Номер провадження: 22-ц/813/408/24
Справа № 520/8695/18
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,

при секретарі: Узун Н.Д.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Проходи Юрія Вікторовича в інтересах Товариства з обмеженої відповідальності «Фінансова компанія «АРС-Капітал» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 березня 2021 року за позовом адвоката Черток Ольги Владиленівни в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженої відповідальності «Фінансова компанія «АРС-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сліпченко Наталія Вікторівна, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Сімонова Ольга Юріївна, Другий Київський відділ державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, визнання припиненим іпотечного договору та зняття заборони відчуження нерухомого майна, -

в с т а н о в и в:

11 липня 2018 року адвокат Черток Ольга Владиленівна в інтересах ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженої відповідальності «Фінансова компанія «АРС-Капітал», ( далі ТОВ «ФК «АРС-Капітал») треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сліпченко Наталія Вікторівна, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Сімонова Ольга Юріївна, Другий Київський відділ державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сліпченко Наталії Вікторівни від 26.01.2018, зареєстрованого в реєстрі за №191 про звернення стягнення на квартиру за АДРЕСА_1 ;

визнання припиненим іпотечного договору від 03.05.2017 зі всіма змінами та доповненнями, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., зареєстрованого в реєстрі за №953, укладеного між ОСОБА_1 та ТОВ «ФК «Арс-Капітал» на предмет іпотеки квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 ;

зняття заборони відчуження нерухомого майна, а саме квартири за АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , накладену 03.05.2017 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., зареєстровану в реєстрі за №954, рішення про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 35026507.

В обґрунтування позову представник позивача зазначала, що 03 травня 2017 року вона уклала з ТОВ «ФК «Арс-Капітал» договір позики №2017/05/03, за умовами якого отримала грошові кошти у розмірі 450 000,00 грн, що на той час було еквівалентно 16 942,18 доларів США зі сплатою 36% річних та кінцевим терміном повернення позики 03 листопада 2017 року. З метою забезпечення належного виконання позичальником договору позики сторони того ж дня уклали іпотечний договір, за умовами якого своєчасне повернення позики та сплата відсотків за користування позикою забезпечуються іпотекою нерухомого майна квартири АДРЕСА_1 . В подальшому сторони 25 липня 2017 року уклали додатковий договір, яким внесли зміни до пункту 1.1 договору №2017/05/03, сума грошових коштів, отриманих у борг, була збільшена до 798 605,50 грн, що на той час еквівалентно 30 926,58 доларів США. 25 жовтня 2017 року вона виконала свої зобов`язання за договором позики, про що свідчить угода про розірвання договору позики №2017/05/03 від 25.10.2017 та квитанція до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017, відповідно до якої ТОВ «ФК «АРС-Капітал» отримало від неї 817 605,50 грн, в якості остаточного розрахунку за договором позики. Зазначена сума включала суму основного боргу 798 605, 50 грн, та відсотки за користування кредитом, що були нараховані відповідачем. У зазначеній угоді про розірвання договору позики також було закріплено обов`язок ТОВ «ФК «АРС-Капітал» протягом трьох діб надати нотаріусу або державному реєстратору документи, які свідчать про розірвання договору позики, та припинити дію договору іпотеки. Незважаючи на зазначене, на виконанні у державного виконавця перебуває виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сліпченко Н.В. про звернення стягнення на іпотечне майно.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року, позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сліпченко Н.В. від 26.01.2018, зареєстрований в реєстрі за №953 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 . Визнано припиненим іпотечний договір від 03.05.2017 зі всіма змінами та доповненнями, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., зареєстрований в реєстрі за №953 укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «ФК «АРС Капітал» на предмет іпотеки квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 ; та вирішено зняти заборону відчуження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , що накладена 03 травня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., зареєстровану в реєстрі за №954, рішення про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 35026507.

Суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що 25 жовтня 2017 року сторони підписали угоду про розірвання договору позики за №2017/05/03. Згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017 ТОВ «ФК «АРС-Капітал» отримало від ОСОБА_1 817 605,50 грн, в якості остаточного розрахунку за договором позики. Юридичним наслідком належного виконання зобов`язання відповідно до статей 598, 599 ЦК України є припинення зобов`язання. Таким чином, з моменту виконання ОСОБА_1 зобов`язання за договором позики й прийняття його кредитором, припинилося існування прав і обов`язків сторін, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Постановою Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у справі №520/8695/18 (провадження №61-12637св19) касаційна скарга ТОВ «ФК «АРС-Капітал» була задоволена і рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2018 року та постанова Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час касаційного розгляду Верховний Суд зробив наступний висновок: «В матеріалах справи містяться копія угоди про розірвання договору позики №2017/05/03 від 25.10.2017 та копія квитанції до прибуткового касового ордера №858 від 27.10.2017, які не завірені належним чином. У відзиві на позовну заяву ТОВ «ФК «АРС-Капітал» заявляло клопотання про витребування оригіналів письмових доказів, зокрема, угоди про розірвання договору позики №2017/05/03 від 25.10.2017 та квитанції до прибуткового касового ордера №858 від 27.10.2017. Однак вказане клопотання судом розглянуте не було. Відтак, не зважаючи на те, що відповідач поставив під сумнів відповідність копій угоди та квитанції до прибуткового касового ордеру їх оригіналам та заперечував дійсність цих копій документів, суд не витребував ці документи про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, визнання припиненим іпотечного договору та зняття заборони відчуження нерухомого майна. Враховуючи наведене, передчасними є висновки про наявність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , оскільки суди ухвалили рішення з порушенням норм процесуального права».

01 березня 2021 року від адвоката Проходи Юрія Вікторовича в інтересах відповідача ТОВ «ФК «АРС-Капітал» надійшло клопотання про витребування доказів, в якому останній просив суд витребувати у позивача письмові докази: оригінал угоди про розірвання договору позики №2017/05/03 від 25.10.2017 та оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017, мотивуючи клопотання тим, що відповідач не підписував угоди про розірвання договору позики та не підписував квитанцію до прибуткового ордеру, тому є підстави для їх витребування саме у позивача, оскільки у відповідача цих доказів не має. Дане клопотання представник відповідача просить розглянути за його відсутністю.

У судовому засідання від 25 березня 2021 року адвокат Черток Ольга Владиленівна в інтересах позивача ОСОБА_1 надала суду для огляду оригінал угоди про розірвання договору позики №2017/05/03 від 25.10.2017 та оригінал квитанції до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017, зазначила, що в матеріалах справи містяться зазначені документи у відповідних копіях (т. 1, а.с. 23, 24).

Під час розгляду справи адвокат Черток О.В. в інтересах позивача ОСОБА_1 наполягала на задоволені позовних вимог підтримуючи вимоги викладені у позовної заяві.

Адвокат Прохода Юрій Вікторович в інтересах відповідача ТОВ «ФК «АРС-Капітал», ознайомившись із оригіналами доказів, заперечуючи проти задоволенні позовних вимог наполягав на тому, що виконання зобов`язань за кредитним договором було здійснено із порушенням умов угод гроші були передані особисто, а ні через банківську операцію, що надає сумнів у дійсності передання грошей, а крім того підписання додаткових угод направлених на припинення договірних відносин здійснено позивачем без перевірки особистості та повноважень осіб, які представлялись робітниками ТОВ «ФК «Арс-Капітал», що також надає сумнів у належності виконання своїх зобов`язань боржником по поверненню коштів.

Останнім рішенням Київського районного суду м. Одеси від 25 березня 2021 року задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) до Товариства з обмеженої відповідальності «Фінансова компанія «Арс-Капітал», , місце знаходження: 03179, м. Київ, Брест-Литовське шосе, 8а ), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сліпченко Наталія Вікторівна (місце знаходження: 01135, м. Київ, вул. Чорновола, 27, офіс 210) приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Сімонова Ольга Юріївна (місце знаходження: 65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 19), Другий Київський відділ державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (місце знаходження: 65080, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 1), про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, визнання припиненим іпотечного договору та зняття заборони відчуження нерухомого майна.

Суд визнав таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сліпченко Наталія Вікторівна від 26.01.2018, зареєстрований в реєстрі за №191 про звернення стягнення на квартиру за АДРЕСА_1 ;

визнав припиненим іпотечний договір від 03.05.2017 зі всіма змінами та доповненнями, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою Ольгою Юріївни, зареєстрований в реєстрі за №953 укладений між ОСОБА_1 та ТОВ «ФК «Арс-Капітал» () на предмет іпотеки квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 ;

зняв заборону відчуження нерухомого майна, а саме квартири за АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , накладену 03 травня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., зареєстровану в реєстрі за №954, рішення про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 35026507.

В апеляційній скарзі адвокат Прохода Юрій Вікторович в інтересах відповідача ТОВ «ФК «АРС-Капітал» просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Учасники справи в судове засідання до апеляційного суду не з`явились, про розгляд справи повідомлені належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендовані повідомлення про отримання судових повісток-повідомлень.

18 березня 2024 року від Київського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) надійшов лист про розгляд справи без участі їх представника.

11 квітня 2024 року о 15.10 год, від представника ТОВ «ФК «АРС-Капітал» - адвоката Масленнікової Т.М. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із неможливістю прибути в судове засідання та не можливістю приєднатись до відеоконференції.

Однак, розглянувши вказане клопотання, колегія суддів приходить до висновку про недоцільність відкладення розгляду справи та відмовляє в задоволенні клопотання.

Згідно ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

В рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

На осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов`язок - добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому едобросовісним користування процесуальними правами вважається, зокрема, заявлення численних необґрунтованих відводів суддям, нез`явлення представників учасників судового процесу в судові засідання без поважних причин та без повідомлення причин, подання необґрунтованих клопотань про вчинення судом процесуальних дій, подання зустрічних позовів без дотримання вимог ЦПК, одночасного оскарження судових рішень в різних видах проваджень, подання апеляційних та касаційних скарг на судові акти, які не можуть бути оскаржені тощо. Подібна практика, спрямована на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників судового процесу та суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.

Апеляційним судом враховується, що справа тривалий час перебуває в провадженні Одеського апеляційного суду, а саме з липня 2021 року, неодноразово відкладалась, в тому числі за клопотанням ТОВ «ФК «АРС-Капітал», тому відповідач мав достатньо часу, в разі необхідності та достатньої зацікавленості в розгляді справи, в повній мірі реалізувати свої процесуальні права з доведення своєї правової позиції по справі.

Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Крім того, Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2020 року по справі №361/8331/18 висловився, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Отже, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, та те, що сама по собі неможливість брати участь у судовому засіданні не є безумовною перешкодою для відкладення судового засідання, колегія суддів керуючись вимогами ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважає можливим розглянути справу за відсутності належним чином повідомлених про дату судового засідання учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини першої статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Під принципами виконання зобов`язань розуміються загальні засади згідно з якими здійснюється виконання зобов`язання, серед яких: належне виконання зобов`язання; реальне виконання зобов`язання; справедливість добросовісність та розумність (частина третя статті 509 ЦК України).

Принцип належного виконання полягає в тому, що виконання має бути проведене: належними сторонами; щодо належного предмету; у належний спосіб; у належний строк (термін); у належному місці.

Відповідно до статей 1, 11 Закону майновий поручитель є заставодавцем або іпотекодавцем.

Згідно статті 575 ЦК України та статті 1 Закону іпотека це окремий вид застави, вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду (частина перша статті 3 Закону). Вона має похідний характер від основного зобов`язання і, за загальним правилом, є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (частина п`ята статті 3 Закону).

Підстави припинення іпотеки окремо визначені в статті 17 Закону, відповідно до частини першої якої іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом, тобто припинення іпотеки можливе виключно з тих підстав, які передбачені Законом України «Про іпотеку».

Відповідний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі №537/6072/16, провадження №61-35327св18, від 28 січня 2019 року у справі №639/7920/16-ц, провадження №61-33814св18, від 01 липня 2020 року у справі №727/11061/18, провадження №61-9980св19.

Згідно статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно підпункту 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Судом першої інстанції встановлено, що 03 травня 2017 року ТОВ ФК «АРС-Капітал» та ОСОБА_1 уклали договір позики №2017/05/03, за умовами якого позивачка отримала грошові кошти у розмірі 450 000 грн, що еквівалентно 16 942, 18 доларів США за офіційним курсом НБУ станом на день укладення договору, з кінцевим строком повернення до 03 листопада 2017 року, та зобов`язалася сплатити 36% річних за користування грошовими коштами.

З метою забезпечення виконання зобов`язань за договором позики сторони 03 травня 2017 року уклали іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., за умовами якого ОСОБА_1 передала в іпотеку товариству квартиру АДРЕСА_1 .

25 липня 2017 року сторони уклали додатковий договір до договору позики №2017/05/03 від 03.05.2017, за умовами якого була збільшена сума запозичених коштів до 798 605,50 грн, що еквівалентно 30 926, 58 доларів США.

Дані обставини визнаються сторонами а тому не потребують додаткового доказування у відповідності до вимог ч. 2 ст. 82 ЦПК.

Крім того 25 жовтня 2017 року ОСОБА_1 та представник ТОВ «ФК «АРС-Капітал» Кононов С.В. уклали угоду про розірвання договору позики №2017/05/03, відповідно до якої домовились про дострокове розірвання договору позики №2017/05/03, укладеного 03 травня 2017 року. За умовами угоди позичальник зобов`язалася після її підписання повернути позикодавцю суму боргу у розмірі 798 605, 50 грн.

Згідно копії квитанції до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017 ТОВ «ФК «АРС-Капітал» отримало від ОСОБА_1 817 605,50 грн в якості остаточного розрахунку за договором позики.

В угоді про розірвання договору позики №2017/05/03 від 25.10.2017 визначений обов`язок ТОВ «ФК «АРС-КАПІТАЛ» протягом трьох діб надати нотаріусу або державному реєстратору документи, які свідчать про розірвання договору позики та припинити дію договору іпотеки.

Дані обставини доведені у судовому засіданні оригіналами угоди про розірвання договору позики №2017/05/03, а також квитанцією до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017 про сплату ОСОБА_1 ТОВ «ФК «АРС-Капітал» 817 605,50 грн, в якості остаточного розрахунку за договором позики.

Не зважаючи на зазначене, на виконанні у державного виконавця перебуває виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сліпченко Н.В. 26 січня 2018 року, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

Верховний Суд України у постанові від 06 липня 2016 року у справі №6-11цс16, зробив правовий висновок про те, що «за положеннями статті 1 Закону України «Про іпотеку» частини першої статті 572 ЦК України та частини першої статті 575 іпотека це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Відповідно до положень статті 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється у разі припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору. За системним аналізом зазначених норм права іпотека припиняється в разі припинення основного зобов`язання, зокрема, на підставі виконанням. При цьому законодавство не вимагає від іпотекодавця будь-яких дій, пов`язаних з припиненням іпотеки оскільки іпотека, за відсутності іншої обґрунтованої заборгованості припиняється за фактом припинення виконанням основного зобов`язання».

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 432 ЦПК суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Таким чином суд першої інстанції вважав доведеним у даному випадку факт припинення зобов`язань ОСОБА_1 за договором позики №2017/05/03 від 03.05.2017, у зв`язку з його повним виконанням.

Оглянувши оригінали доказів: угоди про розірвання договору позики №2017/05/03 а також квитанції до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017 про сплату ОСОБА_1 ТОВ «ФК «АРС-Капітал» 817 605,50 грн, в якості остаточного розрахунку за договором позики, суд вважав що дані докази є належними, допустимими та достовірними, які підтверджуються факт укладення між уповноваженою особою ТОВ ФК Арс-Капітал та ОСОБА_1 угоди про умову дострокового виконання зобов`язань та прийняття грошових коштів в якості повного виконання зобов`язань.

Повноваження ОСОБА_2 , який підписав зазначені угоди та квитанції від імені компанії, не заперечуються як представником відповідача у судовому засіданні, та підтверджуються і іншими документами, які визнаються відповідачем самим договором позики від 03.05.2017, додатків до нього, графіку погашення а також договором іпотеки, які також були підписані ОСОБА_2 ..

Враховуючи, що як первісні так і останні документи із ОСОБА_1 від імені компанії були підписані однією особою, суд критично поставився до тверджень представника відповідача, що з боку ОСОБА_1 повинні були бути здійснені додаткові дії щодо перевірки особи та її повноважень, так як із боку компанії жодних повідомлень позичальнику стосовно ОСОБА_2 не направлялись, та і на час укладення договору про розірвання договору позики і прийняття грошей він продовжував займати посаду у компанії, що визнається представником відповідача.

Враховуючи встановлення факту припинення основного зобов`язання, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що у відповідності до правового висновку Верховного Суду України, це є підставою для визнання припиненим іпотечного договору та підставою для визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріусу про звернення стягнення на квартиру, яка є предметом іпотеки, а також зняття заборони відчуження нерухомого майна, яке було накладено на іпотечне майно.

Посилання адвоката Прохода Юрія Вікторовича в інтересах відповідача ТОВ «ФК «АРС-Капітал» на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом не враховано, що матеріали справи не містять докази фактичного повернення грошових коштів відповідачу, тому виконавчий напис, вчинений 26 січня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сліпченко Наталією Вікторівною від, зареєстрований в реєстрі за №191 про звернення стягнення на квартиру за АДРЕСА_1 , підлягає виконанню, не приймаються до уваги, виходячи з наступного.

Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною 1 статті 6 та статтею 13 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального судочинства. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, №303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».

Колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_1 доведено належним чином обґрунтованість позовних вимог, а саме, те, що основне зобов`язання (зобов`язання за договором позики) припинилося з 25 жовтня 2017 року у зв`язку з повним виконанням позичальником його обов`язків за цим договором перед відповідачем. Отже, внаслідок повного виконання основного зобов`язання припиняється забезпечення його іпотекою, також припиняється обтяження спірної квартири забороною її відчуження. Внаслідок чого, оспорюваний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню. Й, навпаки, відповідачем, ТОВ «ФК «АРС-Капітал», не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які спростовують підстави позову.

Так, при розгляді аналогічної справи, Велика Палата Верховного Суду у пунктах 41-50 постанови від 27 березня 2019 року у справі №711/4556/16 (провадження №11-88цс19) зробила наступний правовий висновок: «Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (частина п`ята статті 3, абзаци другий і сьомий частини першої статті 17 Закону України «Про іпотеку», пункт 1 частини першої і речення друге цієї частини статті 593 ЦК України).

Зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом (частина перша статті 598 ЦК України). Однією з таких підстав, встановлених законом, є виконання, проведене належним чином (стаття 599 ЦК України).

За належного виконання у повному обсязі забезпеченого іпотекою основного зобов`язання за кредитним договором припиняється як це зобов`язання, так і зобов`язання за договором іпотеки, які є похідними від основного зобов`язання (аналогічний висновок сформулював Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 14 лютого 2018 року у справі №910/16461/16; див. також пункт 61 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №522/407/15-ц).

Суди встановили факт припинення зобов`язань за кредитним договором у зв`язку з його повним і належним виконанням позичальником. Цю обставину, як і відсутність у ПАТ «Дельта Банк» фінансових та майнових претензій до позичальника (відображену у довідці ПАТ «Дельта Банк» від 30 березня 2016 року за вих. №05-3261366) учасники справи не оспорювали. Тому з огляду на те, що належне виконання основного зобов`язання припиняє іпотеку й обтяження нерухомого майна, що є предметом іпотеки, Велика Палата Верховного Суду вважає по суті правильними висновки судів про задоволення вимоги позивача про визнання зобов`язань за іпотечним договором припиненими.

Обмеження речових прав на нерухоме майно (обтяження нерухомого майна) це обмеження або заборона розпорядження нерухомим майном, установлена відповідно до правочину (договору), закону або актів органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових осіб, прийнятих у межах повноважень, визначених законом (абзац п`ятий частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» у редакції, чинній на момент укладення іпотечного договору).

Суди встановили, що, посвідчивши іпотечний договір, нотаріус наклав заборону відчуження земельної ділянки. Це відповідає пункту 2.4 іпотечного договору, згідно з яким при його посвідченні нотаріус накладає таку заборону до моменту повного виконання зобов`язань позичальником перед іпотекодержателем за кредитним договором.

Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку (частина друга статті 593 ЦК України, частина третя статті 17 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Записи про державну реєстрацію обтяжень нерухомого майна, а також іпотеки за належного виконання у повному обсязі забезпеченого іпотекою основного зобов`язання за кредитним договором є перешкодами у реалізації власником права розпорядження відповідним майном.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, задовольнив вимогу позивача зобов`язати нотаріуса зняти заборону відчуження земельної ділянки та виключити відповідні записи з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна і з Державного реєстру іпотек».

Судом першої інстанції із достовірністю та об`єктивністю встановлено, що основне зобов`язання (зобов`язання за договором позики) припинилося з 25 жовтня 2017 року у зв`язку з повним виконанням позичальником його обов`язків за цим договором перед відповідачем, ТОВ «ФК «АРС-Капітал», що підтверджується оригіналами угоди про розірвання договору позики №2017/05/03, квитанції до прибуткового касового ордеру №858 від 27.10.2017 про сплату ОСОБА_1 ТОВ «ФК «АРС-Капітал» 817 605,50 грн в якості остаточного розрахунку за договором позики, а також свідченнями свідка ОСОБА_3 , допитаної судом в судовому засіданні від 25 березня 2021 року.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що внаслідок повного виконання основного зобов`язання припиняється забезпечення його іпотекою, також припиняється обтяження спірної квартири забороною її відчуження.

Вирішуючи питання щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, Верховний Суд у постанові від 25 липня 2018 року у справі №127/15911/17 (провадження №61-10565св18), зробив наступний правовий висновок: «вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання стягувачем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

Оскільки судом першої інстанції із достовірністю встановлено, що обов`язок боржника ОСОБА_1 відсутній повністю у зв`язку з його припиненням внаслідок добровільного виконання боржником основного зобов`язання, оспорюваний виконавчий документ обґрунтовано визнаний таким, що не підлягає виконанню повністю згідно вимог частини 2 статті 432 ЦПК України.

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі №129/1033/13-ц).

Цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи існує вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри (пункт 60 постанови Верховного Суду від 15 листопада 2023 року у справі №291/1352/20 (провадження №61-11047св23)).

Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, правові висновки Великої Палата Верховного Суду та Верховного Суду, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, надані сторонами, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з урахуванням «балансу вірогідностей» дійшов обґрунтованого висновку, що основне зобов`язання (зобов`язання за договором позики) припинилося з 25 жовтня 2017 року у зв`язку з повним виконанням позичальником його обов`язків за цим договором перед відповідачем, ТОВ «ФК «АРС-Капітал», внаслідок повного виконання основного зобов`язання припиняється забезпечення його іпотекою, також припиняється обтяження спірної квартири забороною її відчуження. Оскільки обов`язок боржника ОСОБА_1 відсутній повністю у зв`язку з його припиненням внаслідок добровільного виконання боржником основного зобов`язання, оспорюваний виконавчий документ обґрунтовано визнаний таким, що не підлягає виконанню повністю.

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем ОСОБА_1 в судовому засіданні доведено належним чином, що відповідач порушив її права, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно з`ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», дав їм правильну оцінку та обґрунтовано виходив з того, що є законні підстави для задоволення позову.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Прохода Юрія Вікторовича в інтересах Товариства з обмеженої відповідальності «Фінансова компанія «АРС-Капітал» залишити без задоволення, рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 29 квітня 2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

А.І. Дришлюк