви ОСОБА_2 , відсутні передбачені статтею 141 ЦПК України підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 367-369, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана її представником адвокатом Тандиром Дмитром Віталійовичем, задовольнити частково.

Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 квітня 2024 року скасувати, ухвалити у справі нове судове рішення.

У задоволенні заяви ОСОБА_2 , в інтересах якої діє представник - адвокат Тандир Дмитро Віталійович, про зміну порядку та способу виконання рішення у справі № 759/19510/17 за виключними обставинами відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Л.М. Царюк

Ж.М. Яворська

__________________________________________________

Повний текст постанови виготовлено 24 травня 2024 року