ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
провадження №22ц/819/68/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024року м.Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий: Бездрабко В.О.,

судді: Базіль Л.В.,

Кутурланова О.В.,

секретар судового засідання: Доброва К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу акціонерного товариства «Херсонгаз» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2020року, ухвалене під головуванням судді Ус О.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Херсонгаз» про захист прав споживача,

встановив :

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до АТ «Херсонгаз», в якому просила визнати недійсним акт про порушення №219781/882 від 15 листопада 2019р.; визнати протиправним та скасувати рішення комісії оператора ГРМ акціонерного товариства "Херсонгаз" про нарахування необлікованих об`ємів природного газу та інших супутніх витрат в загальному розмірі 170 530,02 грн.; стягнути на користь позивача понесені судові витрати.

Позов мотивований тим, що позивач є споживачем послуг, які надаються АТ "Херсонгаз" щодо постачання природного газу до належного їй житлового будинку АДРЕСА_1 .

28 липня 2019 року працівниками відповідача в будинку був демонтований газовий лічильник, про що складений акт про демонтаж вимірювального засобу №00887, в якому зазначено, що за результатом контрольного огляду лічильника не виявлено механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в роботу облікового приладу.

28 серпня 2019р. її було запрошено на експертизу для визначення втручання в обліковий пристрій або пломби лічильника, за результатами якої складений акт проведення експертизи ЗВТ та/або пломб №409, де зазначено, що справжність встановлених пломб державного повірника «визиває підозру» і постановлено направити газовий лічильник на експертизу до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Згідно проведеного Центром висновку експертного дослідження №65-ТР/Д від 27 вересня 2019року встановлено, що відбитки пломбіру в мастичній пломбі, які розташовані в лівому та правому каналах кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу не відповідають зразку відбитку пломбіру у вигляді встановлених літер та цифр «12 Н РЧ» проставленого на металевій пластині, наданій відповідачем в якості зразку.

15 листопада 2019 р., на підставі зазначеного експертного дослідження, був складений акт про порушення №219781/882, а 07 грудня 2019р. направлена позивачу претензія про компенсацію вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 170 530,02грн.

Позивач зазначила, що вона є добросовісним споживачем послуг з газопостачання, втручання у роботу приладу обліку не здійснювала, з актом про порушення та з висновком експерта не згодна, вважає їх неналежними доказами, оскільки експертиза проведена з порушеннями вимог закону.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2020року позов ОСОБА_1 про захист прав споживача задоволений частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії оператора ГРМ акціонерного товариства «Херсонгаз» від 22 листопада 2019 року, викладене в протоколі №43 від 22 листопада 2019 року про задоволення акту про порушення №219781/882 від 22 листопада 2019 р. до споживача ОСОБА_1 і про донарахування об`єму природного газу та його вартості, а також суми супутніх витрат, що були в подальшому розраховані актом-розрахунком від 22 листопада 2019 р. та розрахунком витрат від 22 листопада 2019 р., відповідно до яких ОСОБА_1 донараховано об`єм природного газу та його вартість в розмірі 141 325,14 грн., ПДВ 28265,03 грн., а разом 169590,17 грн., а також супутні витрати 783,21 грн., ПДВ 156,64 грн., а разом 939,85 грн.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Вирішено питання розподілу судових витрат, шляхом стягнення з акціонерного товариства «Херсонгаз» на користь ОСОБА_1 768,40грн.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що єдиним доказом, на якому ґрунтується твердження АТ «Херсонгаз» про наявність факту несанкціонованого втручання ОСОБА_1 в роботу газового лічильника є висновок експертного дослідження №65-ТР/Д від 27 вересня 2019р. Проте, цей висновок суд не прийняв до уваги як належний та допустимий доказ, оскільки експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та висновок не містив посилань, що він підготовлений для подання до суду.

Використовуючи свої повноваження щодо нарахування ОСОБА_1 об`єму не облікованого природного газу, відповідач, для доведення правомірності таких дій, повинен був довести як факт несанкціонованого втручання, так і вчинення їх позивачем, що в ході розгляду справи не було зроблено.

Суд прийняв до уваги доводи позивача про те, що в переданому акті про встановлення газового лічильника ОСОБА_1 від 10 грудня 2012року вказано лише одну пломбу №56259783, претензій по якій у сторін не виникло. Оскільки суду не було надано акту про пломбування ЗВТ тавром зразка «12 Н РЧ» та передачу позивачу на збереження лічильника газу з цим тавром держповірника, то відсутні підстави вважати, що відмінність відбитку могло бути наслідком незаконних дій позивача.

Суд першої інстанції зробив висновок, що оскільки відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ саме позивачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача, суд дійшов висновку про правомірність позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасувати рішення комісії оператора ГРМ АТ «Херсонгаз» від 22 листопада 2019року.

Не погодившись із рішенням суду від 18 грудня 2020року, АТ «Херсонгаз» подало апеляційну скаргу, в якій, пославшись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Апеляційна скарга мотивована тим, що згідно з п. 5 гл. 5, п. 4 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ (вузлів обліку газу), пломб (номерних та відбитків їх тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та винтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" суб?єкти ринку природного газу (яким був споживач на момент виявлення порушення), які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є самовільне під?єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (п.8 ч. 2 ст. 59 Закону)

Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП №2498 від 30 вересня 2015року, закріплено обов?язок споживача не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Правовою позицією суду касаційної інстанції у справі №915/106/16, висловленою у постанові від 19 вересня 2017року визначено, що споживач має нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника газу, в тому числі заміну пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов.

Судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано вищезазначені норми матеріального права та специфіку роботи АТ "Херсонгаз", як Оператора ГРМ.

Втручання в лічильник газу, в тому числі зупинка лічильного механізму чи відмотування показників у сторону зменшення, переважно не залишає механічних пошкоджень (слідів) ні зовні, ні зсередини лічильника, в зв?язку з чим тільки підробка тавра державного повірника (пломби) вказує на втручання в роботу ЗВТ, оскільки вона здійснюється споживачем виключно з метою корисливого несанкціонованого газоспоживання.

Оператор ГРМ не зобов?язаний доводити наслідок втручання в роботу ЗВТ, оскільки єдиною метою незаконного переопломбудання пломб (тавр), розташованих на вузлі обліку природного газу, є втручання та вплив на показники лічильника в сторону їх зменшення, внаслідок наявності достатнього доступу до лічильного механізму.

Факт підробки споживачем ОСОБА_1 тавра державного повірника встановлений висновком незалежного експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №65-ТР/Д від 27 вересня 2019 року, який суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги.

Це експертне дослідження проводилося для подальшого використання на засіданні комісії товариства на замовлення АТ «Херсонгаз», яке на час його проведення не було стороною у судовій справі, а тому у висновку відсутнє посилання, що дослідження проводилося для подальшого подання до суду.

Згідно абзацу 3 пункту 6 розділу VI Інструкції з організації проведення та оформлення проваджень у підрозділах Експертної служби МВС України, затвердженої наказом МВС України №591 від 17 липня 2017року визначено особливості оформлення експертного дослідження, серед яких, відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до КК України не зазначаються. За наведених обставин посилання суду про те, що експерт не повідомлявся про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а відтак цей висновок є неналежним доказом у справі, позбавлені правового обґрунтування.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , вказала про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 18 грудня 2020року, та просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін, пославшись на те, що нею не вчинялися дії, спрямовані на втручання в роботу механізмів лічильника або незаконного відбору газу. Пломби на приладі обліку встановлювалися лише співробітниками АТ «Херсонгаз», які зробили хибний висновок про наявність факту несанкціонованого втручання в ЗВТ.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник АТ «Херсонгаз» просив апеляційну скаргу задовольнити.

ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги не визнала, пояснила, що нею не вчинялися дії щодо втручання в роботу приладу обліку газу. З висновками проведеної у справі експертизи не згодна.

Заслухавши доповідача, сторони, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою АДРЕСА_1 , яка приєдналася до газорозподільної мережі, оператором якої є АТ «Херсонгаз».

Облік природного газу на об`єкті споживача організовано з використанням побутового лічильника газу САМГАЗ, заводський номер 2916185.

28 серпня 2019року представниками АТ «Херсонгаз» за адресою проживання позивача був проведений демонтаж вимірювальної техніки газового лічильника САМГАЗ, заводський номер 2916185, про що складено відповідний акт №00887 (а.с.6).

Того ж дня складений протокол №219781 про направлення ЗВТ на експертизу -приладу обліку з відбитком тавра державного повірника «12 Н РЧ», для визначення втручання в обліковий пристрій ЗВТ та/або пломб. Протокол підписаний споживачем ОСОБА_1 (а.с.7).

На засіданні комісії АТ «Херсонгаз» 04 вересня 2019року, проведеної за участі представника споживача ОСОБА_2 , при проведені огляду лічильника газу виникли підозри щодо справжності проставлених пломб державного повірника на приладі обліку, у зв`язку з чим було прийнято рішення про направлення лічильника до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення експертизи (а.с.8).

Відповідно до висновку експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №65-ТР/Д від 27 вересня 2019 2019року, відбиток пломбіру в мастичній пломбі, яка розташована в лівому каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2916185, не відповідає зразку відбитку пломбіру у вигляді вдавлених літер та цифр "12 Н РЧ", проставленого на металевій пластині, який наданий в якості зразку.

Відбиток пломбіру в мастичній пломбі, яка розташована в правом каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2916185, не відповідає зразку відбитку пломбіру у вигляді вдавлених літер та цифр "12 Н РЧ", проставленого на металевій пластині, який наданий в якості зразку (а.с.9-16).

З листа ДП «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 12 травня 2021року №389-01/31 встановлено, що лічильник газу САМГАЗ заводський номер №2916185 пройшов періодичну повірку в підприємстві 13 грудня 2012року, результати повірки засвідчено відбитком повірочного тавра в паспорті лічильника із занесенням тавра зразка 12 року, шифр «РЧ», літера «Ц», зразок якого переданий АТ «Херсонгаз».

15 листопада 2019 року представниками АТ «Херсонгаз», за участі представника позивача ОСОБА_2 , складений акт про порушення №219781/882, згідно якого за місцем проживання споживача встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, у вигляді несанкціонованого вручання в роботу ЗВТ (пп.3 п.1 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРМ) (а.с.17).

У зв`язку із несанкціонованим втручання споживача в роботу лічильника, проведеного шляхом прихованих заходів відповідно до абз.3 п.1 гл.3 р.XI Кодексу ГРМ, 22 листопада 2019 року АТ "Херсонгаз" направило позивачу претензію про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно акту про порушення у загальному розмірі 170 530,02, з яких 165 590,17грн. вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу та обсягу природного газу; 939,85грн. сума інших супутніх витрат, пов`язаних з усуненням порушення вимог Кодексу ГРМ (а.с.18-20).

З метою повного та всебічного з`ясування дійсних обставин справи, ухвалою Херсонського апеляційного суду від 13 травня 2021року у справі була призначена судова комплексна технічно-трасологічна експертиза лічильника газу САМГАЗ, заводський номер 2916185.

Згідно висновку експерта №14042 судової трасологічної експертизи від 15 квітня 2024року, проведеної Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса», відтиски на пломбах повірника, встановлених на момент дослідження в технологічних заглибленнях лівого та правого стяжних гвинтів кріплення кришки оглядового вікна та корпусу відлікового пристрою наданого лічильника САМГАЗ G4, зав.№2916185, не відповідають зразку відтиску повірника "12 Н РЧ", наданого на металевій пластині для порівняльного дослідження, що свідчить про зняття пломб держповірника на лічильнику газу та встановлення інших пломб.

Втручання в роботу відлікового пристрою наданого для дослідження лічильника газу САМГАЗ G4, зав.№2916185 можливо тільки після зняття пломб держповірника, якими опломбовано стяжні гвинти та корпус відлікового пристрою лічильника газу.

На декадах відлікового пристрою наданого лічильника газу є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений у дослідницькій частині висновку, які характерні для слідів, утворених при втручанні у роботу лічильного механізму.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції і застосовані норми права

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу X Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника. Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або в протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац вісімнадцятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживання, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема лічильника газу.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Виявлення факту порушення пломби, незалежно від способів та причин порушення, тягне за собою застосування законодавчо визначених наслідків, у тому числі донарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Відповідно до положень статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).

Аналіз встановлених у справі фактичних обставин та зібрані докази дають суду апеляційної інстанції підстави вважати, що заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги про захист прав споживачів щодо визнання протиправним та скасувати рішення комісії оператора ГРМ акціонерного товариства "Херсонгаз" про нарахування необлікованих об`ємів природного газу та інших супутніх витрат в загальному розмірі 170 530,02 грн., слід визнати необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Так, встановлено, що у відповідності до вищенаведених норм права, які регулюють виниклі між сторонами правовідносини, оператором ГРМ в особі АТ «Херсонгаз», в межах наданих йому повноважень, було ініційовано проведення експертизи ЗВТ (лічильника газу) встановленого за місцем проживання позивача.

28 серпня 2019року представниками АТ «Херсонгаз» лічильник був демонтований та складений протокол про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу.

Тобто, працівниками товариства при складенні акта виконано вимоги, визначені пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС.

За результатами проведеної експертизи (висновк експертного дослідження Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №65-ТР/Д від 27 вересня 2019року), виявлена невідповідність відбитку пломбіру в мастичній пломбі, встановленій на газовому лічильнику, відбитку тавра державного повірника «12 Н РЧ». В мотивувальній частині дослідження експерт послався на встановлення розбіжністей окремих ознак порівнювальних відбитків (форма, розміри та взаємне розташування елементів відбитку пломбіру в мастичній пломбі, яка розташована в лівому каналі кришки лічильного механізму та зразку відбитку пломбіру на металевій пломбі), зокрема вигин головки цифри «1» в наданій на дослідження пломбі відносно зразку відбитку; розширення та скорочення центральної риски елементу тризубця, а також потоншення горизонтальної риски елемента тризубця, що містяться на пломбі та зразку; випрямлення вигнутої риски цифри «2», а також подовження горизонтальної прямої риски цифри «2» в наданій на дослідження пломбі відносно зразку відбитку; заокруглення отвору головки літери «Р» в наданій на дослідження пломбі відносно зразку відбитку.

На підставі висновку проведеної експертизи Оператор ГРМ вважав підтвердженим факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу засобу вимірювальної техніки (пп.3 пункт 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ), з приводу чого був складений акт про порушення №219781/882 від 15 листопада 2019року та на засіданні комісії АТ «Херсонгаз» прийнято рішення про задоволення акту про порушення та донарахування споживачу об`єму природного газу та його вартості у загальному розмірі 170 530,02грн.

На думку колегії суддів, в ході розгляду справи суд першої інстанції безпідставно не надав належної оцінки висновку експертизи №65-ТР/Д від 27 вересня 2019року, помилково визнавши цей висновок неприйнятним з огляду на те, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та цей висновок не містив посилань, що він підготовлений для подання до суду.

Відповідно до ч.5 ст.106 ЦПК України у висновку експерта, проведеного на замовлення учасника справи, має бути зазначено, що висновок підготовлений для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом із цим, згідно абзацу 3 пункту 6 розділу VI Інструкції з організації проведення та оформлення проваджень у підрозділах Експертної служби МВС України, затвердженої наказом МВС України №591 від 17 липня 2017року визначено особливості оформлення експертного дослідження, серед яких, відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до КК України не зазначаються. Враховуючи, що висновок експертизи №65-ТР/Д від 27 вересня 2019року проведений підрозділом експертної служби МВС України, то відсутність у висновку відповідного запису не спростовує факт попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Як встановлено з матеріалів справи, експертне дослідження проводилося не на замовлення учасника цивільної справи, проте у розумінні ст.76 ЦПК України висновок експертизи слід вважати доказом у справі, який підтвердив доводи відповідача про невідповідність відбитку пломбіру, встановленого на приладі обліку природного газу споживача, зразку відбитку пломбіру тавра державного повірника. Висновки, викладені в зазначеному акті експертизи, споживачем не булоспростовано.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» повірка засобів вимірювальної техніки це сукупність операцій, що включає перевірку та маркування та/або видачу документа про повірку засобу вимірювальної техніки, які встановлюють і підтверджують, що зазначений засіб відповідає встановленим вимогам. Всі засоби вимірювальної техніки, зокрема, і побутові лічильники газу, підлягають періодичній повірці (Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та Кодекс ГРС) та можуть використовуватись лишень за умови її проходження.

Колегія суддів критично оцінює посилання позивача та висновки місцевого суду про те, що АТ «Херсонгаз» не довело факт пломбування ЗВТ пломбіром (тавром) державного повірника зразка «12 Н РЧ», оскільки вперше таке тавро проставляється виробником приладу обліку та органом,уповноваженим на проведення метрологічних робіт, що відображається в паспорті газового лічильника. Відповідна позначка з пломбіром «12 Н РЧ» та зображенням тризуба проставлена ДП «Херсонстандартметрологія» 13 грудня 2012року та міститься в паспорті лічильника газу, заводський номер 2916185 (а.с.45). Також в паспорті визначена періодичність повірки приладу 1 раз на 8 років.

Як зазначалося вище, в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції була призначена судова трасологічна експертиза, згідно висновку якої були підтверджені доводи АТ «Херсонгаз» про невідповідність відбитку пломбіру (тавра) державного повірника на пломбі, що на момент дослідження встановлена на відліковому пристрої лічильника газу САМГАЗ G4, заводський номер 2916185, відбитку пломбіру (тавра) державного повірника, наданому в якості зразка.

Також експертом в дослідницькій частині висновку встановлено, що поблизу правого технологічного заглиблення для встановлення пломби повірника є сліди сторонньої механічної дії у вигляді вм`ятин та сколів, які характерні для слідів, що виникають при проведенні демонтажу пломби. Виходячи з конструктивних особливостей лічильників газу САМГАЗ G4, здійснити втручання в роботу відлікового пристрою можливо тільки після зняття пломб держповірника, якими опломбовано стяжні гвинти кришки та корпусу відлікового пристрою лічильника газу. На першій та шостій деках відлікового пристрою лічильника газу є сліди сторонньої механічної дії, які характерні для слідів, утворених при втручанні у роботу його лічильного механізму.

Наведене свідчить, що в діях споживача природного газу, на якого покладено обов`язок збереження цілісності засобу вимірювальної техніки та /або пломб (номерних, з відбитками тавр) наявні ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, що призвело до необлікованого споживання природного газу.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги АТ «Херсонгаз» та скасування в порядку ст.376 ЦПК України рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2020року, як такого, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з прийняттям у справі нової постанови про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Херсонгаз» про захист прав споживачів.

Розподіл судових витрат

Згідно з ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За положеннями ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, до яких, серед іншого, віднесено витрати, пов`язані з вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи.

Частиною 2 ст.141 ЦПК України визначено, що судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

З матеріалів справи встановлено, що судові витрати понесені АТ «Херсонгаз» у зв`язку з розглядом справи становлять 11 557,80грн., які складаються з 1 261,20грн. оплата судового збору за подання апеляційної скарги та 10 296,60грн. - оплата вартості проведеної судової трасологічної експертизи, які підлягають стягненню з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача в особі АТ «Херсонгаз».

Керуючись ст. ст. 141, 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

постановив :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Херсонгаз» задовольнити.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2020 року скасувати та прийняти у справі нову постанову.

У задоволені позову ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Херсонгаз» про захист прав споживача, відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Херсонгаз» судові витрати у загальному розмірі 11 557,80грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередно до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 24 травня 2024 року.

Головуючий: В.О. Бездрабко

Судді: Л.В. Базіль

О.В. Кутурланова