Головуючий у І інстанції Кушнір С.І.
Провадження №22-ц/824/6794/2024 Доповідач у ІІ інстанції Матвієнко Ю.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Матвієнко Ю.О.,

суддів: Гуля В.В., Мельника Я.С.,

при секретарі: Ковтун М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 28 червня 2023 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на рішення Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та зобов`язання вчинити певні дії, заінтересована особа: боржник ОСОБА_2 ,

В С Т А Н О В И В :

У травні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на рішення Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та зобов`язання вчинити певні дії, у якій просив:

визнати неправомірними три рішення в.о. начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубари Л.В., прийняті нею у формі трьох постанов про перевірку матеріалів виконавчого провадження №36023/30.19-29 від 28 квітня 2023 року, №36028/30.19-29 від 28 квітня 2023 року, №35631/30.19-29 від 28 квітня 2023 року;

визнати неправомірними три рішення державних виконавців Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чернецької О.А., ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , прийняті ними у формі повідомлень про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 02 травня 2023 року №36054/30.19-29, від 02 травня 2023 року №35798/30.19-29, від 03 травня 2023 року №36025/30.19-29;

скасувати три рішення в.о. начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубари Л.В., прийняті нею у формі трьох постанов про перевірку матеріалів виконавчого провадження №36023/30.19-29 від 28 квітня 2023 року, №36028/30.19-29 від 28 квітня 2023 року, №35631/30.19-29 від 28 квітня 2023 року;

скасувати три рішення державних виконавців Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чернецької О.А., ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , прийняті ними у формі повідомлень про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 02 травня 2023 року №36054/30.19-29, від 02 травня 2023 року №35798/30.19-29, від 03 травня 2023 року №36025/30.19-29;

зобов`язати уповноважених осіб Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) відкрити виконавчі провадження за трьома пред`явленими до виконання виконавчими листами Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року №759/4616/19.

Обгрунтовуючи скаргу, ОСОБА_1 посилався на те, що постановою Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року у справі №759/4616/19, залишеною без змін постановою Верховного суду від 23 березня 2023 року, рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2020 року та додаткове рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року скасовано й ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною шляхом встановлення способу участі батька у вихованні дитини. Зобов`язано ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_1 брати участь у вихованні дочки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та спілкуванні з нею. Визначено такий спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні дочки ОСОБА_6 , 2016 р.н., та спілкування з нею шляхом встановлення побачень з дочкою: перші три місяці з дня набрання цим судовим рішенням законної сили - кожний четвер з 16:30 год. до 17:30 год. та кожну суботу з 15:00 год до 16:00 год, з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога, забезпечення участі якого покласти на батька дитини. Зобов`язано ОСОБА_2 забезпечити присутність малолітньої ОСОБА_6 , 2016 р.н., для проведення спільних побачень (контактів) з батьком дитини ОСОБА_1 у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога. Після спливу трьох місяців з дня набрання цим судовим рішенням законної сили зобов`язати ОСОБА_2 забезпечити виконання такого графіка побачень батька з дочкою: кожний четвер з 16:00 год до 19:00 год, з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 : перша, третя субота місяця з 11:00 год до 17:00 год, з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; у день народження дитини ОСОБА_5 - 23 вересня кожного року з 15:00 год. до 19:00 год., з врахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 . Початок побачень батька з дочкою відбувається за місцем проживання дитини. Зобов`язано ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_1 про місце проживання дитини або зміну місця проживання дитини, якщо таке відбулось.

На виконання вищевказаного судового рішення 13 вересня 2022 року видано три виконавчі листи, які ОСОБА_1 пред`явив до виконання 15 квітня 2023 року до Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

06 травня 2023 року заявник отримав три поштові відправлення з повідомленнями про повернення виконавчого документу без прийняття до виконання (щодо кожного з виконавчих листів у справі №759/4616/19) від 02 травня 2023 року №36054/30.19-29, від 02 травня 2023 року №35798/30.19-29, від 03 травня 2023 року №36025/30.19-29.

Підставою ухвалення повідомлень стали постанови в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МУМЮ (м. Одеса) про перевірку матеріалів виконавчих проваджень №71599792, №71600114, №71599628 з примусового виконання виконавчих листів у справі №759/4616/19.

В оскаржуваних постановах зазначено, що стягувача було повідомлено про зміну місця проживання дитини ОСОБА_5 разом з матір`ю, а саме: 12А, Орд Хол Стріт, WC1N3JW, Лондон, Великобританія, а тому відповідно до п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України«Про виконавче провадження» виконавчі документи,пред`явлені стягувачем не за місцем виконання або не за підвідомчістю,повертаються без прийняття до виконання.

На думку скаржника, вказані повідомлення державних виконавців та постанови виконувача обов`язків начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки не дотримано порядок виконання рішення суду про встановлення побачень з дитиною.

У зв`язку з тим, що постановою Київського апеляційного суду не визначено конкретне місце побачень стягувача з донькою, згідно зі ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» та п. 5, 8 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мінюсту України від 02 квітня 2012 року №512/5, державний виконавець після відкриття виконавчих проваджень був зобов`язаний своєю постановою самостійно визначити місце таких побачень з урахуванням думки сторін виконавчих проваджень.

Повідомлення боржника ОСОБА_2 про зміну місця проживання дитини надійшло стягувачу на електронну адресу без електронного цифрового підпису, а тому заявник вважає його неналежним.

Крім того, з посиланням на постанову Верховного суду від 05 квітня 2023 року у справі №210/529/19, заявник зазначив, що у зв`язку з перебуванням дитини на території іноземної держави, державний виконавець мав вжити додаткових дій та заходів задля усунення ускладнень та/або неможливості виконання рішення суду, у тому числі шляхом звернення до суду із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення, а не повертати виконавчі документи стягувачу без прийняття їх до виконання.

Враховуючи вищенаведені обставини, заявник просив суд про задоволення скарги, посилаючись на те, що такі рішення виконавців порушують принцип обов`язковості виконання судового рішення, яке набрало законої сили та є обов`язковим до виконання.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 28 червня 2023 року скаргу ОСОБА_1 на рішення Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та зобов`язання вчинити певні дії, заінтересована особа: боржник ОСОБА_2 , задоволено частково.

Визнано неправомірною та скасовано постанову в.о. начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубари Л.В. про перевірку матеріалів виконавчого провадження №36023/30.19-29 від 28 квітня 2023 року та про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження 171599792.

Визнано неправомірною та скасовано постанову в.о. начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубари Л.В. про перевірку матеріалів виконавчого провадження №36028/30.19-29 від 28 квітня 2023 року та про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження 71599628.

Визнано неправомірною та скасовано постанову в.о. начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубари Л.В. про перевірку матеріалів виконавчого провадження №35631/30.19-29 від 28 квітня 2023 року та про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження 71600114.

Визнано неправомірним та скасовано повідомлення державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чернецької О.А. про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання №759/4616/19 від 13.09.2022, вих. №36054/30.19-29 від 02 травня 2023 року.

Визнано неправомірним та скасовано повідомлення державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Яременко А.С. про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання №759/4616/19 від 13.09.2022, вих. №35798/30.19-29 від 02 травня 2023 року.

Визнано неправомірним та скасовано повідомлення старшого державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Красій І.І. про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання №759/4616/19 від 13.09.2022, вих. №36025/30.19-29 від 03 травня 2023 року.

В іншій частині вимог скарги - відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою, представник ОСОБА_2 - адвокат Курлейко О.С. подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила скасувати ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 28.06.2023 року в частині задоволених вимог ОСОБА_1 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні скарги ОСОБА_1 на рішення Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) відмовити у повному обсязі.

Постановою Київського апеляційного суду від 06 грудня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану адвокатом Курлейко О.С., залишено без задоволення, ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 28 червня 2023 року залишено без змін; стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000,00 грн.

З ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 28 червня 2023 року не погодився і Фортечний відділ державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та в особі начальника відділу подав на неї апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив ухвалу скасувати та постановити по справі нове судове рішення про відмову у задоволенні скарги.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідно до частин 1, 3 статті 24 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії проводяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Виконання рішення, яке зобов`язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій.

Вказує, що стягувачу за виконавчим провадженням, ОСОБА_1 , станом на день подачі до Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяви про відкриття виконавчого провадження (18.04.2023 р.) за виконавчими документами було відоме фактичне місце проживання ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_5 , але в заяві про відкриття виконавчого провадження дану інформацію не зазначено.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і Законом України «Про виконавче провадження».

Так, за виконавчим документом початок побачення батька з донькою відбувається за місцем проживання дитини, а згідно повідомлення боржника донька проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Отже, місце проживання боржниці та дитини станом на день пред`явлення виконавчого документа на виконання не відноситься за територіальністю (підвідомчістю) до Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Враховуючи вищевикладене, державними виконавцями 02.05.2023 року постановами про скасування процесуального документу скасовано постанови про відкриття виконавчого провадження та 02.05.2023 р. і 03.05.2023 р. винесені повідомлення про повернення виконавчих документів стягувачу без прийняття до виконання на підставі пункту 10 частини 4 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження», а саме, виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.

Крім того, скаржник зауважує, що ті самі виконавчі листи ОСОБА_1 пред`являлись до відділу на виконання і державними виконавцями 24.10.2022 року виносились повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання на підставі пункту 10 частини 4 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження», а саме, виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю, які ОСОБА_1 не оскаржувались.

У відзиві на апеляційну скаргу стягувач ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін, як таку, що постановлена з додержанням норм матеріального та процесуального права. Також, просив стягнути з Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на свою користь судові витрати на правничу допомогу у розмірі 12 000,00 грн., понесені у зв`язку із розглядом їх апеляційної скарги.

У відзиві, який надійшов від представника боржниці ОСОБА_2 - адвоката Курлейко О.С., остання просила задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 28.06.2023 року, ухваливши по справі нове судове рішення про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_1 в повному обсязі. Крім цього, просила стягнути з ОСОБА_1 понесені ОСОБА_2 судові витрати на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

До Київського апеляційного суду 08.05.2024 року від Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) надійшло клопотання (№44414/30.19-29 від 03.05.2024 р.) про розгляд справи за відсутності представника відділу.

В судовому засіданні представник ОСОБА_2 - адвокат Курлейко О.С., просила апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_1 з підстав, викладених у відзиві на скаргу.

Інші учасники процесу, які повідомлялись про час та місце розгляду справи, до суду не з`явились; колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності за наявними матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника боржника, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, що постановою Київського апеляційного суду від 07 липня 2022 року у справі №759/4616/19, залишеною без змін постановою Верховного суду від 23 березня 2023 року, рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2020 року та додаткове рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року скасовано й ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_7 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною шляхом встановлення способу участі батька у вихованні дитини.

Зобов`язано ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_8 брати участь у вихованні доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та спілкуванні з нею. Визначено такий спосіб участі ОСОБА_7 у вихованні доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та спілкування з нею шляхом встановлення побачень з дочкою: перші три місяці з дня набрання цим судовим рішенням законної сили - кожний четвер з 16:30 год. до 17:30 год. та кожну суботу з 15:00 год.до 16:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога, забезпечення участі якого покласти на батька дитини.

Зобов`язано ОСОБА_2 забезпечити явку малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення спільних побачень (контактів) з батьком дитини ОСОБА_1 у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога.

Після спливу трьох місяців з дня набрання цим судовим рішенням законної сили зобов`язано ОСОБА_2 забезпечити виконання такого графіка побачень батька з дочкою: кожний четвер з 16:00 год. до 19:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; перша, третя субота місяця з 11:00 год до 17:00 год, з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; у день народження дитини ОСОБА_5 - 23 вересня кожного року з 15:00 год. до 19:00 год., з врахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 . Початок побачень батька з дочкою відбувається за місцем проживання дитини. Зобов`язано ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_1 про місце проживання дитини або зміну місця проживання дитини, якщо таке відбулось.

Встановлено, що 13 вересня 2022 року на виконання судового рішення у справі №759/4616/19 Солом`янський районний суд міста Києва видав три виконавчих листи, якими:

- зобов`язано ОСОБА_2 не перешкоджати батькові ОСОБА_10 брати участь у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Визначеноспосіб участі ОСОБА_11 у вихованні доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та спілкування з нею шляхом встановлення побачень з донькою: перші три місяці з дня набрання цим судовим рішенням законної сили - кожний четвер з 16:30 год. до 17:30 год. та кожну суботу з 15:00 год до 16:00 год, з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога, забезпечення участі якого покласти на батька дитини;

- зобов`язано ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_1 про місце проживання дитини, або зміну місця проживання дитини, якщо таке відбулось;

- зобов`язано ОСОБА_2 забезпечити явку малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення спільних побачень (контактів) з батьком дитини ОСОБА_1 у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога. Після спливу трьох місяців з дня набрання цим судовим рішенням законної сили зобов`язано ОСОБА_2 забезпечити виконання такого графіка побачень батька з дочкою: кожний четвер з 16:00 год. до 19:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; перша, третя субота місяця з 11:00 год. до 17:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; у день народження дитини ОСОБА_5 - 23 вересня кожного року з 15:00 год. до 19:00 год., з врахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 . Початок побачень батька з дочкою відбувається за місцем проживання дитини.

Місце проживання боржниці ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у виконавчих листах вказано: АДРЕСА_2 .

18 квітня 2023 року стягувач ОСОБА_1 звернувся до Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) із заявами про відкриття виконавчих проваджень з примусового виконання виконавчих листів, виданих 13 вересня 2022 року за результатами розгляду справи №759/4616/19.

19 квітня 2023 року старшим державним виконавцем Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) Красій І.І. відкрито виконавче провадження ВП №71599628 з примусового виконання виконавчого листа №759/4616/19, виданого 13 вересня 2022 року про зобов`язання ОСОБА_2 не перешкоджати батькові ОСОБА_8 брати участь у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та визначення способу участі ОСОБА_7 у вихованні доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та спілкування з нею шляхом встановлення побачень з донькою: перші три місяці з дня набрання цим судовим рішенням законної сили - кожний четвер з 16:30 год. до 17:30 год. та кожну суботу з 15:00 год до 16:00 год, з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога, забезпечення участі якого покласти на батька дитини.

19 квітня 2023 року державним виконавцем Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) Чернецькою О.А. відкрито виконавче провадження ВП №71599792 з примусового виконання виконавчого листа №759/4616/19, виданого 13 вересня 2022 року про зобов`язання ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_8 про місце проживання дитини, або зміну місця проживання дитини, якщо таке відбулось.

19 квітня 2023 року державним виконавцем Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) Яременко А.С. відкрито виконавче провадження ВП №71600114 з примусового виконання виконавчого листа №759/4616/19, виданого 13 вересня 2022 року про зобов`язання ОСОБА_2 забезпечити явку малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення спільних побачень (контактів) з батьком дитини ОСОБА_12 у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога. Після спливу трьох місяців з дня набрання цим судовим рішенням законної сили зобов`язання ОСОБА_2 забезпечити виконання такого графіка побачень батька з дочкою: кожний четвер з 16:00 год. до 19:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; перша, третя субота місяця з 11:00 год. до 17:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; у день народження дитини ОСОБА_5 - 23 вересня кожного року з 15:00 год. до 19:00 год., з врахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 . Початок побачень батька з дочкою відбувається за місцем проживання дитини.

Також встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 20 квітня 2023 року представниця боржниці ОСОБА_2 - адвокат Курлейко О.С. подала начальнику Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) скарги щодо неправомірного відкриття виконавчих проваджень ВП №71599628, ВП №71599792 та ВП №71600114.

За результатами розгляду скарги в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) 28 квітня 2023 року за вих. №36028/30.19-29 винесла постанову про перевірку матеріалів виконавчого провадження ВП №71599628.Постановою встановлено, що згідно поданих матеріалів скарги, на виконання постанови Київського апеляційного суду від 08 липня 2022 року №759/4616/19 ОСОБА_2 листом від 27 липня 2022 року повідомлено ОСОБА_1 про зміну місця проживання дитини ОСОБА_5 разом з матір`ю, а саме: 12А, Орд Хол Стріт, WC1N3JW, Лондон, Великобританія. Крім того, матеріали скарги містять рішення суду Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії від 28 вересня 2021 року про негайне повернення ОСОБА_5 в Україну, згідно якого заява відповідно до Гаазької конвенції та заява відповідно до юрисдикції про повернення Соломії не підлягають задоволенню та відхиляються. Враховуючи дану інформацію та підтверджуючі документи, стягувачу за виконавчим провадженням було відомо фактичне місце проживання ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_5 , але в заяві про відкриття виконавчого провадження дану інформацію не зазначено. Встановивши факт проживання боржника та дитини станом на день пред`явлення виконавчого документа на виконання за адресою, що не відноситься за територіальністю (підвідомчістю) до Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса), скаргу адвоката Курлейко О.С., яка діє в інтересах боржника ОСОБА_2 задоволено; скасовано постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №71599628 від 19 квітня 2023 року та зобов`язано старшого державного виконавця Красій І.І. в подальшому вжити всіх необхідних заходів та в строки, визначені статтею 4 Закону України «Про виконавче провадження».

03 травня 2023 року старшим державним виконавцем Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) Красій І.І. винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання, за змістом якого на підставі постанови в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) від 28 квітня 2023 про перевірку матеріалів виконавчого провадження ВП №71599628 та п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_1 повернуто без прийняття до виконання виконавчий лист №759/4616/19, виданий 13 вересня 2022 року про зобов`язання ОСОБА_2 не перешкоджати батькові ОСОБА_1 брати участь у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та визначення способу участі ОСОБА_11 у вихованні доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та спілкування з нею шляхом встановлення побачень з донькою: перші три місяці з дня набрання цим судовим рішенням законної сили - кожний четвер з 16:30 год. до 17:30 год. та кожну суботу з 15:00 год до 16:00 год, з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога, забезпечення участі якого покласти на батька дитини. Повідомлення направлено стягувачу за вих. 36025/30.19-29.

За результатами розгляду скарги в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) 28 квітня 2023 року за вих. №36023/30.19-29 винесла постанову про перевірку матеріалів виконавчого провадження ВП №71599792. Постановою встановлено, що згідно поданих матеріалів скарги, на виконання постанови Київського апеляційного суду від 08 липня 2022 року №759/4616/19 ОСОБА_2 листом від 27 липня 2022 року повідомлено ОСОБА_1 про зміну місця проживання дитини ОСОБА_5 разом з матір`ю, а саме: 12А, Орд Хол Стріт, WC1N3JW, Лондон, Великобританія. Крім того, матеріали скарги містять рішення суду Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії від 28 вересня 2021 року про негайне повернення ОСОБА_5 в Україну, згідно якого заява відповідно до Гаазької конвенції та заява відповідно до юрисдикції про повернення Соломії не підлягають задоволенню та відхиляються. Враховуючи дану інформацію та підтверджуючі документи, стягувачу за виконавчим провадженням було відомефактичне місце проживання ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_5 , але в заяві про відкриття виконавчого провадження дану інформацію не зазначено. Встановивши факт проживання боржника та дитини станом на день пред`явлення виконавчого документа на виконання за адресою, що не відноситься за територіальністю (підвідомчістю) до Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса), скаргу адвоката Курлейко О.С., яка діє в інтересах боржника ОСОБА_2 ,задоволено; скасовано постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №71599792 від 19 квітня 2023 року та зобов`язано державного виконавця Чернецьку О.А. в подальшому вжити всіх необхідних заходів та в строки, визначені статтею 4 Закону України«Про виконавче провадження».

02 травня 2023 року державним виконавцем Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) Чернецькою О.А. винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання, за змістом якого на підставі постанови в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) від 28 квітня 2023 рокупро перевірку матеріалів виконавчого провадження ВП №71599792 та п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_8 повернуто без прийняття до виконання виконавчий лист №759/4616/19, виданий 13 вересня 2022 року про зобов`язання ОСОБА_2 повідомляти ОСОБА_7 про місце проживання дитини, або зміну місця проживання дитини, якщо таке відбулось. Повідомлення направлено стягувачу за вих. 36054/30.19-29.

За результатами розгляду скарги в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) 28 квітня 2023 року за вих. №35631/30.19-29 винесла постанову про перевірку матеріалів виконавчого провадження ВП №71600114. Постановою встановлено, що згідно поданих матеріалів скарги, на виконання постанови Київського апеляційного суду від 08 липня 2022 року №759/4616/19 ОСОБА_2 листом від 27 липня 2022 року повідомлено ОСОБА_1 про зміну місця проживання дитини ОСОБА_5 разом з матір`ю, а саме: 12А, Орд Хол Стріт, WC1N3JW, Лондон, Великобританія. Крім того, матеріали скарги містять рішення суду Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії від 28 вересня 2021 року про негайне повернення ОСОБА_5 в Україну, згідно якого заява відповідно до Гаазької конвенції та заява відповідно до юрисдикції про повернення Соломії не підлягають задоволенню та відхиляються. Враховуючи дану інформацію та підтверджуючі документи, стягувачу за виконавчим провадженням було відомо фактичне місце проживання ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_5 , але в заяві про відкриття виконавчого провадження дану інформацію не зазначено. Встановивши факт проживання боржника та дитини станом на день пред`явлення виконавчого документа на виконання за адресою, що не відноситься за територіальністю (підвідомчістю) до Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса), скаргу адвоката Курлейко О.С., яка діє в інтересах боржника ОСОБА_2 , задоволено; скасовано постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №71600114 від 19 квітня 2023 року та зобов`язано державного виконавця Яременко А.С. в подальшому вжити всіх необхідних заходів та в строки, визначені статтею 4 Закону України «Про виконавче провадження».

02 травня 2023 року постановою державного виконавця Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) Яременко А.С. скасовано постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №71600114 від 19 квітня 2023 року.

02 травня 2023 року державним виконавцем Фортечного ВДВС у місті Кропивницьму Південного МрУМЮ (м. Одеса) Яременко А.С. винесено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання, за змістом якого на підставі постанови в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницьму Південного МрУМЮ (м. Одеса) від 28 квітня 2023року про перевірку матеріалів виконавчого провадження ВП №71600114 та п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_8 повернуто без прийняття до виконання виконавчий лист №759/4616/19, виданий 13 вересня 2022 року про зобов`язання ОСОБА_2 забезпечити явку малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення спільних побачень (контактів) з батьком дитини ОСОБА_12 у присутності матері дитини ОСОБА_2 та психолога. Після спливу трьох місяців з дня набрання цим судовим рішенням законної сили зобов`язання ОСОБА_2 забезпечити виконання такого графіка побачень батька з дочкою: кожний четвер з 16:00 год. до 19:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; перша, третя субота місяця з 11:00 год. до 17:00 год., з урахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 ; у день народження дитини ОСОБА_5 - 23 вересня кожного року з 15:00 год. до 19:00 год., з врахуванням стану здоров`я дитини, у присутності матері дитини ОСОБА_2 . Початок побачень батька з дочкою відбувається за місцем проживання дитини. Повідомлення направлено стягувачу за вих. 35798/30.19-29.

Задовольняючи скаргу в частині вимог про визнання неправомірними та скасування постанов в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса)Чубари Л.В. та визнання неправомірними і скасування повідомлень державних виконавців: Чернецької О.А., Яременко А.С., Красій І.І. про повернення без прийняття до виконання виконавчих листів, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності цих вимог скарги ОСОБА_1 , і колегія суддів погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до частини п`ятої статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

За пунктом 9 частини третьої статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду. Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, установлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» державний виконавець під час здійснення професійної діяльності керується принципом верховенства права та діє виключно відповідно до закону.

При перевірці відповідності рішень, дій чи бездіяльності органів ДВС при вчиненні виконавчих дій суди повинні керуватися нормами, які були чинними саме на час вчинення таких рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року №1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Ст. 2 Закону №1404-VIII встановлено, що виконавче провадження здійснюється, зокрема, з дотриманням принципів верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності; справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, inter alia (серед іншого), захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін.

Частиною першою статті 4 Закону №1404-VIIІ визначено вимоги до виконавчого документа, зокрема, у виконавчому документі зазначаються адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб).

Відповідно до пункту 10 частини четвертої статті 4 Закону № 1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.

За приписами частин першої, третьої статті 24 Закону №1404-VIII виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії щодо виконання рішення на території, на яку поширюються їхні функції, належить стягувачу. Виконання рішення, яке зобов`язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій.

За правилами ч. 3 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Визначення місця проживання та місця перебування наведено у Законі України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», відповідно до якого місцем проживання є житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Виходячи з приписів статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», місце проживання підлягає обов`язковій реєстрації, тобто Закон пов`язує місце проживання особи насамперед із зареєстрованим місцем проживання. Таким чином, факт реєстрації особою свого місця проживання безумовно свідчить про те, що особа обрала певну адресу місцем свого проживання. Законом не заборонено особі мати декілька місць проживання, але у будь-якому випадку адреса, зареєстрована особою у встановленому порядку, виходячи з положень частини десятої статті 6 Закону, є офіційною адресою, а отже, особа правомірно очікує, що за цією адресою з нею буде вестися офіційне листування, а також вчинятимуться й інші юридичні дії, що пов`язані з місцем її проживання.

Судом встановлено, що місце проживання боржниці ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у виконавчих листах вказано: АДРЕСА_2 .

Оскільки Закон не покладає на стягувача обов`язок самостійно визначати місце проживання боржника, а у виконавчих листах, виданих 13 вересня 2022 року у справі №759/4616/19,зазначено місце проживання боржниці ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 правомірно звернувся до Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса).

Крім того, виконання рішень про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною регламентується спеціальними правилами статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

За правилами частин першої та другої цієї статті виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Відповідно до пункту 8 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року № 2832/5) та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802, державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем.

Специфіка діяльності виконавця під час виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною полягає насамперед у тому, що виконавець може на власний розсуд визначати час та місце побачення з дитиною лише у тому випадку, якщо такі умови не визначив суд у рішенні, яке виконується виконавцем. У разі якщо час та місце побачень з дитиною визначені рішенням суду, яке виконується, виконання такого судового рішення має здійснюватися в порядку, визначеному рішенням. Протилежне свідчитиме про несвоєчасне і неповне вчинення виконавчих дій виконавцем під час виконання рішення суду.

Зазначений правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09 листопада 2022 року у справі № 753/11909/21 (провадження № 61-2624св22).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Відповідно до частин першої, другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Пунктом 1 частини другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені цим Законом, у тому числі виконавець має дотримуватись вимог частин першої та другої статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» про забезпечення побачень стягувача з дитиною у час та місці, визначеному рішенням суду.

Отже, у цій категорії спорів під час виконання виконавчого листа має враховуватися зміст і резолютивна частина рішення про встановлення способу і порядку участі одного з батьків у вихованні дитини.

Виконанням виконавчого документа досягається єдина мета - виконання відповідного рішення суду. Оскільки у рішенні суд визначив графік побачень стягувача з дитиною (час та місце), виконавець не вправі змінювати таке рішення суду, що виконується, оскільки таке судове рішення набрало законної сили, на його виконання суд видав виконавчий лист, а державний виконавець відкрив виконавче провадження. Таке рішення є обов`язковим для виконання сторонами та уповноваженим державним виконавцем.

Відповідно до частини третьої статті 435 ЦПК України підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Відповідно до ч. 33 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, будь-яких дій, передбачених вищенаведеною статтею, державними виконавцямивчинено не було.

Відповідно до ч. 3 статті 74 Закону №1404-VIII рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів ДВС щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Рішення, дії або бездіяльність державного виконавця також можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець. Рішення, дії та бездіяльність начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, можуть бути оскаржені до керівника органу державної виконавчої служби вищого рівня.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 у ВП №71599628, ВП №71599792 та ВП №71600114 є боржником, а відтак у відповідності до ст. 74 Закону №1404-VIII та ст. 447 ЦПК України має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця виключно у судовому порядку. Таким чином, у в.о. начальника Фортечного ВДВС у місті Кропивницькому Південного МрУМЮ (м. Одеса) не було передбачених Законом підстав розглядати вимоги скарги адвоката Курлейко О.В. по суті, у тому числі, шляхом винесення оскаржуваних постанов за результатами розгляду скарги.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неправомірність постанов в.о. начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубари Л.В. про перевірку матеріалів виконавчого провадження №36023/30.19-29 від 28 квітня 2023 року та про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження 171599792, про перевірку матеріалів виконавчого провадження №36028/30.19-29 від 28 квітня 2023 року та про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження 71599628, про перевірку матеріалів виконавчого провадження, №35631/30.19-29 від 28 квітня 2023 року та про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження 71600114, у зв`язку із чим правильним є і висновок суду про їх скасування.

З огляду на встановлену судом неправомірність оскаржуваних постанов в.о. начальника Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чубари Л.В., правильним є і висновок суду про задоволення вимог скарги ОСОБА_1 в частині скасування повідомлення державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Чернецької О.А. про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання вих. №36054/30.19-29 від 02 травня 2023 року, повідомлення державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Яременко А.С. про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання вих. №35798/30.19-29 від 02 травня 2023 року та повідомлення старшого державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Красій І.І. про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання вих. №36025/30.19-29 від 03 травня 2023 року.

Згідно ст.451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

З матеріалів справи вбачається, що в.о. начальника відділу та державні виконавці Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) при винесенні оскаржуваних ОСОБА_1 рішень діяли не на підставі закону та вийшли за межі наданих їм повноважень, у зв`язку із чим законним та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про визнання неправомірними та скасування винесених ними в рамках виконавчих проваджень рішень, що сприятиме поновленню порушеного права заявника на виконання судового рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 , станом на день подачі заяви про відкриття виконавчого провадження (18.04.2023 р.) за виконавчими документами було відомо фактичне місце проживання ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_5 , але в заяві про відкриття виконавчого провадження дану інформацію не зазначено, висновків суду не спростовують, оскільки закон не покладає на стягувача обов`язок самостійно визначати місце проживання боржника у виконавчих листах.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у виконавчих листах, виданих 13 вересня 2022 року у справі №759/4616/19, зазначено місце проживання боржниці ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 .

Щодо обставини перебування за межами України дитини, щодо якої має виконуватися рішення суду про встановлення побачення, Верховний Суд сформулював правову позицію у постанові від 05.04.2023 року у справі №210/529/19, згідно якої Верховний Суд дійшов правового висновку, за яким під час примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною обставина перебування дитини на території іноземної держави є обставиною, що істотно ускладнює виконання рішення або робить його неможливим. Згідно з частиною третьою статті 33 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавецьз власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

Відповідно до частини третьої статті 435 ЦПК України підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

У своїй постанові Верховний Суд вказав, що таких дій, спрямованих на усунення ускладнень або неможливості виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною, державний виконавець не вчинив.

Отже, у разі перебування дитини на території іноземної держави, цю обставину слід розцінювати не як підставу для відмови у відкритті виконавчого провадження та звільнення від обов`язку виконуватирішення суду про встановлення побачення з дитиною, а як підставу для вжиття державним виконавцем додаткових дій та заходів задля усуненняускладнень та/або неможливості виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною. Наведеного в.о. начальника відділу та державні виконавці не врахували, дійшовши помилкового висновку про те,що наявність зазначеної обставини є підставою для відмови у відкритті виконавчих проваджень за поданими до виконання виконавчими листами.

За таких обставин, повернення виконавчих листів без прийняття до виконання порушує вимоги закону та нівелює інститут обов`язковості виконання судового рішення, що є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Доводи апеляційної скарги Фортечного відділу ДВС у м. Кропивницькому про те, що стягувачу ОСОБА_1 у жовтні 2022 року органом ДВС вперше було повернуто виконавчі листи за аналогічних обставин з підстав, передбачених п. 10 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження», що підтверджується копією виконавчих листів, і стягувачем вказані рішення органу ДВС не оскаржувались, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки Закон України «Про виконавче провадження» не містить імперативної норми, яка забороняє стягувачу повторно пред`явити виконавчий документ до виконання до того ж самого органу ДВС, який раніше відмовив у прийнятті його до виконання.

Інші аргументи апеляційної скарги не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки суду першої інстанції, обґрунтовано викладені у мотивувальній частині ухвали, та зводяться до переоцінки доказів і незгоди заявника з висновками суду щодо їх оцінки. При цьому, докази та обставини, на які посилається заявник у апеляційній скарзі, були предметом дослідження суду першої інстанції і при їх дослідженні та встановленні були дотримані норми матеріального і процесуального права.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції судове рішення ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування згідно вимог ч. 1 ст. 375 ЦПК України відсутні.

Щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Згідно з вимогами ч.1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, в тому числі належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з положеннями ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат, є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Такої ж думки дотримується Верховний суд у постановах від 13 червня 2018 року по справі № 757/47925/15-ц та від 19 вересня 2018 року по справі № 361/6253/16-ц.

Разом з тим, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 року у справі № 922/445/19, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

З матеріалів справи вбачається, що до відзиву ОСОБА_1 на апеляційну скаргуна підтвердження факту понесення ним витрат на правничу допомогу долучено копію договору про надання адвокатських послуг №1 від 27.07.2022 року; копію додатку № 1 до договору №1 від 27.07.2022 року; детальний опис адвокатських послуг та розрахунок судових витрат на правову допомогу; копію акту № 3 прийому-передачі послуг від 04.04.2024 року.

Таким чином, суду надано належні та допустимі докази на підтвердження факту понесення ОСОБА_1 під час розгляду справи судом апеляційної інстанціївитрат на правничу допомогу, при цьому, про стягнення витрат ним було зроблено заяву до закінчення судових дебатів, шляхом зазначення про це у відзиві на апеляційну скаргу.

Оскільки апеляційна скарга Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) залишається без задоволення, тобто рішення ухвалене на користь ОСОБА_1 , яким під час розгляду справи апеляційним судом понесено витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 12 000 грн. 00 коп., що підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами, вимога ОСОБА_1 про стягнення цих витрат з апелянта є обґрунтованою.

У частині третій статті 141 ЦПК України передбачено, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Тобто, ЦПК України передбачено критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

Такий висновок міститься у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West AllianceLimited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Таким чином, зважаючи на доведеність факту понесення ОСОБА_1 по справі витрат за надану йому правничу допомогу, проаналізувавши надані суду апеляційної інстанції докази на підтвердження заявленого розміру судових витрат, понесених на оплату професійної правничої допомоги, враховуючи складність справи та виконані роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, колегія суддів дійшла висновку, що вищевказані витрати на професійну правничу допомогу підлягають частковому стягненню з Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь ОСОБА_1 , на суму 6 000 грн. 00 коп.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) - залишити без задоволення.

Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 28 червня 2023 року - залишити без змін.

Стягнути з Фортечного відділу державної виконавчої служби у місті Кропивницькому Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6000 грн. 00 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:

Судді: