Провадження № 22-ц/812/650/24 Суддя першої інстанції Паньков Д.А.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

23 квітня 2024 року м. Миколаїв Справа № 759/19510/17

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,

при секретарі судового засідання Травкіній В.Р.,

за участю представника боржника - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , в інтересах якої діяв її представник ОСОБА_1 , на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 березня 2024 року, постановлену під головуванням судді Панькова Д.А., в залі судового засідання в м. Первомайськ, за поданням головного державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Ігнатюка В.В. про розшук боржника ОСОБА_2 ,

В С Т А Н О В И В:

13 березня 2024 року головний державний виконавець Першого відділу ДВС у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) (далі Перший відділ Первомайського ВДВС) Ігнатюк В.В. звернувся до суду з поданням про розшук боржника ОСОБА_2 .

Вимоги подання мотивував тим, що 22 травня 2020 року державним виконавцем відкрито виконавче провадження № 62164863, згідно якого громадянка України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язана не перешкоджати ОСОБА_4 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з його донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також визначено наступний спосіб участі ОСОБА_4 у вихованні його доньки ОСОБА_5 , особисте спілкування: побачення першої та третьої суботи та неділі з 12.00 год. до 18.00 год за місцем проживання чи перебування дитини; під час побачень дозволити ОСОБА_4 гуляти з дитиною в присутності матері ОСОБА_6 з 14.00 год до 16.00 год.

Зобов`язано ОСОБА_6 за два дні до дня зустрічі ОСОБА_4 з його донькою надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця навчання, проживання, перебування дитини, а у разі настання змін, повідомити про зміни його особисто на наступний день після настання таких обставин чи змін.

Виконавчий лист № 2/484/706/19 виданий 22 квітня 2020 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області.

03 листопада 2020 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку із повним фактичним виконанням вимог судового рішення.

05 травня 2023 року державним виконавцем на підставі заяви стягувача, в порядку статей 41, 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» відновлено виконавче провадження. Копії відповідної постанови направлено сторонам та Первомайському міськрайонному суду Миколаївської області.

Боржник ОСОБА_2 не проживає за адресою, що вказано у виконавчому документі. Застосовані державним виконавцем заходи щодо встановлення місця знаходження боржника та її дитини до позитивних результатів не призвели. Вказане унеможливлює вчинення виконавчих дій.

Посилаючись на викладене, головний державний виконавець Першого відділу Первомайського ВДВС Ігнатюк В.В. просив суд вирішити питання про розшук громадянки України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє місце реєстрації: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 березня 2024 року подання задоволено.

Оголошено розшук ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє місце реєстрації по АДРЕСА_1 .

Ухвала суду мотивована тим, що в зв`язку з тим, що зареєстроване місце проживання боржника ОСОБА_2 невідоме, а вжиті державним виконавцем заходи щодо встановлення її фактичного місця проживання виявились безрезультатними, виникає необхідність оголошення її в розшук.

Не погодившись з ухвалою суду, ОСОБА_2 , в інтересах якої діяв її представник ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, де посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання.

Апеляційна скарга мотивована тим, що загальновідомою, є та обставина, що у зв`язку із військовою агресією російської федерації, 24 лютого 2022 року, у відповідності до Указу Президента України № 64/2022, по всій території України оголошено військовий стан.

Дитина разом з її матір`ю на початку військової агресії, виїхали за межі України, про що було повідомлено державному виконавцеві, в провадженні якого перебуває на виконанні зазначене вище рішення суду із наданням відповідних копій документів та пояснень.

Проте вказані обставини ніяким чином не враховуються в оспорюваному рішенні.

Враховуючи положення статті 33 Конституції, якою гарантовано кожному право вільного пересування по території України, ОСОБА_2 за її заявою була знята з місця реєстрації свого проживання та тимчасово проживала на території Київської області.

При цьому при наданні пояснень, виконавцеві, в провадженні якого перебуває виконавче провадження було повідомлено, що боржник на момент подання пояснень перебуває за територією України. Але дані обставини в котре не було враховано органами ДВС та матеріали виконавчого провадження було повернуто з Київської до Миколаївської області.

Внаслідок чого ОСОБА_2 була змушена зареєструвати місце проживання за вищевказаною адресою.

Згідно витягу з реєстру територіальної громади, станом на 20 березня 2024 року, скаржник вже має зареєстроване місце проживання, а відповідно зазначені обставини не було відображено в рішенні суду.

Для застосування положення розшуку боржника у виконавчому провадженні мають бути відсутні відомості, щодо місця перебування боржника зокрема.

Так в поясненнях, які були надіслані до виконавчої служби, 12 лютого 2024 року, було вказано, що боржник, покинув територію України, із наданням відповідної копію закордонного паспорту з відміткою про перетин Державного кордону України.

Відтак, до матеріалів відповідного клопотання не могло бути додано документів, щоб свідчили про невстановленість місця знаходження боржника.

Матеріали справи не могли не містити відомостей про місце знаходження боржника у справі.

З цього слідує, що згідно приписів частини 2 статті 438 та частини 1 статті 2 ЦПК для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, своїми дискреційними повноваженнями, в частині витребування документів суд не скористався, а відповідно не дослідив усі обставини справи згідно приписів ЦПК.

Наявність в матеріалах справи, а також відповідно в інформативних (внутрішніх) базах обробки інформації суду, про те, що боржник, не ухиляється від виконання судового рішення, свідчать про ту обставину, що суд не міг бути не проінформований про наявність у сторони провадження представника, що не мав обмеження в правах, а у разі фактичної відсутності сторони, міг та був зобов`язаний захистити права такої сторони.

Відтак, є очевидним та беззаперечним фактом, відсутність фактору проінформованості та усвідомлення відмови сторони від участі в розгляді її справи, фактичним змістом чого є порушення судом першої інстанції «права на доступ до суду», гарантованого, як Конвенцією так і чинним національним законодавством.

На день слухання справи від інших учасників справи відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника боржника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції та матеріалами справи встановлено, що 22 травня 2020 року державним виконавцем відкрито виконавче провадження № 62164863, згідно якого громадянка України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язана не перешкоджати ОСОБА_4 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з його донькою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також визначено наступний спосіб участі ОСОБА_4 у вихованні його доньки ОСОБА_5 , особисте спілкування: побачення першої та третьої суботи та неділі з 12.00 год. до 18.00 год за місцем проживання чи перебування дитини; під час побачень дозволити ОСОБА_4 гуляти з дитиною в присутності матері ОСОБА_6 з 14.00 год до 16.00 год.

Зобов`язано ОСОБА_6 за два дні до дня зустрічі ОСОБА_4 з його донькою надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця навчання, проживання, перебування дитини, а у разі настання змін, повідомити про зміни його особисто на наступний день після настання таких обставин чи змін.

Виконавчий лист № 2/484/706/19 виданий 22 квітня 2020 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області.

03 листопада 2020 року державним виконавцем Першого відділу Первомайського ВДВС винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку із повним фактичним виконанням вимог судового рішення.

Стягувач ОСОБА_4 30 березня 2023 року звернувся до Першого відділу Первомайського ВДВС із заявою про відновлення виконавчого провадження у зв`язку з тим, що боржник ОСОБА_2 ухиляється від виконання судового рішення, на зв`язок з ним не виходить та не повідомляє будь-які відомості про місце знаходження їх доньки.

05 травня 2023 року державним виконавцем на підставі цієї заяви виконавче провадження було відновлено.

22 травня 2023 року на електронну поштову скриньку Першого відділу Первомайського ВДВС надійшов лист, адресантом якого зазначено ОСОБА_7 , де зазначалось що остання перебуває в Німеччині за адресою АДРЕСА_2 . Також повідомлено, що перетин кордону було здійснено на початку березня 2022 року у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України і наміру повертатися не має. Ще зазначено, що батько дитини ОСОБА_4 регулярно був повідомлений про місцезнаходження дитини, стан її здоров`я, періодично надсилалися фото.

Із зазначеного листа не можливо ідентифікувати відправника зазначеної інформації.

30 листопада 2023 року від представника боржника адвоката Тандира Д.В. надійшов лист із повідомленням нового місця проживання боржника та проханням передати виконавче провадження для примусового виконання до відповідного відділу ДВС. У додатках до листа міститься витяг з реєстру територіальної громади, згідно якого ОСОБА_2 знята з реєстрації в м. Первомайськ 02 жовтня 2023 року.

Відповідно до довідки Макарівської селищної ради від 24 листопада 2023 року, громадянка ОСОБА_2 проживає, але не зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 .

19 грудня 2023 року державним виконавцем відповідно до територіальної підвідомчості та з метою повного і своєчасного виконання судового рішення виконавче провадження передано до Макарівського відділу державної виконавчої служби у Бучанському районі Київської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ).

Згідно з довідкою Макарівської селищної ради від 28 грудня 2023 року ОСОБА_2 дійсно проживає (не постійно), але не зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 .

Актом державного виконавця від 05 січня 2024 року, складеним у смт Кодра, зафіксовано, зі слів власниці будинку, що ОСОБА_2 їй не відома та ніколи не проживала за даною адресою. Сусіди також підтвердили цю інформацію.

30 січня 2024 року державним виконавцем відповідно до територіальної підвідомчості та з метою повного і своєчасного виконання судового рішення виконавче провадження повернуто до Першого відділу Первомайського ВДВС.

Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 19 січня 2024 року боржник ОСОБА_2 регулярно від початку збройної агресії російської федерації проти України перетинала державний кордон (щонайменше 1 раз на місяць).

Актом державного виконавця від 13 березня 2024 року, складеного у м. Первомайськ, зафіксовано, що боржник ОСОБА_2 за адресою, вказаною у виконавчому документі не проживає.

До пояснення представника боржника від 10 лютого 2024 року додано документ німецькою мовою разом з перекладом, а саме «Розпорядження Е-дозвіл на тимчасове проживання в Федеративній Республіці Німеччина згідно пар. 24 Закону про порядок перебування іноземних громадян», яким визначено дозвіл на проживання у землі Саксонія доньки боржниці до 07 березня 2024 року.

Перевіривши доводи апеляційної скарги апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 129-1 Конституції України встановлено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до статті 18 Закону України від 2 червня 2016 року №1404-VІІІ «Про виконавче провадження» (далі - Закон №1404-VІІІ) виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Як передбачено частиною 4 статті 19 Закону №1404-VІІІ, сторони зобов`язані невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмово повідомити виконавцю про зміну місця проживання чи перебування (у тому числі зміну їх реєстрації) або місцезнаходження, а боржник - фізична особа - також про зміну місця роботи.

За приписами частини 1 статті 36 Закону №1404-VІІІ у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

Згідно зі статтею 438 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача. Суд має право витребувати від виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення розшуку. Суд розглядає подання виконавця протягом десяти днів.

Із пункту 4 розділу ІХ Інструкції з примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 року за № 489/20802), за неможливості з`ясування місцезнаходження боржника чи дитини державний виконавець звертається з поданням до суду про розшук дитини або боржника.

За змістом указаних правових норм обов`язковість судового рішення є однією з основних засад судочинства.

Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені законом. До заходів, які необхідні для своєчасного та повного виконання рішення, зокрема, належить оголошення розшуку боржника.

Підставою для звернення до суду з відповідним поданням є відсутність відомостей про місце проживання чи місце перебування боржника фізичної особи.

Звертаючись до суду з таким поданням, виконавець повинен надати докази про те, що ним вживалися заходи, спрямовані на встановлення фактичного місцезнаходження боржника, але це не дало позитивних результатів. Такими доказами можуть бути: а) отримані відповіді на запит від відповідних територіальних органів МВС України щодо місця реєстрації особи; б) отримана інформація від учасників виконавчого провадження та інших осіб, у тому числі усно (в такому випадку отримана інформація відображається в акті державного виконавця), про можливі місця перебування боржника; в) перевірка наявності боржника за можливими місцями його перебування, встановленими під час проведення виконавчих дій; г) отримана інформація щодо місця роботи боржника; ґ)отримана інформація про боржника з інших джерел.

Отже, звернення виконавця до суду з поданням про розшук боржника фізичної особи повинно бути підтверджене відповідними документами, що обґрунтовують наявність невиконаного виконавчого провадження та безрезультативність виконавчих дій через не виявлення фактичного місцезнаходження боржника.

Зібрані докази вказують на те, що для примусового виконання судового рішення 22 квітня 2020 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області було видано виконавчий лист № 2/484/706/19, за яким боржник ОСОБА_2 мала певні зобов`язання щодо повідомлення стягувача (батька малолітньої ОСОБА_5 ) про місцеперебування дитини, надання можливості для побачень батька з дитиною. Виконавче провадження за цим виконавчим листом було відновлено у зв`язку із заявою стягувача, яка надійшла до Першого відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) 30 березня 2023 року про невиконання судового рішення та невідоме місце знаходження боржника та дитини.

Державним виконавцем було з`ясовано, що ОСОБА_2 за місцем реєстрації у м. Первомайську не проживає, оскільки 02 жовтня 2023 року була знята з реєстрації за адресою, що зазначений у виконавчому листі: АДРЕСА_1 .

Представник боржника 30 листопада 2023 року через засоби електронного зв`язку повідомив Перший відділ державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса), що остання проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Актом державного виконавця від 05 січня 2024 року, складеним у смт Кодра було встановлено, що боржник за вказаною адресою ніколи не проживала.

З інформації, наданої 19 січня 2024 року Державною прикордонною службою України на запит державного виконавця встановлено, що боржник систематично неодноразово перетинала кордон України.

Актом державного виконавця складеним 13 березня 2024 року у м. Первомайськ установлено, що за адресою, що зазначена у виконавчому документі, боржник не проживає.

Таким чином у період з часу поновлення виконавчого провадження 05 травня 2023 року по час ухвалення оскаржуваної ухвали 21 березня 2024 року, боржник ОСОБА_2 не повідомляла державного виконавця належним чином про свої місце перебування та місце перебування дитини. Повідомлення про місце перебування боржника, за кордоном, надіслане на адресу Першого відділу Первомайського ВДВС, не може бути взято до уваги, оскільки неможливо ідентифікувати особу, яка його надіслала.

Більш того, повідомлена представником боржника інформація про місце перебування боржника у Київській області була перевірена державним виконавцем та не знайшла свого підтвердження, а саме, з пояснень власника житла встановлено, що боржник за вказаною адресою ніколи не проживала.

Встановлені обставини у сукупності свідчать про небажання боржника повідомляти своє місцеперебування або проживання, що свідчить про неможливість проведення виконавчих дій щодо виконання судового рішення.

За такого державний виконавець звернувся до суду першої інстанції про оголошення у розшук боржника ОСОБА_2 .

Доводи апеляційної скарги про те, що на час ухвалення оскаржуваного судового рішення (19 березня 2024 року) боржник уже була зареєстрована за попередньою адресою у м. Первомайську не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини суду не повідомлялись.

Аргументи скарги щодо не врахування судом першої інстанції обставин військовою агресії російської федерації, 24 лютого 2022 року, внаслідок чого по всій території України оголошено військовий стан, та дитина разом з її матір`ю змушені були виїхати за межі України, є неприйнятними, оскільки виконавче провадження поновлено з 05 травня 2023 року та саме з цього часу ОСОБА_2 не повідомляла належним чином державного виконавця про місцеперебування її та дитини. Між тим в цей період вона неодноразово перетинала кордон України, зверталася із заявою про зняття з місця реєстрації у м. Первомайську, а також зверталася до суду з позовом про визначення місця проживання дитини.

Під час розгляду справи суд першої інстанції відповідно до статті 438 ЦПК України витребував від державного виконавця матеріали виконавчого провадження для вирішення питання про оголошення розшуку, а тому твердження апеляційної скарги про не виконання положень цієї статті є безпідставними.

Також процесуальними нормами статті 438 ЦПК України не передбачено розгляд цього процесуального питання за участю боржника. З урахуванням положень цієї статті доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не повідомив боржника про розгляд подання державного виконавця про оголошення в розшук боржника не заслуговують на увагу, з огляду на те, що вирішується питання саме про розшук боржника, оскільки місцеперебування ОСОБА_2 не відоме і це питання повинно бути вирішено протягом десяти днів.

На підставі наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що судове рішення є невиконаним, а фактичне місцезнаходження боржника державному виконавцю не було відомо, у зв`язку з чим мають місце підстави для задоволення подання державного виконавця та оголошення розшуку боржника.

Доводи апеляційної скарги не спростовують указаний висновок суду.

Суд першої інстанції правильно визначився з правовими нормами, які регулюють вирішення питання про оголошення розшуку боржника. Твердження ОСОБА_2 про порушення судом норм матеріального та процесуального права є безпідставними.

Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ух валив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки рішення суду, яке оскаржується, постановлено з дотриманням положень матеріального права та вимог процесуального закону, колегія суддів в силу положень статті 375 ЦПК України не вбачає підстав для його скасування, а тому у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Оскільки оскаржене судове рішення суду першої інстанції залишено без змін, відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в інтересах якої діяв її представник ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 березня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді: Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 26 квітня 2024 року.