н/п 2/490/545/2024 Справа № 490/7607/23
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді - Черенкової Н.П.,

при секретарі Романової К.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК АЙКОНС» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з даним позовом до відповідача, третьої особи, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1516, вчинений 23.09.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих О.О., про стягнення з позивачкина користь відповідача заборгованості у розмірі 5860,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказаний напис порушує права позивача та вчинений з порушенням, оскільки нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості перед кредитором. Відповідач жодним чином не проінформував позивача про наявність заборгованості, тобто позивачеві не надано ніяких доказів обгрунтування суми розрахунку заборгованості, а отже заборгованість не є безспірною.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2023 року дану справу передано на розгляд судді Черенковій Н.П. та отримана останньою 14.08.2023 року.

Ухвалою Центрального районного суду м.Миколаєва від 16.08.2023 року відкрито загальне позовне провадження, призначено підготовче судове засідання; витребувано: у приватного нотаріуса Київського МНО Золотих О.О., копію виконавчого напису № 1516 від 23.09.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК АЙКОНС» заборгованості у розмірі 5860,60 грн, а також копії документів, на підставі яких нотаріусом вчинено зазначений виконавчий напис; у приватного виконавця Кудрановського Ю.В. копії матеріалів виконавчого провадження №67718982, відкритого 01.12.2021 на підставі виконавчого напису №1516, вчиненого 23.09.2021 року приватним нотаріусом Київського МНО Золотих О.О. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК АЙКОНС» заборгованості у розмірі 5860,60 грн; у ТОВ «ФК АЙКОНС» копії всіх документів на підставі яких, приватним нотаріусом Київського МНО Золотих О.О., вчинено виконавчий напис № 1516 від 23.09.2021 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у розмірі 5860,60 грн.

Ухвалою судді від 16.08.2023 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено, зупинено стягнення коштів на підставі виконавчого напису №1516, виданого 23.09.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичемна підставі якого, 01.12.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Кудрановським Юрієм Володимировичем, відкрито виконавче провадження №67718982 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК АЙКОНС» заборгованості у розмірі 5860,60 грн. - до набрання рішенням законної сили.

27.12.2023 року від приватного виконавця Кудрановського Ю.В. надійшли, витребувані ухвалою суду від 16.08.2023 року, матеріали виконавчого провадження № 67718982.

30.11.2023 року закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті.

Представник позивача - адвокат Сіхарулідзе Д.Г. надав заяву, в якій просив про розгляд справи у відсутність позивачки та її представника, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просив їх задовольнити, проти заочного розгляду справи не заперечує.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, відзиву на позов не надав, вимоги ухвали суду від 16.08.2023 року не виконав.

Приватний нотаріус Золотих О.О. до судового засідання не з`явився, заперечень проти позову не надав, вимоги ухвали суду від 16.08.2023 року не виконав.

Згідно ч. 8 ст. 178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового засідання технічним засобом здійснює секретар судового засідання. У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши письмові докази, які містяться в матеріалах справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Забезпечення кожному права на справедливий суд та реалізація права особи на судовий захист мають здійснюватися з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини, яківідповідно дост.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року за №3477-IV застосовуються судами при розгляді справ як джерело права.

За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 ЦК України, ст. ст. 2, 4-5, 12-13, 19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.

При цьому, в порядку цивільного судочинства, виходячи із його загальних засад про неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність, перш за все регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Кожна особа, а у випадках, встановлених законом, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси, мають право в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів; або прав, свобод та інтересів інших осіб, інтереси яких вони захищають, державних чи суспільних інтересів.

Частина 1 ст. 15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ч.2 ст.15 ЦК України).

Судом встановлено, що 23.09.2021 року приватним нотаріусом Київського МНО Золотих О.О. вчинено виконавчий напис за реєстраційним № 1516 про стягнення з ОСОБА_1 , яка є Боржником за Договором №/474080 від 28.01.2020 року, укладеним з ТОВ «Кредитна Установа «Європейська кредитна група», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Факторингу за кредитним договорами №1-20/08/21 від 20.08.2021 року є ТОВ «ФК «Сіті Фінанс Груп», на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №1-25/08/2021 від 25.08.2021 року є ТОВ «ФК «Айконс» заборгованості за Договором №/474080 від 28.01.2020 року.

Строк платежу за Договором №/474080 від 28.01.2020 року настав 28.01.2020 р.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 28.01.2020 року по 30.08.2021 року.

Сума заборгованості складає 4660,60 грн, що складається з: 2000,00 грн прострочена заборгованість за сумою кредиту; 2660,60 грн прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом.

Плата за вчинення виконавчого напису становить 1200,00 грн.

Загальна сума, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача становить 5860,60 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Журид С.М. від 01.12.2021 року відкрито виконавче провадження №67718982 з примусового виконання виконавчого напису № 1516 виданого 23.09.2021 року.

01.12.2021 року приватним виконавцем Журид С.М. в рамках вищевказаного виконавчого провадження винесено постанову про арешт коштів боржника ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (далі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до положень цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Окрім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому, стаття 50 Закону передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням положень статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16 та постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріусу не було надано належних та достатніх документів, що підтверджують безспірність заборгованості.

З наданих до суду сторонами документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису, боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення-вимоги про наявність такої заборгованості, та чи саме така вимога була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

Крім того, відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо порушення позивачем не грошових зобов`язань за кредитним договором, за які відповідно до виконавчого напису, нараховано відсотки та штрафні санкції.

Відповідачем не наведено доказів належного надіслання позивачу повідомлення про порушення кредитних зобов`язань та про необхідність ліквідувати допущенні порушення. Про наявність невиплаченого кредиту позивач дізналася лише після відкриття виконавчого провадження, що дає підстави вважати, що безспірність вимоги як одна із найважливіших підстав для здійснення виконавчого напису порушена.

Крім того, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача.

Документами, які підтверджують безспірність заборгованості, не можуть бути розрахунок заборгованості чи довідка про існування заборгованості, складені банком. Останні є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку і не можуть слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.

Відповідно до ст. 88 Закону та ст.1,9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» на підтвердження факту безспірності заборгованості ТОВ «ФК «Айконс» мало б надати нотаріусу первинні бухгалтерські документи, чеки, квитанції, та інше, які підтверджують факти оплати або неналежної оплати.

Належними доказами є первинні облікові документи, оформлені у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», Постанови правління НБУ № 566, Постанови правління НБУ № 174 - виписки з рахунку, платіжні доручення, меморіальні ордери та ін.

Окрім того, у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

При цьому, на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідністьїї погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадженняє безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України "Про нотаріат".

До подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду у постановах від 30 вересня 2019 року у справі №357/12818/17, від 13.10.2021 року №554/6777/17-ц.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази належного направлення та отримання ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень, а також факту перевірки нотаріусом направлення такої вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3 глави 16 Порядку.

На виконання ухвали суду від 16.08.2023 року до суду від приватного нотаріуса Золотих О.О. та від відповідача матеріали, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, не надійшли.

Тому, що саме для вчинення виконавчого напису нотаріусу надано, не можливо встановити, оскільки судом витребовувались документи на підставі яких нотаріус вчиняв виконавчий напис, однак нотаріусом та відповідачем не було їх надано, а тому суд керується тими документами які були надані позивачем, так як стронами не було надано жодних документів та доказів на спростування доводів позивача.

Докази того, що кредитор ТОВ «ФК «Айконс» дійсно направляв боржнику повідомлення про наявну заборгованість відсутні, як і немає доказів того, що боржник отримував претензію щодо виплати заборгованості, і своєю пасивною поведінкою погодився з її розрахунком. Отже, заборгованість, яку стягнуто за виконавчим написом, не можна вважати безспірною.

Відповідачем ТОВ «ФК «Айконс» до суду не надано будь-яких документів в підтвердження наявності кредитної заборгованості ОСОБА_1 у розмірі, зазначеному у виконавчому написі нотаріуса.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що наявність таких обставин не свідчить про безспірний характер заборгованості, а тому при вчиненні виконавчого напису від 23.09.2021 року у приватного нотаріуса Київського МНО Золотих О.О. були відсутні підстави вважати безспірною заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором, і відтак вказану нотаріальну дію приватним нотаріусом вчинено без дотримання вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п.п.3.1 п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Окрім того, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У виконавчому написі зазначено, що його вчинено, в тому числі, на підставі пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (надалі - перелік).

Перелік було доповнено пунктом 2 на підставі постанови КМУ від 26 листопада 2014 р. № 662. Додатком до вказаної постанови є зміни, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. В пункті 2 вказаних змін зазначено таке:

«2. Доповнити перелік після розділу Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2.Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Однак, на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: ... п. 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Вказана постанова суду апеляційної інстанції залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року № К/800/6492/17; № К/800/7651/17.

Таким чином, пункт 2 переліку є незаконним та нечинним, а фактично - вилученим із переліку.

Отже, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Така позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановівід 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17, провадження № 12-5гс21.

Крім того, 06 травня 2023 року набрав чинності Закон від 11 квітня 2023 року № 3048-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо окремих особливостей організації примусового виконання судових рішень і рішень інших органів під час дії воєнного стану»

В підпункті 3 пункту 2 вказаного Закону № 3048-ІХ у новій редакції викладено пункт 10-2 розділу XIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про виконавче провадження», зокрема згідно із абзацом 24 забороняється відкриття виконавчих проваджень на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинених на кредитних договорах, які не посвідчені нотаріально.

З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що укладений між ТОВ «КУ «Європейська кредитна група» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №/474080 від 28.01.2020 року, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально.

Зазначене вище дає підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.

Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що сума боргу, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, яка розрахована відповідачем на дату звернення із заявою про вчинення виконавчого напису, не може бути визнана безспірною, виконавчий напис вчинено за відсутності нотаріально посвідченого кредитного договору та доказів направлення боржнику письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису), а також вчинений зі спливом строку, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч.3 ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. ст.12,13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи або витребуваних судом доказів.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження наявності підстав для вчинення виконавчого напису.

Таким чином, наявні правові підстави для визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Обґрунтування наявності обставин повинно здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції то захист драв людини і основоположних, свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Сторони у процесі користуються своїми правами на власний розсуд, обирають спосіб захисту порушених прав, надають суду докази на підтвердження своєї правової позиції та спростування заперечень іншої сторони, при цьому тягар доказування повністю покладається на сторони.

Крім того, відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч.1 ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

Згідно зі ст.263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

При вирішенні даного спору, суд також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також акцентує увагу й на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини, сформованої, зокрема у справах "Салов проти України", "Проніна проти України" та "Серявін та інші проти України": принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Згідно ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За умовами ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За такого, суд дійшов висновку про задоволення вимоги у стягненні з відповідача на користь позивача судового збору у сумі 1073,60 грн за подання позову та 536,80 грн за подання заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст.4,13,81,263-265,268 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК АЙКОНС» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович - задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений 23 вересня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Золотих Олександром Олександровичем, зареєстрований в реєстрі за №1516 про стягнення з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК АЙКОНС» () заборгованості у розмір 5860,60 грн - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК АЙКОНС» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в загальній сумі 1610,40 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

З інформацією щодо тексту судового рішення учасники справи можуть ознайомитися за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Повний текст судового рішення складено 05 лютого 2024 року

Суддя Н.П.Черенкова