Дата документу 22.05.2024
Справа № 2-2484/10
Провадження № 2-в/334/8/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя в складі:

головуючого судді Філіпової І.М.

за участю секретаря судового засідання Мандик М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Цикл Фінанс" про відновлення втраченого судового провадження,

ВСТАНОВИВ:

29.04.2024 року до суду надійшла заява ТОВ «Цикл Фінанс», в якій заявник просить відновити втрачене судового провадження.

Ухвалою суду від 29.03.2024 у справі про відновлення втраченого судового провадження по цивільній справі № 2-2484/10 за позовом ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості за кредитом та за позовом третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним, призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.

В судове засідання представник ТОВ «Цикл Фінанс», ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» не прибули, від представника Акціонерного товариство «Райффайзен Банк» надали заяву про розгляд справи без участі представника банку.

Інші учасники процесу до судового засідання не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому законом порядку, зокрема через оголошення про виклик до суду на офіційному сайті Судової влади України.

Суд вважає можливим розглянути справу у відсутність вказаних осіб.

Суд, дослідивши наявні матеріали, приходить до такого.

Відповідно до ст.488 ЦПК України відновлення втраченого повністю або частково судового провадження в цивільній справі закінченій ухваленням судового рішення або в якій провадження закрите, проводиться в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ст.489 ЦПК України втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою учасника справи або за ініціативою суду.

Згідно зі ст.490 ЦПК України заява про відновлення втраченого судового провадження подається до суду, який розглядав справу, як суд першої інстанції.

Згідно зі ст.493 ЦПК України при розгляді заяви про відновлення втраченого судового провадження суд бере до уваги: частину справи, яка збереглася (окремі томи, жетони, матеріали з архіву суду тощо); документи, надіслані (видані) судом учасникам судового процесу та іншим особам до втрати справи, копії таких документів; матеріали виконавчого провадження, якщо воно здійснювалося за результатами розгляду справи; будь-які інші документи і матеріали, подані учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для відновлення справи; відомості з Єдиного державного реєстру судових рішень; дані, що містяться в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі; будь-які інші відомості, документи тощо, отримані у законний спосіб з інших офіційних джерел. Суд може допитати як свідків осіб, які були присутніми під час вчинення процесуальних дій, учасників справи (їх представників), а в необхідних випадках - осіб, які входили до складу суду, що розглядав справу, з якої втрачено провадження, а також осіб, які виконували судове рішення, та вчиняти інші процесуальні дії, передбачені цим Кодексом, з метою відновлення втраченого судового провадження.

Відповідно до ст.494 ЦПК України на підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення втраченого судового провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити. В ухвалі суду про відновлення втраченого судового провадження зазначається, на підставі яких конкретно даних, поданих до суду і досліджених у судовому засіданні, суд вважає установленим зміст відновленого судового рішення, наводяться висновки суду про доведеність того, які докази досліджувалися судом і які процесуальні дії вчинялися з втраченого провадження. У разі недостатності зібраних матеріалів для точного відновлення втраченого судового провадження суд відмовляє у відновленні втраченого судового провадження і роз`яснює учасникам справи право на повторне звернення з такою самою заявою за наявності необхідних документів. Після набрання законної сили ухвалою суду, визначеною частиною третьою цієї статті, суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження за касаційною скаргою у справі, провадження у якій втрачено.

Відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, Верховний суд розпорядженням від 14.09.2022 № 49/0/9-22 змінив територіальну підсудність судових справ на Ленінський районний суд м. Запоріжжя.

При вирішенні питання про відновлення судового провадження суд враховує, що під час розгляду цієї категорії справ суд не збирає та не досліджує нові докази, не робить висновків щодо правильності тверджень суду, який розглядав справу, та про обґрунтованість вимог заявника по суті раніше пред`явленого позову за втраченим судовим провадженням, тобто не здійснює судовий розгляд в його класичному розумінні, а лише виконує функцію щодо технічного відтворення раніше існуючих матеріалів провадження.

Суд встановив, що в провадженні Якимівського районного суду Запорізької області перебувала цивільна справа ЄУН 2-2484/10, за позовом ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості за кредитом та за позовом третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним

Відповідно до ОСК справи датою відкриття провадження є 22.09.2010 року. Однак ухвала суду про відкриття провадження в АСДС відсутня.

Рішенням Якимівського районного суду Запорізької області від 16.12.2010 року у справі ЄУН 2-2484/10 позов ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості за кредитом та за позовом третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним було задоволено повністю.

Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме жилий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Якимівською селищною радою Запорізької області від 17 жовтня 1995 року, зареєстрованого Якимівським ВОЖКГ 17 жовтня 1995 року, як правовстановлюючий документ в книзі 18 номер запису 1543, шляхом продажу на публічних торгах та за рахунок коштів отриманих від реалізації предмету іпотеки задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» (р/р № НОМЕР_1 в ЗОД «Райффайзен Банк Аваль», МФО 313827, ) за кредитним договором №014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року в сумі 169829 грн. 41 коп. .

Стягнунуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» (р/р № НОМЕР_2 в ЗОД «Райффайзен Банк Аваль», МФО 313827, ) суму витрат на сплату державного мита в розмірі 1698, 29 грн. та витрати на сплату за інформаційно-технічне забезпечення судового розгляду в розмірі 120 грн.

В задоволені позову третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним, - відмовити.

Зазначене рішення суду набрало законної сили 24.12.2010 року.

Вирішуючи питання відновлення втраченого судового провадження ЄУН 2-2484/10, суд встановив, що реєстраційні дані вказаної цивільної справи, ухвалено в цій справі рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 16.12.2010 містяться в Автоматизованій системі документообігу КП «Д-3» Якимівського районного суду Запорізької області, доступ до бази даних якої на цей момент надано Ленінському районному суду міста Запоріжжя.

Крім того, рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 16.12.2010 у справі ЄУН № 2-2484/10 оприлюднено в установленому законодавством порядку та відповідно міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, повний доступ до яких судом отримано самостійно.

Враховуючи вищевикладене, перевіривши зібрані матеріали, суд приходить до висновку, що матеріали цивільної справи ЄУН 2-2484/10 за позовом ПАТ ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості за кредитом та за позовом третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним, які знаходилися в Якимівському районному суді Запорізької області, є втраченими, однак в Автоматизованій системі документообігу Якимівського районного суду Запорізької області та Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься лише копія рішення від 16.12.2010 року.

Також, ТОВ «Цикл Фінанс» було надано до суду копії документів, які збереглися у заявника, а саме: копія кредитного договору №014/17-33/3631-82 від 30.04.2008 року, копія додаткової угоди №1 до кредитного договору від 03.07.2009 року, копія іпотечного договору від 06.05.2008 року.

Суд вважає вищевказані документи належними та достатніми для часткового відновлення втраченого провадження, що є необхідним для реалізації мети звернення заявника до суду.

Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.01.2020 року, приватним виконавцем Безмагоричних М. А. здійснюється виконавче провадження №61086090 за виконавчим листом №2-2484/2010 від 16.06.2011 року, виданим Якимівським районним судом Запорізької обалсті.

Суд враховує, що зазначене рішення суду до теперішнього часу залишається невиконаним, виконавчий лист, виданий на підставі вказаного рішення, перебуває на примусовому виконанні, тому суд приходить до висновку, що існують всі підстави для відновлення втраченого судового провадження по вказаній цивільній справі в частині відновлення рішення суду від 16.12.2010 року та документів наданих заявником.

Керуючись ст.2, 488-490, 493, 494 ЦПК України,

УХВАЛИВ:

Частково відновити втрачене судове провадження по цивільній справі ЄУН 2-2484/10, за позовом ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості за кредитом та за позовом третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним, в частині відновлення настпуних документів: копія кредитного договору №014/17-33/3631-82 від 30.04.2008 року, копія додаткової угоди №1 до кредитного договору від 03.07.2009 року, копія іпотечного договору від 06.05.2008 року, а також відновлення рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 16.12.2010 від 18.12.2015 такого замісту:

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

2-2484/10

Справа № 2-2484/10

"16" грудня 2010 р. Якимівський районний суд Запорізької області в складі:

головуючого Куценко О.О.,

при секретарі Павленко Н.В.

за участю представника позивача: ОСОБА_3

представника третьої Нєдєлько Г.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Якимівка Запорізької області цивільну справу за позовом ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості за кредитом та за позовом третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним,

в с т а н о в и в:

22 вересня 2010 року до Якимівського районного суду Запорізької області надійшов позов ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості за кредитом та за позовом третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним.

В позові зазначено, що 30 квітня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" та ОСОБА_2 , укладено кредитний договір № 014/17-33/3631-82, згідно з яким позичальнику надано кредит у розмірі 17600,00 доларів США зі сплатою 14,00 % відсотків річних, на строк по 30 квітня 2018 року. Кредитний договір підписано обома сторонами та скріплений печаткою Банку. В забезпечення повернення кредитних коштів 06 травня 2008 року між Банком та ОСОБА_1 , далі іменується «Іпотекодавець», укладено договір іпотеки, посвідчений 06 травня 2008 року Онищук Н.С., приватним нотаріусом Якимівського районного нотаріального округу Запорізької області та зареєстровано в реєстрі за № 938. Предметом іпотеки за Договором іпотеки є нерухоме майно, а саме: жилий будинок, що находиться за адресою: АДРЕСА_1 . Жилий будинок належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Якимівською селищною радою Запорізької області 17 жовтня 1995 року, зареєстрованого Якиміським ВОЖКГ 17 жовтня 1995 року, як право встановлюваючий документ, в книзі 18 номер запису 1543. Відповідно до умов викладених в пункті 1.1. Договору іпотеки, цей договір забезпечує вимоги Банку як Іпотекодержателя, що випливають з Кредитного договору № 014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року, укладеного між Іпотекодавцем та Банком (Іпотекодержателем), а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого Позичальник зобов`язується перед Банком повернути кредит у розмірі 17600,00 доларів США, сплатити відсотки за його користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розміри, строки та у випадках передбачених Кредитним, договором, а також виконати інші умови Кредитного договору та відшкодувати Іпотекодержателю всі можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов Кредитного договору. Позичальником порушено умови Кредитного договору в частині: - погашення кредиту здійснюється щомісячно згідно графіку погашення кредиту. Впродовж користування кредитними коштами, через порушення вимог Кредитного договору щодо своєчасності сплати відсотків за користування кредитом та сплати основної суми заборгованості, за Позичальником утворилась заборгованість, тому 02 квітня 2009 року за вихідним № 12-21/11-274 на адресу ОСОБА_2 та ОСОБА_1 направлено вимогу про повернення заборгованості по кредиту, у якій зазначено зміст порушених зобов`язань та вимога про виконання порушеного зобов`язання у 30-ти денний строк з моменту отримання цього повідомлення. Пунктом 3.1. Договору іпотеки обумовлено, що у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов`язань за цим договором або за Кредитним договором, у тому числі, якщо кінцевий термін повернення кредиту ще не настав, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п. 6 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки. Таким чином, станом на 12 серпня 2010 року заборгованість ОСОБА_2 перед позивачем по Кредитному договору згідно розрахунку складає 21524,64 (двадцять одна тисяча п`ятсот двадцять чотири дол. США 64 центів) доларів США, гривневий еквівалент 169829 (сто шістдесят дев`ять тисяч вісімсот двадцять дев`ять гривень 41 коп.) грн., в тому числі: 20284,33 дол. США (160043,36 грн.) - заборгованість по кредиту; 792,41 дол. США (6252,11 грн.) - нараховані та несплачені відсотки за користування кредитом; 447,90 дол. США (3533,93 грн.) - пеня за простроченими платежами.

В зв`язку з вищевикладеним просять суд звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме жилий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності, виданого Якимівською селищною радою Запорізької області 17 жовтня 1995 року; зареєстрованого Якиміським ВОЖКГ 17 жовтня 1995 року, як право встановлюючий документ, в книзі 18 номер запису 1543, шляхом продажу на публічних торгах та за рахунок коштів отриманих від реалізації предмету іпотеки задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства» Райфайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» за кредитним договором № 014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року в сумі 169829 грн. Стягнути з відповідача судові витрати, які складаються з 1698, 29 грн. державне мито; 120,00 грн. - витрати на інформаційне технічне забезпечення розгляду справи.

06 жовтня 2010 року до суду надійшла позовна заява третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним, в якому вказано, що підписання договору про надання споживчого кредиту стало наслідком чисельного порушення норм чинного законодавства та прав позичальника, як споживача кредитної послуги, з боку ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», а саме: зміст правочину суперечить чисельним нормам законодавства України, спірний кредитний договір містить положення, які значно погіршили стан ОСОБА_2 . ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» надавши кредит у доларах США порушив норми ст. 99 Конституції України, ст. 524 ЦК України, ст. 3 Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» статті 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 6. 7 Постанови Національного банку України № 200 від 30 травня 2007 року «Про затвердження Правил використання готівкової іноземної валюти на території України», тому використання відповідачем долара США як предмету кредитування за споживчим кредитом є внесення в кредитний договір умови яка є дискримінаційною (такою, що в супереч принципу добросовісності має наслідком істотний дисбаланс договірних прав і обов`язків на шкоду позичальника), що значно погіршує становище позивача, як споживача порівняно з відповідачем (надавачем фінансових послуг) в разі настання певних подій. Що дає право для позивача відповідно до пункту 2 статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів», вимагати в цілому кредитний договір визнати недійсним. Відповідно до наданого Банком позичальнику розрахунку заборгованості розмір гривневого еквівалента кредиту на 30 квітня 2008 року складав - 88 880,0 грн. при цьому загальна заборгованість за кредитним договором станом на 12 серпня 2010 року дорівнює 168829,41 грн. Тобто, розмір заборгованості впродовж двох років перевищує розмір наданого кредиту рівно в два рази. Таким чином, на перше травня 2018 року, закінчення строку кредитування, розмір заборгованості досягне 675316,0 грн. Виходячи з вищенаведеного, та Згідно п. 2. ст. 18. ЗУ «Про захист прав споживачів Умови кредитного договору № 014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року є несправедливими, тому що суперечать принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Застосування іноземної валюти при споживчому кредитуванні населення. Правовідносини, які виникають із кредитного договору, за суттю є зобов`язаннями в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора певну дію, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його зобов`язань. Чинний Цивільний кодекс України розрізняє валюту зобов`язання та валюту виконання зобов`язання. Відповідно до ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня ст. 524 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має бути виражене грошовій одиниці України гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті. Відповідно до ст. 35 Закону України «Про Національний банк України» гривня (банкноти і монети), як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України, який приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України за всіма видами платежів, а також для зарахування па рахунки, вклади, акредитиви та для переказів. Таким чином, єдиним законним засобом платежу, який застосовується при проведенні розрахунків між резидентами на території України є гривня. Надання банком позичальникові грошових коштів (кредиту) та проведення позивачем дій відносно виконання своїх обов`язків в іноземній валюті (в тому числі, оплата процентів за користування кредитом, різного роду комісій) за своєю правовою природою є валютною операцією. Одночасно, статтею 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютне г регулювання і валютного контролю» передбачено, що валютні операції проводяться на підставі відповідної ліцензії Національного банку України. Відповідно до статті 2 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» ліцензування, в тому числі, банківської діяльності, професійне діяльності на ринку пінних паперів, діяльності з надання фінансових послуг, здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах. Згідно із статтею 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» документ який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених у цьому Законі, на підставі якого Банки та філії іноземних банків мають право здійснювати банківську діяльність є банківською ліцензією. Статтею 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» передбачено, що на здійснення валютних операцій Національний Банк України видає генеральні та індивідуальні ліцензії. Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв`язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання. Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції. Згідно із п.п. в), г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» індивідуальної ліцензії потребують, в тому числі, операції щодо: - використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави. Таким чином, враховуючи вищевикладене. надання та одержання кредиту в іноземній валюті, використання іноземної валюти, як засобу платежу можливо при дотриманні суб`єктами господарських відносин імперативних вимог законодавства, щодо одержання відповідної індивідуальної ліцензії. Жодна із сторін спірного договору на момент його укладення не мала індивідуальної ліцензії на надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті. Крім того, відповідно до ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однією із сторін має бути досягнуто згоди. Оскільки згідно з ст. 1054 ЦК України надання грошових коштів (кредит) є предметом кредитного договору, а отже, істотною умовою договору кредиту, то недотримання вимог закону щодо даної умови має наслідком визнання такого договору недійсним на підставі ч. І ст. 215 та ч.1 ст. 203 ЦК України. Відповідно до частини 5 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», пункту 1.10 Положення «Про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу» одержання індивідуальної ліцензії однією із сторін валютної операції, означає також дозвіл на її здійснення іншою стороною або третьою особою, яка мас відношення до цієї операції, якщо інше не передбачено умовами ліцензії. Приймаючи до уваги, що в договорі був визначений обов`язок позивача по оплаті процентів за користування кредитом в іноземній валюті, вважаємо, що іноземна валюта долар використовувалась у спірних правовідносинах між сторонами як засіб платежу, що потребує наявності індивідуальної ліцензії НБУ, та навіть Наявність банківської ліцензії на здійснення валютних операцій (дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями) не звільняє сторони від обов`язку отримати індивідуальну ліцензію відповідно до приписів п. г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» та не робить укладений кредитний договір законним. Стаття 227 ЦК України встановлює, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним. Грошові зобов`язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб`єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства, положення, щодо обов`язкового вираження зобов`язань в грошовій одиниці України (гривні) також передбачені статтею 524 Цивільного кодексу України. Крім того, на день укладання кредитного Договору іноземний курс валюти становив 5,05 грн., та на сьогоднішній день становить 7,99 грн. Отже, існує істотна зміна становища, щодо виконання боргових зобов`язань за кредитним договором. Тобто з підвищенням курсу іноземної валюти, сума боргу значно зросла, яку позичальнику необхідно сплачувати, в зв`язку із чим значно погіршився його фінансовий стан. Отже, подальше виконання кредитного договору на умовах, що діють на даний час є порушенням одного із принципів цивільно-правових відносин, які закріплені у статті 3. Цивільного кодексу України - принципу справедливості. Такі умови кредитного договору є несправедливими, так як всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договорених прав та обов`язків на шкоду позичальника, споживача кредитних послуг. Несправедливістю є, зокрема, умови кредитного договору в частині надання кредиту в доларах США, що передбачає згідно умов кредитного договору у випадку погашення кредиту та сплати відсотків за користування кредитом у доларах США, що є способом зловживання правом, коли всі ризики знецінення національної валюти України шляхом порушення вимог закону банк покладає, як суб`єкт підприємницької (господарської) діяльності, виключно на позичальника за кредитним договором та споживача кредитних послуг, що є грубим порушенням частини 3 статті 13 Цивільного кодексу України. Таким чином, використання банком долара США, як предмету кредитування за споживчим кредитом, є внесенням в кредитний договір пункту, що значно погіршує становище позичальника, як споживача порівняно з Банком в разі настання певних подій. Відповідно до статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів», суб`єкт підприємницької діяльності, що надає послуги, не повинен включати у Договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс Договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Таким чином, кредитний договір має бути в цілому на вимогу споживача визнаним недійсним.

Згідно із статі 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені, зокрема, ч. 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства Частина 1 ст. 216 ЦК України встановлює, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Відповідно до статті 236 Цивільного кодексу України правочин визнаний судом недійсним, є недійсним з момент) його вчинення. Відповідно до приписів частиною 2 статті 548 Цивільного кодексу України недійсне зобов`язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов`язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину, щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. Таким чином, договір іпотеки, як забезпечення основного зобов`язання потрібно визнати теж недійсним ураховуючи ще й окремі обставини, а саме: Згідно ст. 60 Сімейного кодексу України майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності. Відповідно до ст. 65 цього кодексу дружина, чоловік розпоряджаються майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою. Для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена. Ст. 368 ЦК передбачено, - Майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом, а згідно ч.2. ст. 349 ЦК Розпорядження майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників. За відсутності такої згоди інші співвласники відповідно до ч. 4 статті 369 ЦК можуть пред`явити позов про визнання такого правочину недійсним. Норма статті 319 Цивільного кодексу України проголошує, що власники володіють, користуються, розпоряджаються своїм майном на власний розсуд в однаковий спосіб та всім власникам гарантує рівні умови здійснення своїх прав. Отже, з даної норми виплаває, що і дружина, і чоловік, незалежно від того, на одного з них, чи на обох оформлений правовстановлюючий документ, є рівноправними в питаннях володіння, користування та розпорядження своєю власністю. Це підтверджено і нормою статті 63 Сімейного кодексу України: «дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності». Відповідно до п. 43; 44; «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» : нотаріус вимагає письмову посвідчену згоду інших співвласників на розпорядження спільним майном при посвідчення договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, якщо правовстановлюючий документ оформлений на одного із співвласників та вимагає нотаріально посвідченої згоди подружжя при посвідченні договорів щодо належного подружжю на праві спільної сумісної власності майна. Про наявність згоди другого з подружжя зазначається в тексті договору з посиланням на реєстровий номер, за яким ця згода посвідчена, та дату її посвідчення. Таким чином, згода є простим підтвердженням того факту, що один з подружжя діє за згодою іншого. Ця юридична презумпція висловлена у статті 65 Сімейного кодексу України: «при укладенні договорів одним із подружжя вважається, що він діє за згодою другого з подружжя». Таким чином, якщо відсутня згода, яка б підтверджувала, що один з подружжя діяв без згоди іншого, тоді дружина або чоловік мають право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений другим із подружжя без його згоди. Стаття 6 Закону України «Про іпотеку», передбачає умови передачі нерухомого майна в іпотеку. Майно, що є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості. Отже з огляду на вищенаведене, вбачається, що іпотечний договір (з майновим поручителем) ОСОБА_1 від 06 травня 2008 року укладений з порушенням норм сімейного кодексу та не відповідає вимогам ст. 319 ЦК та ч. 2. ст. 369 ЦК, та суперечить ст. 6 Закону України «Про іпотеку» і посвідчений приватним нотаріусом Якимівського районного нотаріального округу Запорізької області в порушення вимог п.43-44 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

В зв`язку з чим, просить суд відмовити Публічному акціонерному товариству «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в задоволенні позовних вимог за первинним позовом. Визнати недійсним спірний кредитний договір - № 014/17-33/3631-82 укладений 30 квітня 2008 року між ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 . Визнати недійсним іпотечний договір укладений 06 травня 2008 року між ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 посвідчений приватним нотаріусом Якимівського районного нотаріального округу Оніщук Н.С. і зареєстрований в реєстрі за № 938. Застосувати наслідки недійсності правочину - договору іпотеки (житлової нерухомості) укладеного 06 травня 2008 року між ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та майновим поручителем - ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Якимівського районного нотаріального округу Запорізької області Оніщук Н.С. зареєстрований в реєстрі за № 938. Скасувати реєстраційний запис про реєстрацію в Державному реєстрі іпотек за реєстраційним номером 938 від 06 травня 2008 року. Скасувати реєстраційний запис про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за № 939 від 06 травня 2008 року. Застосувати для обох сторін кредитного договору № 014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року, наслідки недійсності правочину: позичальнику - ОСОБА_2 - повернути відповідачеві - ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» суму наданого кредиту, а саме 17 600,0 доларів США, що в еквіваленті на момент надання коштів за офіційним курсом НБУ по ставці 5,05 грн. у відношенні до 1 долару США (курс НБУ на 30.04.2008р.) що складає 88 880,00 грн. ( Вісімдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят грн.) кредитору - ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» повернути позичальнику - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 усі отримані від неї кошти пов`язані з виконанням кредитного договору № 014М7 -33/3631-82 від 30 квітня 2008 року. Прийняти від ОСОБА_2 суму у розмірі 17 600 доларів США що в еквіваленті на момент надання коштів за офіційним курсом НБУ по ставці 5,05 грн. у відношенні до 1 долару США (курс НБУ на 30 квітня 2008 р.) складає 88 880,00 грн. (Вісімдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят грн.) з розстрочкою платежів на 120 місяців, із щомісячним платежем - 146 доларів 53 цента США в еквіваленті національній валюти (гривні) на момент надання коштів (30 квітня 2008 р.) за офіційним курсом НБУ - 740,00 гривень щомісячно. Зобов`язати приватного нотаріуса Якимівського районного нотаріального округу Запорізької області Оніщук Н.С. виключити з реєстру іпотек та заборон відчуження запис про іпотеку та заборону відчуження нерухомого майна, житловий будинок з усіма прибудовами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і належать на праві власності ОСОБА_1 та переданого в іпотеку за договорами іпотеки укладеними між ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» 06 травня 2008 р. Б/№ і зареєстрованою в реєстрі.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 позовні вимоги підтримав в повному обсязі проти позову третьої особи ОСОБА_2 заперечував просив відмовити в його задоволенні та надав письмові заперечення де зазначив, що Декрет Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", а також жоден з інших нормативно-правових актів не передбачають прямих обмежень щодо видачі кредитів в іноземній валюті, а також не містить заборони на вираження грошових зобов`язань в іноземній валюті. Згідно положень ч. 2 ст. 192 ЦК України, іноземна валюта може використовуватись в Україні у випадку і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ч. 2 ст. 334 Господарського кодексу України, банки - це фінансові установи, функціями яких є залучення у вклади грошових коштів громадян і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів ви свого імені, на власних умовах і на власний ризик, відкриття та ведення банківських рахунків громадян та юридичних осіб. Фінансове посередництво здійснюється банками у формі банківський операцій, і їх основними видами є депозитні, розрахункові, кредитні, факторингові та лізингові операції. Кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян. Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором та позичальником. У ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" дане визначення банківського кредиту - це будь-яке зобов`язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов`язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також зобов`язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми. Як кредитні у ст. 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" розглядаються операції. зазначені у п. З частини першої та п. п. З - 7 частини другої ст. 47 цього Закону. Розміщення залучення коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, тобто здійснення фінансового посередництва у формі кредитних операцій на підставі кредитного договору, є правом банк), що здійснюється на підставі банківської ліцензії. Право АТ "Райффайзен Банк Аваль" на розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик має на підставі Банківської ліцензії Національного банку України від 27.10.2006р. N 10. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 "Позика" глави "Позика» кредит, банківський вклад", якщо інше не встанонл. параграфом 2 "Кредит" і не випливає із суті кредитного договору. Викладене міститься у ч. 2 ст. 1054 Цивільного кодексу України. Виходячи із редакції ч. 1 ст. 1046, ст. 1054 Цивільного кодексу України грошові кошти передаються кредитодавцем позичальнику у власність, однак останній зобов`язується їх повернути та сплатити проценти кредитодавцеві. Після підписання кредитного договору банк відкрив Позичальнику поточний рахунок на строк дії такого договору на підставі пп. 5.2 п. 5 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків в іноземній валюті", затвердженої постановою Національного банку України від 12.11.2003 N 492, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.12.2003 за N 1172/8493, для з зберігання грошей і проведення розрахунків у межах законодавства України, в тому числі для зарахування, використання і погашення кредитів в іноземній валюті відповідно до законодавства України, а також для проведення операцій, передбачених генеральною ліцензією Національного банку України на здійснення валютних операцій. Згідно з ст. З Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 р. N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов`язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом, що встановлено ч. З ст. 533 Цивільного кодексу України. Визначення терміну "іноземна валюта" як "валютної цінності" містить ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів Укра`їни від 19.02.93 р. N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю". Відносини сторін по кредитному договору № 014/17-33/3631-82 від 30.04.2008р., умови якого не передбачають проведення розрахунку у валюті України - гривні, як і визначення грошового еквівалента в іноземній валюті відповідно до норм чч. 1, 2 ст. 533 Цивільного кодексу України, є валютною операцією у розумінні п. 2 ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 р. N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю": "Операції, пов`язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами у валюті України". Як встановлено ч. 1, 2, 4, 6 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю": - Національний банк України видає індивідуальні та генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом; - генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв`язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання; - індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції; - порядок і терміни видачі ліцензій, перелік документів, необхідних для одержання ліцензій, а також підстави для відмови у видачі ліцензій визначаються Національним банком України. За наявності банківської ліцензії та за умови отримання письмового дозволу Національного банку України банки мають право здійснювати операції з валютними цінностями, зазначеними у п. 2.3 Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Національного банку України від 17.07.2001 N 275, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21.08.2001 N 730/5921. Як кредитні, у частині першій ст. 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" розглядаються операції, зазначені у п. З частини першої та у пп. З - 7 частини другої ст. 47 цього Закону. Дозволяючи банкам здійснювати валютні операції за банківською ліцензією Національний банк України у названому Положенні про порядок видачі банкам банківських ліцензій, не конкретизував з урахуванням положень названих вище норм Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" чи є банківська ліцензія та письмові дозволи генеральною ліцензією. Публічне акціонерне товариство "Райффайзен банк Аваль" має видані Національним банком України 11.10.2006р. банківську ліцензію на право здійснювати банківські операції, та ряд дозволів на здійснення валютних та інших операції які визначені частиною першою та пп. 5-11 частини другої ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність", 11.10.2006 - дозвіл N 10-4 на право здійснення операцій, визначених пп. 1 -4 частини другої та частиною четвертою ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" із додатком до такого дозволу. Тобто, наш Банк має право здійснювати операції з валютними цінностями із розміщенням залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, тобто кредитування в іноземній валюті на підставі банківської ліцензії. Відповідно до статті 7 кредитного договору від № 014/17-33/3631-82 від 30.04.2008р., всі платежі позичальника щодо повернення суми кредиту та сплаті процентів за кредит повинні здійснюватися у валюті, що відповідає валюті кредиту, тобто у доларах США. А згідно умов пп. 7.3, 7.4 такого договору у разі відсутності або недостатності у позичальника коштів в необхідній валюті для повернення кредиту (доларах США), сплата процентів за його користування, комісій та інших платежів, передбачених договором, позичальник, надаючи кредитору право списання коштів в інших валюта з будь-яких рахунків позичальника, також доручає кредитору здійснити купівлю/продаж/обмін списаних коштів з метою отримання необхідної валюти, у тому числі на Міжбанківському Валютному Ринку України (списання здійснюється кредитором у розмірі, еквівалентному сумі зобов`язань позичальника за цим договором з врахуванням витрат, пов`язаних з купівлею/обміном/продажем іноземної валюти та направити кошти на погашення заборгованості за договором. Використання іноземної валюти як засобу платежу без ліцензії (індивідуальної ліцензії), як це встановлено п. 1.5 Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затвердженого постановою Національного банку України від 14.10.2004 N 483, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.11.2004р. за № 1429/10028, дозволяється: якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк (ця норма стосується лише тих операцій уповноваженого банку, на здійснення яких Національний банк видав йому банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операцій з валютними цінностями); - у випадках, передбачених законами України. Виходячи з викладеного, банк як фінансова установа може здійснювати кредитування як валютні операції в іноземній валюті при наявності банківської ліцензії та письмового дозволу Національного банку України. Також хочемо зазначити, що саме позичальник є ініціатором одержання банківського кредиту, що підтверджується заявою-анкетою на отримання кредиту (копію заяви надаю). Частина 1 ст. 1048 ЦК України встановлює, що розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів. Одночасно, згідно до ст. 49 Закону України "Про банки та банківську діяльність" банк не може надавати кредити під процент, ставка якого є нижчою від процентної ставки за кредитами, які бере сам банк, і процентної ставки, що виплачується ним по депозитах. Виняток можна робити лише у разі, якщо при здійсненні такої операції банк не матиме збитків. Як вбачається з матеріалів справи, при укладенні спірного договору позивачу були відомі усі умови договору та не існувало ніяких інших умов, які б примусили позивача прийняти ці умови на вкрай невигідних для себе умовах. Доводи позову стосовно того, що позивач не міг передбачити зміну курсу валют та те, що останній вважає цю обставину істотною обставиною для зміненім договору, не можуть бути прийняти до уваги з наступних підстав. Діючим законодавством не передбачений стабільний курс долара США до національної валюти -гривні. Відповідно до ст. 36 Закону України "Про Національний банк України", офіційний курс гривні до іноземних валют встановлюється Національним банком. Згідно з ч. 1 ст. 8 Декрету Кабінетів Міністрів України "Про систему валютного регулювання та валютного контролю", валютні курси встановлюється Національним банком України за погодженням з Кабінетом Міністрів України. Поряд з цим, Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют та курсу банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного Банку України N 496 від 12.11.2003 р., визначається, що офіційний курс гривні до іноземних валют, зокрема до долара США установлюється щоденно. Для розрахунку курсу гривні до іноземних валют використовується інформація про котирування іноземних валют станом на останню дату. З наведеного можливо зробити висновок, що стабільність курсу гривні до іноземних валют законодавче не закріплена. Таким чином, при укладенні цього договору в іноземній валюті (доларах США) та беручи на себе певні обов`язки щодо погашення цього кредиту саме в доларах США, сторони за договором (перш за все позивач) повинні були усвідомлювати, що курс національної валюти України до долара США не є незмінним, та те, що зміна цього курсу можливо настане, а тому повинні були передбачити та врахувати підвищення валютного ризику за цим договором. Оскільки, кредит позиковий капітал у грошовій формі, який надається у тимчасове користування на умовах забезпечення, повернення, строковості, платності та цільового використання; кредитна операція передбачає надання позичальнику обумовленої договором суми коштів із обов`язком останнього повернути кредит та сплатити відсотки за його користування. Операція по видачі кредиту та його поверненню не є операцією, що передбачає реалізацію функції грошових коштів як засобу платежу. Отже, положення закону України "Про здійснення розрахунків в іноземній валюті", а також Правил використання готівкової іноземної валюти на території України, затверджених Постановою Правління НБУ 30.05.2007 р. за № 200 на відносини з надання та повернення кредиту не розповсюджуються. У відповідності до діючого законодавства, зокрема, ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договорів, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тобто укладення будь-якого договору відбувається в інтересах всіх його учасників, на умовах, що забезпечують оптимальний баланс їх інтересів. Будь-яка особа здійснює оцінку свого інтересу від укладення договору з врахуванням сукупності існуючих зовнішніх обставин. Оцінюючи можливість тих чи інших змін вказаних обставин у майбутньому, сторони прагнуть забезпечити свої інтереси на випадок таких змін. У відповідності до Положення «Про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют та курсу банківських металів», затвердженого Постановою Правління НБУ № 496 від 12.11.2003р., офіційний курс гривні до іноземних валют встановлюється щоденно. Відповідно, стабільність гривні відносно іноземних валют законодавче не закріплена. Отже, позичальниця мала усвідомлювати, що курс іноземної валюти до гривні не є незмінним, що зміна цього курсу можливо настане, а тому повинна була передбачати та враховувати можливість підвищення валютного ризику за кредитним договором. Як зазначено в позовній заяві, позивач „керувалася офіційними відомостями про обмінний курс долару США, а отже, на момент укладення договору усвідомлювала можливість коливання курсу валют протягом дії договору. Оцінивши всі переваги та можливі ризики укладення кредитного договору, в анкеті-заяві на отримання кредиту позичальниця власноруч зазначила валютою кредиту долар США, підписала кредитний договір та додаткову угоду до нього, чим підтвердила свої наміри укладати договір саме на таких умовах.

В судовому засіданні ОСОБА_1 позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» не визнав просив відмовити в його задоволенні, проти задоволення позовних вимог третьої особи ОСОБА_2 не заперечував.

В судовому засіданні представник третьої особи ОСОБА_4 позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» не визнав надав письмові запречення та в повному обсязі підтримав позовні вимоги ОСОБА_2 та просив їх задовольнити.

В судове засідання третя особа ОСОБА_5 (за позовом третьої особи ОСОБА_2 ) не з`явилася, надавши на адресу суду заперечення, вказуючи що посвідчений нею іпотечний договір від 06 травня 2008 року, зареєстрований в реєстрі нотаріальних дій за № 938, повністю відповідає нормам діючого законодавства України і не порушує жодну зі статей, перерахованих ОСОБА_2 , а саме: ст. ст. 63-65 СК України, ст. 319, 369 ЦК України, ст. 6 Закону України «Про іпотеку», п.п. 43,44 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відсутність в пункті іпотечного договору, з посиланням на згоду другого із подружжя про передачу майна в іпотеку не підтверджує відсутність такої згоди взагалі. Також редакція п. 44 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на момент укладання договору, не містила такого положення. Згода дружини Іпотекодавця, вона ж позичальник, надана в письмовій формі і посвідчена нотаріально 06 травня 2008 року та зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за № 937. В зв`язку з чим просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Суд вислухавши пояснення осіб які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, а саме:

-копію паспорту ОСОБА_2 (а.с.6,7);

-копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру ОСОБА_2 (а.с.8);

- копію паспорту ОСОБА_1 та копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру (а.с.9-11);

-копію кредитного договору №014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року (а.с.12-17);

-копію графіку погашення кредиту (а.с.18-21);

-копію іпотечного договору ( з майновим поручителем) від 06 травня 2008 року (а.с.22-29);

-копію вимоги про повернення заборгованості по кредиту від 02 квітня 2009 року (а.с.30-31,32);

-розрахунок заборгованності згідно кредитного договору №014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року (а.с.33);

-копію довідки, щодо офіційного курсу гривні до долару США (а.с.34);

-копію статуту Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (а.с.35);

-копію банківської ліцензії №10 від 27 березня 1992 року (а.с.76);

-копію дозволу №10-4 за 11 жовтня 2006 року (а.с.77);

-копію додатку до дозволу №10-4 від 11 жовтня 2006 року (а.с.78-79);

-копію дозволу №154 від 13 листопада 2006 року (а.с.80);

-копію заяви ОСОБА_2 від 06 травня 2008 року (а.с.101);

-копію паспорту ОСОБА_6 (а.с.102);

-копію свідоцтва про народження ОСОБА_7 (а.с.103), приходить до наступного.

Судом встановлено, що 30 квітня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" та ОСОБА_2 , укладено кредитний договір № 014/17-33/3631-82, згідно з яким позичальнику надано кредит у розмірі 17600,00 доларів США зі сплатою 14,00 % відсотків річних, на строк по 30 квітня 2018 року.

В забезпечення повернення кредитних коштів 06 травня 2008 року між позивачем та відповідачем, укладено договір іпотеки, посвідчений 06 травня 2008 року приватним нотаріусом Якимівського районного нотаріального округу Запорізької області Онищук Н.С., та зареєстровано в реєстрі за № 938.

Предметом іпотеки за Договором іпотеки є нерухоме майно, а саме: жилий будинок, що находиться за адресою: АДРЕСА_1 . Жилий будинок належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Якимівською селищною радою Запорізької області 17 жовтня 1995 року, зареєстрованого Якиміським ВОЖКГ 17 жовтня 1995 року, як право встановлюваючий документ, в книзі 18 номер запису 1543.

Відповідно до умов викладених в пункті 1.1. Договору іпотеки, цей договір забезпечує вимоги Банку як Іпотекодержателя, що випливають з Кредитного договору № 014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року.

Відповідно до умов договору, погашення кредиту здійснюється шляхом здійснення щомісячних фіксованих платежів протягом всього сроку дії Договору, згідно графіку погашення кредиту.

Впродовж користування кредитними коштами, позичальник порушив вимоги Кредитного договору щодо своєчасності сплати відсотків за користування кредитом та сплати основної суми заборгованості, в результаті чого за Позичальником утворилась заборгованість.

02 квітня 2009 року за вихідним № 12-21/11-274 на адресу ОСОБА_2 та ОСОБА_1 направлено вимогу про повернення заборгованості по кредиту, у якій зазначено зміст порушених зобов`язань та вимога про виконання порушеного зобов`язання у 30-ти денний строк з моменту отримання цього повідомлення.

Пунктом 3.1. Договору іпотеки обумовлено, що у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов`язань за цим договором або за Кредитним договором, у тому числі, якщо кінцевий термін повернення кредиту ще не настав, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п. 6 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Таким чином, станом на 12 серпня 2010 року заборгованість ОСОБА_2 перед позивачем по Кредитному договору згідно розрахунку складає 21524,64 (двадцять одна тисяча п`ятсот двадцять чотири дол. США 64 центів) доларів США, гривневий еквівалент 169829 (сто шістдесят дев`ять тисяч вісімсот двадцять дев`ять гривень 41 коп.) грн., в тому числі: 20284,33 дол. США (160043,36 грн.) - заборгованість по кредиту; 792,41 дол. США (6252,11 грн.) - нараховані та несплачені відсотки за користування кредитом; 447,90 дол. США (3533,93 грн.) - пеня за простроченими платежами.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як передбачено ч. 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

За змістом частини першої статті 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Згідно зі ст. 589 ЦК України в разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також вимог, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Статтями 38,39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду, крім іншого, зазначаються спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.

В частині вимог третьої особи, щодо визнання недійсним кредитного договору та договору іпотеки суд виходить з наступного.

Статтею 99 Конституції України встановлено, що грошовою одиницею України є гривня. При цьому Основний Закон держави не встановлює обмежень щодо можливості використання в Україні грошових одиниць іноземних держав.

Відповідно до ч. 2 ст.192 та ч. 3 ст. 533 ЦК України використання іноземної валюти, в тому числі при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями, допускається у випадках, в порядку та на умовах, встановлених законом. Законодавчим актом, який регулює правовідносини у сфері валютного регулювання і валютного контролю, є Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю».

Статтею 1054 ЦК України передбачено, що за кредитним договором банк зобов`язується надати грошові кошти ( кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» кошти - це гроші у національній або іноземній валюті.

Статті 47 та 49 цього Закону визначають операції банків із розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується. Вказані операції здійснюються на підставі банківської ліцензії.

Відповідно до ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» операції з валютними цінностями здійснюються на підставі генеральних та індивідуальних ліцензій Національного банку України. Операції з валютними цінностями банки мають право здійснювати на підставі письмово дозволу (генеральної ліцензії) на здійснення операцій з валютними цінностями відповідно до п. 2 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю».

Вимоги щодо необхідності отримання індивідуальної ліцензії на здійснення операції з валютними цінностями встановлена п. в) ч. 4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», якщо терміни і суми кредитів перевищують встановлені законодавством межі. Однак на сьогодні такі терміни і суми кредитів в іноземній валюті законодавцем не визначено.

Згідно з п. 1.5 Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 14 жовтня 2004 року №483 та зареєстрованого за № 1429/100о28, використання іноземної валюти як засобу платежу без індивідуальної ліцензії дозволяється, якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк ( ця норма стосується лише тих операцій уповноваженого банку, на здійснення яких Національний банк України видав йому ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операції з валютними цінностями).

Таким чином, за відсутності нормативних умов для застосування індивідуального ліцензування щодо вказаних операцій єдиною правовою підставою для здійснення банками кредитів в іноземній валюті згідно зі ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» є наявність у банку генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій, отриманої у встановленому порядку.

Публічне акціонерне товариство «Райффайзен банк Аваль» має видані Національним банком України 11 жовтня 2006 року банківську ліцензію на право здійснювати банківські операції та дозволи на здійснення валютних та інших операцій які визначені частиною 1 та п.п. 5-11 частини другої Закону України про банки та банківську діяльність» (а.с.76-80).

Стаття 49 Закону України «Про банки та банківську діяльність» відносить до кредитних операцій, зазначені у пункті 3 частини першої та у пунктах 3-7 частини другої статті 47 цього Закону, зокрема, розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Стаття 49 Закону України «Про банки та банківську діяльність» встановлює ряд обмежень і заборон, що стосується умов здійснення окремих банківських операцій. Приписи вказаної статті не містять заборони на видачу кредитів у іноземній валюті (розміщення залучених коштів у іноземній валюті). Отже, розміщення залучених коштів шляхом наданих кредитів є однією з основних банківських операцій незалежно від виду валюти, яка використовується.

Крім того, слід враховувати вимоги п. 3 ст.3 та ст. 627 ЦК України відповідно яких, сторони є вільними в укладенні договорів та визначенні умов з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, вимог розумності та справедливості, а п. 3.8 Правил надання банком України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою Правління Наційонального банку України від 10 травня 2007 року за №168 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 25 травня 2007 року за №541/13808 встановлює, що у разі надання кредиту в іноземній валюті банки зобов`язані під час укладення кредитного договору попередити споживача, що валютні ризики під час виконання зобов`язань за кредитним договором несе споживач. Така норма запроваджена на виконання Закону України «Про захист прав споживачів» і виконана банком перед укладенням оспореного позивачем кредитного договору.

Як вбачається з матеріалів справи оспорюванний третьою особою кредитний договір та договір іпотеки підписані обома сторонами. Сторонами була погоджена валюта, в якій видано кредит, сторони виконували обов`язки по договору - Банк видав суму кредиту, а відповідач певний час виконував графік погашення кредиту. Тобто, своїми діями сторони підтвердили свій намір на укладення зазначених договорів на визначених та погоджених умовах.

Крім того, іпотечний договір від 06 травня 2008 року, зареєстрований в реєстрі нотаріальних дій за № 938, жодним чином не порушує ст. 63-65 СК України, ст. 319, 369 ЦК України, ст. 6 Закону України «Про іпотеку», п.п. 43,44 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відсутність в договорі іпотеки посилання на згоду ОСОБА_2 про передачу майна в іпотеку не підтверджує відсутність такої згоди взагалі, оскільки згода останньої на передачу в іпотеку майна викладена в нотаріально посвідченій письмовій заяві ОСОБА_2 від 06 травня 2008 року (а.с.88) та зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за № 937.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» є законні та обгрунтовані, а вимоги третьої особи задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 99 Конституції України, ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», ст.ст. 2,47, 49 Закону України «Про банки та банківську діяльність» , ст. 12,13,33,38,39 Закону України «Про іпотеку», ст. ст. 192, 526, 527,530, 589,627, 638, 1054 ЦК України, ст.ст. 10,60,212-215 ЦПК України,

в и р і ш и в :

Позов позовом ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно в погашення заборгованості задовольнити.

Звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме жилий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Якимівською селищною радою Запорізької області від 17 жовтня 1995 року, зареєстрованого Якимівським ВОЖКГ 17 жовтня 1995 року, як правовстановлюючий документ в книзі 18 номер запису 1543, шляхом продажу на публічних торгах та за рахунок коштів отриманих від реалізації предмету іпотеки задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» (р/р № НОМЕР_1 в ЗОД «Райффайзен Банк Аваль», МФО 313827, ) за кредитним договором №014/17-33/3631-82 від 30 квітня 2008 року в сумі 169829 грн. 41 коп. .

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райфффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль» (р/р № НОМЕР_2 в ЗОД «Райффайзен Банк Аваль», МФО 313827, ) суму витрат на сплату державного мита в розмірі 1698, 29 грн. та витрати на сплату за інформаційно-технічне забезпечення судового розгляду в розмірі 120 грн.

В задоволені позову третьої особи ОСОБА_2 до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Запорізької обласної дирекції «АТ «Райффайзен Банк Аваль», третя особа ОСОБА_1 , приватний нотаріус Оніщук Н.С. про визнання кредитного договору та іпотечного договору недійсним, - відмовити.

На рішення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Запорізької області через Якимівський районний суд Запорізької області протягом 10 днів."

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Суддя: Філіпова І. М.